Luật Thương mại 2005 - Thực tiễn thi hành và yêu cầu sửa đổi trong bối cảnh hội nhập quốc tế : kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Khoa / Trường Đại học Luật Hà Nội. Khoa Pháp luật Kinh tế

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI KHOA PHÁP LUẬT KINH TẺ

LUẬT THUONG MẠI 2005 - THUC TIEN THI HANH VA YEU CAU SUA DOI TRONG BOI CANH

HOI NHAP QUOC TE

Hà Nội — 2021

MỤC LỤC KỶ YÊU HỘI THẢO

LUAT THUONG MẠI 2005 - THUC TIEN THI HANH VÀ YÊU CÂU SỬA DOI TRONG BOI CANH HỘI NHẬP QUOC TE

STT CHUYEN DE TRANG 1 Câu trúc của Luật Thương mại và định hướng hoàn thiện trong bôi 1

canh phap ly hién nay

TS Nguyén Thi Dung

Truong Dai học Luật Ha Nội

2 Đánh giá quy định của Luật Thương mai 2005 về thương nhân và hoạt lãi

động thương mại

TS Trần Thị Bảo Ảnh & TS Nguyễn Thị Yến

Truong Đại học Luật Ha Nội

3 Thực trạng quy định của Luật Thương mai 2005 về hợp đồng mua bán 25 hàng hóa và một số giải pháp hoàn thiện

1S Nguyễn Như Chính

Truong Đại học Luật Ha Nội

4 Thực trạng quy định Luật Thuong mai 2005 điêu chỉnh hoạt động 34 khuyến mại

ThS Vii Thị Mai Hương

Phó Trưởng phòng Quản lý Xúc tiễn thương mại, Cục Xúc tiễn thương mại, Bộ Công thương

ThS NCS Nguyễn Ngọc Anh

Truong Đại học Luật Ha Nội

5 Đánh giá quy định của Luật Thương mại 2005 vê nhượng quyền 48 thương mại va yêu cầu sửa đổi trong bối cảnh hội nhập quốc tế

Ths.Nguyễn Thị Hong Anh

Vu Thị trường trong nước, Bộ Công thương

6 Đánh giá các quy định pháp luật về dich vụ logistics ở Việt Nam 57 ThS Nguyễn Đức Anh

Truong Dai học Luật Ha Nội

Te Đánh giá các quy định về chế tài thương mại theo quy định của Luật 66

Thương mại 2005

ThS Trần Danh Phú Phan hiệu trường Đại học Luật Hà Nội tại Đắk Lắk

Bình luận quy định của Luật Thương mại 2005 về miễn trách nhệm 77 đối với vi phạm hợp đồng

ThS Vũ Thị Hòa NhưTrường Đại học Luật Hà Nội

Một số van dé pháp lý về hòa giải thương mại và thực tiễn thi hành ở 86

Việt Nam

ThS Pham Thi Huyén

Truong Dai hoc Luat Ha Noi

CHUYEN DE 1

CAU TRUC CUA LUAT THUONG MAI VA DINH HUONG HOAN THIEN TRONG BOI CANH PHAP LY HIEN NAY

NGUYEN THI DUNG’

Tóm tat: Ở thời điểm năm 2005, Luật Ti hương mại được Quốc hội khóa XI thông

qua ngày 14 tháng 6 năm 2005, là sự khang định vai trò quan trọng trong việc hoàn thiện pháp luật thương mại, thể hiện sự thay đổi nhận thức về vai trò của Nhà nước trong quản lý hoạt động thương mai, tạo hành lang pháp lý thúc day thương mại phát triển trong điều kiện hội nhập kinh tế Sau 16 năm áp dung, trong bối cảnh phát triển mạnh mẽ của kinh tế, chính trị, xã hội, hợp tác quốc tế và hệ thống pháp luật, Luật Thương mại (2005) đã và đang bộc lộ rất nhiều bat cập Bài viết tập trung phân tích tong quan về cấu trúc của Luật Thương mại 2005 và định hướng hoàn thiện luật này trong bối cảnh pháp lý đã có nhiễu thay doi, thể hiện ở sự phát triển nhanh và mạnh của hệ thong pháp luật kinh tế và các lĩnh

vực pháp luật có liên quan trong những năm qua.

Từ khóa: Luật Thương mại, cau trúc của luật thương mại, định hướng hoàn thiện I.KHÁI LƯỢC VE VAI TRO VÀ CẤU TRÚC CUA LUAT THƯƠNG MẠI (2005) Luật Thương mại năm 2005 (viết tắt là LTM) được ban hành trên cơ sở sửa đôi, bố sung Luật thương mai năm 1997, điều chỉnh các hoạt động thương mại của Thương nhân Với định hướng mở rộng phạm vi điều chỉnh, phù hợp với yêu cầu phát triển

thương mại hang hóa và thương mại dịch vụ, Luật Thương mại 2005 được ban hành với

cấu trúc (kết cấu) lớn như sau:

Chương 1: Quy định chung gồm các nội dung cơ bản về: (i) Pham vi điều chỉnh của LTM là hoạt động thương mại (trên lãnh thô Việt Nam và ngoài lãnh thô VN trong trường hợp có thỏa thuận hoặc có quy định tại luật nước ngoài, điều ước quốc tế); (ii) Đối tượng áp dụng của LTM gồm thương nhân và tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại; (iii) Nguyên tắc áp dụng pháp luật ưu tiên áp dụng luật

chuyên ngành và áp dụng Bộ luật Dân sự khi luật chuyên ngành không có quy định (sovới Bộ luật Dan sự thì LTM được coi là luật chuyên ngành); (iv) LTM quy định các

nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại và quy định vấn đề hiện diện của thương

* Tiến sĩ, Phó Trưởng Khoa Pháp luật Kinh tế, Trường Đại học Luật Ha Nội.Email: dungnguyen@hlu.edu.vn

Điện thoại liên hệ: 0982210996

nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (với hình thức Văn phòng đại diện,

Chi nhánh, thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam) Từ Chương 2 đến Chương 8, LTM chủ yếu quy định về 14 hoạt động thương mại và các vấn đề có liên quan đến hoạt động thương mại, bao gồm cả một số nội dung liên quan đến vấn đề quản lý nhà nước đối với hoạt động thương mại Các hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi LTM bao gồm: Mua bán hàng hóa, cung ứng dich vụ, khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hóa, hội chợ triển lãm (gọi chung là xúc tiễn thương mại), đại điện thương mại, môi giới thương mại, đại lý, ủy thác (gọi chung là trung gian thương mại), gia công, đấu giá, đấu thầu, logistics, giám định hàng hóa, cho thuê, nhượng quyền thương mại Ngoài ra còn quy định về quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam, chế tài thương mại, giải quyết tranh chấp thương mại, xử lý vi phạm pháp luật về thương mại.

Với phạm vi và đối tượng điều chỉnh trên đây, Luật Thương mại được ban hành

năm 2005 đã khăng định vai trò quan trọng về chính trị, kinh tế, xã hội, thé hiện ở các

khía cạnh:

Một là: Luật Thương mại góp phân thể chế hóa đường lỗi chính sách của Đảng và Nhà nước về phát triển nên kinh té nói chung và xây dựng chính sách, pháp luật thương mại tạo điều kiện phat trién thi trường hàng hóa và dịch vu nói riêng.

Thực hiện chủ trương này, LTM năm 2005 đã mở rộng khái niệm “hoạt động

thương mại”, điều chỉnh đầy đủ cả thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ, cả hoạt

động nội thương và ngoại thương, ghi nhận các hình thức hiện diện thương mại của nhà

đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế, ghi nhận nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thương mai Điều 3 LTM 2005 ghi nhận: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, dau tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”, tức là chính thức ghi nhận rõ: bản chất cốt lõi của các hoạt động thương mại là hoạt động có

mục đích sinh lợi.

Hai là: Luật thương mại tạo hành lang pháp lý cụ thể hóa quyên tự do kinh doanh, tự do hoạt động thương mại theo Hiến pháp 1992, theo đó, LTM ghi nhận rõ các nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; trong hoạt

động thương mại, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nao được thực hiện hành vi

áp đặt, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào Các quy định điều chỉnh hoạt động thương mại ưu tiên đều áp dụng thỏa thuận không trái pháp luật của các bên và các quy tắc xử sự mà LTM quy định sẵn thường chỉ áp dụng khi các bên không có thỏa thuận mà thôi.

Ba là: Luật Thương mại tạo hành lang pháp lý thống nhất, nguyên tắc, định chế

chung của thương mai hàng hóa và thương mại dich vụ Với định hướng mở rộng phạm

vi điều chỉnh đến hầu hết các hoạt động thương mại có mục đích sinh lợi, LTM đã quy định khá đầy đủ các nội dung về mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ trong cùng một luật, với các nguyên tắc áp dụng chung, thống nhất.

Bon là: Bảo đảm tính minh bạch, nâng cao hiệu quả của quản lý Nhà nước nhưng

không gáy cản trở cho hoạt động thương mại hợp pháp trên thị trường

Nhà nước thực hiện vai trò quản lý hoạt động thương mại thông qua công cụ

pháp luật nhưng không can thiệp trực tiếp vào hoạt động thương mại của các chủ thể tham gia thị trường Luật Thương mại (2005) là công cụ hữu hiệu dé Nhà nước điều tiết

thị trường nhưng không được gây cản trở cho hoạt động thương mại hợp pháp, bảo đảm

quyên và lợi ích hợp pháp của thương nhân, người tiêu dùng và các chủ thê có liên quan khác LTM quy định theo tinh thần thương nhân được tự do hoạt động thương mại ở tất cả các loại ngành hàng, trừ ngành hàng thuộc danh mục bị cấm kinh doanh.

ILMOT SO ĐÁNH GIA VE TÍNH DONG BO, TÍNH PHÙ HOP CUA LUẬT THUONG MAI (2005) TRONG BOI CANH HIEN NAY VA NHU CAU SUA DOI Quá trình 16 năm ban hành và thực hiện trong bối cảnh kinh tế, pháp lý tại Việt Nam cũng luôn ở trạng thái vận động phát triển và có rất nhiều thay đổi đã cho thấy rõ nét các yêu tô tác động đến tính đồng bộ, mức độ phù hop, khả thi của pháp luật thương mại nói chung, Luật thương mại nói riêng Có thé kế đến các yếu tố tác động đến tính đồng bộ, khả thi của Luật Thương mại như sau!:

*Hệ thong pháp luật, cơ chế, chính sách chưa hoàn chỉnh và đông bộ với yêu cau của nên kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và yêu cẩu đổi mới mô hình tang truong, cơ cau lại nên kinh tế, thực hiện ba đột pha chiến lược Quyền tự do kinh doanh chưa được tôn trọng đầy đủ; môi trường kinh doanh chưa thực sự bảo đảm cạnh

tranh công bằng, lành mạnh; việc gia nhập, hoạt động và rút khỏi thị trường còn nhiều

rào cản Thể chế về phân bổ nguồn lực trong nền kinh tế thị trường hiện nay cũng còn

nhiều tồn tại, bất cập đặc biệt là vai trò và mối quan hệ giữa Nhà nước và thị trường

chưa phù hợp, phân phối thu nhập chưa theo nguyên tắc thị trường, chưa bao đảm mục tiêu hài hòa lợi ích của Nhà nước, người lao động, doanh nghiệp và cộng đồng xã hội, hệ thong thuế chưa 6n định, co cấu thu ngân sách vẫn lệ thuộc nhiều vào thu từ dầu thô và xuất nhập khâu Thể chế và chủ thé kinh tế còn bat cập Thể chế về các loại thi

trường, đặc biệt là quản lý giá, lao động, bat động san, von, tai chinh, bao hiém, khoa ! Bộ Công thương, Báo cáo tổng hợp về khung chính sách thương mại cua Việt Nam trong nên kinh tế thị trườngđịnh hướng XHCN giai đoạn từ năm 2016 trở đi, nguôn truy cập: vibonline.com.vn, truy cập ngày 4/10/2021

học công nghệ chưa được hình thành day đủ dé điều chỉnh các quan hệ, loại hình mới phát sinh Hệ thống pháp luật thương mại hiện hành chưa ghi nhận kịp thời và đầy đủ theo sự phát triển mạnh mẽ của thực tiễn kinh doanh thương mại khi mà các hoạt động kinh doanh thương mại đã phát triển ngày càng đa dạng với nhiều hình thức mới mẻ so

với các hình thức đã được quy định tại Luật Thương mại (2005) Các hoạt động này đòi

hỏi phải bố sung hành lang pháp lý điều chỉnh mới hoặc sửa đổi cách thức điều chỉnh tại Luật Thương mại để phù hợp với sự phát triển của các hoạt động này cũng như mục tiêu quản lý trong giai đoạn mới Điều này vừa nhằm bảo đảm cơ sở pháp lý thực hiện các quy định của Hiến pháp về quyền tự do kinh doanh của công dân trong các ngành, nghề mà luật không cam, vừa nhằm đảm bảo các hoạt động kinh doanh thương mại diễn ra lành mạnh, minh bạch, đảm bảo cạnh tranh bình đăng và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Điển hình như hoạt động thương mại điện tử là các hoạt động chưa được cụ thê hóa tại Luật Thương mai (2005); một số hoạt động cần phải sửa đối cho phù hợp với thực tiễn như dịch vụ logisitcs, nhượng quyền thương mại, Sở giao dịch hàng hóa v.v

* Hệ thong pháp luật không ngừng được hoàn thiện theo hướng sửa đổi hoặc ban hành mới, tất yếu dan đến những mâu thuần, chong chéo với những văn bản đã ban hành trước đó nhưng chậm được sửa đổi như Luật Ti hương mại (ban hành từ 2005 và chưa được sửa đổi, thay thế) Những bat cập phổ biến về tính đồng bộ, kha thi của LTM (2005) trong bối cảnh hiện tại là:

(i) Có những nội dung cần thiết phải sửa đổi, bỗ sung theo yêu cầu thực tiễn nhưng chưa thực hiện, ví dụ như van đề điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử, dịch vụ logistics, nhượng quyền thương mại, Sở giao dich hàng hóa v.v ;

(1) Có những nội dung đã được quy định trong một luật khác: Luật đấu thầu (2013), Luật đấu giá tài sản (2016), Luật Quảng cáo (2012) nhưng vẫn đang đồng thời hiện diện trong Luật Thương mại và các luật này vẫn đang có hiệu lực, tạo ra không Ít sự chồng chéo, khác biệt hoặc mâu thuẫn trong các quy định hiện hành.

(iii) Bên cạnh đó, rất nhiều luật về thể chế kinh tế thị trường có liên quan đến Luật thương mại (20050 đã được sửa đổi, bố sung, ban hành mới như Luật đầu tư (2014,

2020), Luật doanh nghiệp (2014, 2020), Luật quảng cáo (2012), Luật trọng tài thươngmại (2010), Luật phá sản (2014), Bộ luật Dân sự (2015), Luật Quản lý ngoại thương

(2017) dẫn tới yêu cầu cần thiết phải sửa đôi Luật Thương mại để đảm bảo tính thống nhất của pháp luật, tránh sự chồng chéo, mâu thuẫn và đảm bảo tính khả thi của các văn

bản pháp luật đã được ban hành và đang có hiệu lực.

? Bộ Công thương, Báo cáo tổng hợp về khung chính sách thương mại cua Việt Nam trong nên kinh tế thị trườngđịnh hướng XHCN giai đoạn từ năm 2016 trở đi, nguôn truy cập: vibonline.com.vn, truy cập ngày 4/10/2021

Về van dé này, nhiều chuyên gia cũng đã nhận định: có rất nhiều quy định trong Luật Thương mại đã trở nên “lỗi thời” nhưng vẫn không bị bãi bỏ và đang có tình trạng cùng một van đề nhưng đang được quy định trong LTM và một số luật khac? Những bất cập này cho thấy việc sửa đổi, tiếp tục hoàn thiện Luật Thương mại phù hợp với thể chế kinh tế thị trường trong thời gian tới là thực sự cần thiết.

*Cuối cùng, là các cam kết quốc tế và tính phù hợp của Luật Thương mại (2005)

Khi được ban hành, Luật Thương mại (2005) đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho nhiều cam kết của Việt Nam tại các điều ước quốc tế Tuy nhiên, việc ký kết, phê duyệt các

FTA thế hệ mới hay ký kết, gia nhập Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) đã dẫn đến nhiều nhu cau thay đổi về pháp luật nội địa, việc sửa đôi, bỗ sung LTM năm 2005 cũng là yêu cầu cấp bách nhằm thực hiện cam kết của Việt Nam về thương mại theo các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam mới tham gia.

HI MOT SO KIÊN NGHỊ VE SUA DOI CẤU TRÚC CUA LUẬT THUONG MAI (sửa doi)

Dé thực hiện chính sách thương mại của Đảng và nhà nước trong bối cảnh tự do hóa thương mại, hội nhập quốc tế và bối cảnh pháp lý hiện nay, việc sửa đôi, hoàn thiện Luật Thương mại (2005) là cần thiết Yêu cầu sửa đổi hoàn thiện Luật Thương mại trong giai đoạn hiện nay là cần đảm bảo tính thống nhất, đồng bộ, khả thi, đáp ứng yêu cầu hội nhập, tận dụng cam kết để phát huy hiệu quả chính sách hội nhập kinh té quốc tế, kết hợp và phát huy tốt nguồn lực bên ngoài với nguồn lực trong nước dé phát trién, đảm bảo tự do hóa thương mại, đầu tư, duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đăng, ngăn chặn gian lận thương mại.

Xuất phát từ những nhận định đã đề cập về tính đồng bộ, tính phù hợp của Luật thương mại trong bối cảnh pháp lý hiện nay, người viết đề xuất một số kiến nghị liên quan đến cấu trúc của Luật Thương mai (sửa đồi) như sau:

Tư nhất: Luật Thương mại (sửa đôi) cần được xác định rõ là luật tư, điều chỉnh

hoạt động thương mại của thương nhân, do vậy không nên quy định các nội dung liên

quan đến van dé quản lý nhà nước, ké cả van dé xử lý vi phạm pháp luật thương mai

(như luật hiện hành đang quy định) Thực trạng hiện hành đã có chùm quy định của

Luật Thương mại (2005) bị chấm dứt hiệu lực sau khi Luật Quan lý ngoại thương (2017)

được ban hành Luật nay có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2018, bãi bo

3 Huyền Trang, “Đã đến lúc phải sửa Luật Thương mai”, nguồn truy cập: https://diendandoanhnghiep.vn/da-den-luc-phai-sua-luat-thuong-mai-166461 , truy cập 27/9/2021

khoản 3 Điều 28, khoản 3 Điều 29, khoản 3 Điều 30, các điều 31, 33, 242, 243, 244, 245, 246 và 247 của Luật Thương mại số 36/2005/QHI I!.

Thứ hai: Một số hoạt động thương mại cần đưa ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (sửa đôi) do đã có riêng luật chuyên ngành khác điều chỉnh, bao gồm hoạt động đấu thầu, đấu giá Hiện tại, song hành các quy định về đấu giá tài sản tại Luật Đấu giá tài sản với quy định về đấu giá hàng hóa tại Luật Thương mại; các quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tại Luật Đấu thầu với quy định về dau thầu hàng hóa, dịch vụ tại Luật Thương mại năm 2005 Ngoài ra cũng đồng thời tồn tại các quy định về quảng cáo thương mại trong Luật thương mại (2005) và các quy định về quảng cáo có mục đích sinh lời trong Luật Quảng cáo (2012) Sự trùng lặp này là không cần thiết và ảnh hưởng đến tính khả thi của LTM (2005) cũng như hiệu quả áp dụng quy định pháp luật Dé tháo gỡ bat cập này, đề xuất cụ thé như sau:

+ Nên loại bỏ các quy định về đấu giá hàng hóa ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thuong mại (2005) Lý do: (i) Về phạm vi điều chỉnh: Luật Dau giá (2016) với tính chất là luật chuyên ngành, quy định về nguyên tắc, trình tự, thủ tục đấu giá tài sản; dau giá viên, tô chức đấu giá tài sản; thù lao dich vụ đấu giá, chi phi đấu giá tài sản; xử lý vi phạm, hủy kết qua đấu giá tài sản, bồi thường thiệt hai; quản lý nhà nước về dau giá tài sản; (ii) Về đối tượng: ngoài các chủ thé được chỉ định như đấu giá viên, tô chức dau giá tài sản, Hội đồng đấu giá tài sản, tổ chức mà Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ do Chính phủ thành lập dé xử lý nợ xấu của tô chức tin dung thì Luật Đấu giá còn áp dụng với “cá nhân, tổ chức khác có liên quan đến hoạt động dau giá tài sản” (tức là bao gồm cả thương nhân); (iii) Về tài sản: ngoài các tài sản bắt buộc bán dau giá, Luật cũng quy định Tài sản bán đấu giá thuộc sở hữu của cá nhân, tô chức tự nguyện lựa chọn bán dau giá theo trình tự, thủ tục quy định tại Luật này Bên cạnh đó, Luật dau giá tài sản (2016) cũng quy định: Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định về trình tự, thủ tục đấu giá của Luật này và quy định của luật khác thì áp dụng quy định của Luật này (tức là Luật đấu giá), do Luật đấu giá được xác định là luật chuyên ngành.

Như vậy, mọi thương nhân đều có thé áp dụng Luật Đấu giá (2016) khi có mong muốn bán dau giá hang hóa, tài sản của mình.

+ Nên bỏ các quy định về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (2005) với các lý do tương tự như đối với hoạt động đấu giá và Luật dau giá Ngoài các trường hợp bắt buộc phải dau thầu hàng hóa dich vụ theo quy

định, Luật Đâu thâu còn có hiệu lực áp dụng với các tô chức cá nhân có tự nguyện chọn

* Điều 112 Luật Quan lý ngoại thương ngày 12 tháng 6 năm 2017

áp dụng quy định của luật khi tô chức đấu thầu để chọn đối tác, do vậy, thương nhân nói chung cũng thuộc đối tượng áp dụng của luật.

So với vài quy định rất đơn giản trong LTM về đấu thầu và đấu giá được quy định từ năm 2005, các quy định của Luật Đấu thầu (2013), Luật Đấu giá tài sản (2016) thé hiện tính toàn diện, đầy đủ và phù hợp hơn nhiều so với các quy định của LTM (2005) Hơn nữa, các luật chuyên ngành đều đã xác định “nếu có quy định khác thì sẽ áp dụng quy định của luật chuyên ngành Các phân tích này giải thích cho lý do đề xuất không nên giữ các quy định về dau thầu, đấu giá tromg LTM (sửa đồi).

+ Về các quy định về quảng cáo thương mại: đề xuất vẫn giữ trong Luật Thương mại (sửa đôi) vì đây là một trong bốn hoạt động xúc tiễn thương mai, song chỉ nên quy định một số vấn đề có tính nguyên tắc và có quy định dẫn chiếu đến Luật Quảng cáo, bởi vì luật Quảng cáo đã quy định tất cả các hoạt động quảng cáo, bao gồm cả quảng cáo có

mục đích sinh lời (quảng cáo thương mại) và quảng cáo không có mục đích sinh lời.

+ Về các quy định liên quan đến Luật Quản lý ngoại thương: Các biện pháp quản lý hoạt động xuất nhập khẩu tại Luật Quản lý ngoại thương trùng lặp với các quy định quản lý điều hành xuất khâu tại Luật Thương mại (2005) đã được xử lý bằng cách: Luật Quản lý ngoại thương (2017) khi được thông qua đã hủy bỏ hiệu lực của các điều khoản về quản lý điều hành xuất khâu tại Luật Thương mai (2005), dé đảm bao tính thống nhất

của pháp luật và tính khả thi của chùm quy định này.

Thứ ba: Một số quan hệ pháp luật có thể điều chỉnh bang Bộ Luật Dân sự và không cần thiết phải có quy định riêng tại Luật thương mại, cụ thể:

+ Ngoài các quy định về hợp đồng đã đưa ra khỏi LTM như hiện tại, nên bỏ các quy định về chế tài thương mại trong Luật Thương mại dé áp dụng luôn các quy định về chế tài hợp đồng trong Bộ luật dân sự, đảm bảo tăng tính thống nhất của pháp luât về hợp đồng

+ Các quy định về cung ứng dịch vụ cũng chỉ là các quy định chung, nếu có các quy định riêng thi đã được quy định trong từng dịch vụ cu thé, do vậy, có thé áp dụng các quy định chung về cung ứng dịch vụ trong Bộ Luật Dân sự, không cần quy định

trong Luật Thương mại.

Thứ tu: Ra soát lại các quy định về ngành nghé kinh doanh để tránh mâu thuẫn chồng chéo với các quy định của Luật đầu tư về ngành nghề kinh doanh Cần thiết hủy bỏ toàn bộ các danh mục được ban hành để hướng dẫn Luật thương mại về hàng hóa dịch vụ cấm đầu tư kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh và hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, do hiện tại đang có sự không thống nhất giữa các Danh mục liên quan đến điều kiện kinh doanh ban hành kèm theo Luật Đầu tư về danh mục

ngành nghề cam đầu tư kinh doanh và danh mục hàng hóa, dịch vụ cam kinh doanh với các quy định về danh mục hàng hóa dịch vụ cắm kinh doanh, hàng hóa dịch vụ Theo đó, Luật Đầu tư năm 2020 quy định cam đối với một số hoạt động đầu tư kinh doanh, trong khi đó pháp luật về thương mại (thông qua hình thức Nghị định) quy định về các loại hàng hóa, dịch vụ cắm sản xuất, hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh và hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện Về bản chất, 2 loại danh mục (ban hành kèm theo Luật

Đầu tư và Luật Thương mai) có tính chất tương tự nhau Theo quy định tại khoản 2

Điều 14 Hiến pháp 2013 “Quyền con người, quyền công dân chỉ có thê bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” Như vậy, quy định về Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm sản xuất, kinh doanh tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP quy định về hàng hóa, dịch vụ cam kinh doanh; hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và sau này là Nghị định 43/2009/NĐ-CP sửa đôi, bố sung danh mục hàng hóa, dịch vụ cam kinh doanh của nghị định 59/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cam kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện là chưa phù hợp về mặt pháp lý, song đến nay, không rõ ràng trong việc xác định hiệu lực pháp luật của các văn bản này Mặc dù Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật về thương mại ít được biết đến sau khi đã có các quy định cụ thé trong Luật Dau tư (2020), nhưng về mặt lý thuyết, dang cùng tồn tại hai Danh mục liên quan đến hạn chế quyền tự do kinh doanh và giữa chúng có những mâu thuẫn, khác biệt, điều này cho thấy sự thiếu thống nhất trong các quy định pháp luật về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện”.

Cuối cùng: Sơ bộ đề xuất các nội dung cơ bản cần quy định trong Luật Thương mại (sửa đổi), bao gồm:

1.1 Phạm vi, đối tượng điều chỉnh (như hiện tại)

1.2 Nguyên tắc áp dụng Luật thương mại, Bộ luật dân sự và Luật chuyên

ngành (như hiện tại)

1.3 Quy định về thương nhân, bao gồm hình thức hiện điện của thương nhân

nước ngoài tại Việt Nam (như hiện tại)

1.4 Cac hoạt động thương mai cần quy định:

- Mua bán hàng hóa (bao gồm cả mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

và mua bán hang hóa qua sở giao dịch hàng hóa

5 Huyền Trang, “Đã đến lúc phải sửa Luật Thuong mại”, nguồn truy cập: https://diendandoanhnghiep.vn/da-den-luc-phai-sua-luat-thuong-mai-166461, truy cập ngày 27/9/2021

- Xúc tiễn thương mại (trong đó quảng cáo thương mại chỉ quy định các nội dung có tính nguyên tắc, và có quy định dẫn chiếu áp dụng Luật Quảng cáo)

- Trung gian thương mai (đại lý, ủy thác, môi giới, đại diện thương mai)

- Nhượng quyền thương mai

- Logistics

- Hoạt động thương mại điện tử.

Riêng đối với hoạt động thương mại điện tử, việc có đưa các quy định này vào Luật thương mại (sửa đôi) hay không còn liên quan đến việc sửa đôi Luật giao dịch điện tử (đang tiễn hành) Dự luật giao dịch điện tử hiện đang điều chỉnh các giao dịch điện tử của các chủ thé là tổ chức, cá nhân, bao gồm cả cơ quan nhà nước và thương nhân.

Kèm theo Luật giao dịch điện tử (2005), hiện cũng dang có một Nghị định quy định chi

tiết về hoạt động thương mại điện tử 5 Do vậy, liên quan đến van dé này, người viết thấy có thể xem xét 2 phương án hoàn thiện pháp luật liên quan đến hoạt động thương

mại điện tử như sau:

Phương an I: Hoạt động thương mại điện tử được điều chỉnh bởi:

- Luật giao dịch điện tử

- Nghị định về hoạt động thương mại điện tử Với phương án này, Nghị định về hoạt động thương mại điện tử cần b6 sung quy định chi tiết về nhiều hoạt động thương mại điện tử mới hình thành trong nên kinh tế, ví dụ hoạt động môi giới thương mại điện tử.

Phương án 2: Hoạt động thương mại điện tử được điều chỉnh bởi:

- Luật Giao dịch điện tử (vẫn giữ đối tượng và phạm vi điều chỉnh là các giao dich điện tử của các tô chức, cá nhân, bao gồm ca cơ quan nhà nước, thương nhan ).

- Luật Thương mại (sửa đổi) sẽ bố sung các quy định về hoạt động thương mai điện tử vào luật, đảm bảo không trái các nguyên tắc giao dịch điện tử mà Luật Giao dịch điện tử đã quy định Tính phù hợp của phương án này là: Bộ Thông tin — Truyền thông (đơn vi chủ trì soạn thảo Luật Giao dịch điện tử) sẽ chú trọng chuyên sâu các yếu tô về

kỹ thuật, công nghệ, thông tin điện tử, còn Bộ Công thương (đơn vi chu trì soạn thảo

Luật Thương mại) sẽ có kinh nghiệm chuyên sâu khi thiết kế các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại điện tử.

Luật Thương mại (2005) được nghiên cứu sửa đổi trong bối cảnh nhiều văn ban pháp luật liên quan đã sửa đổi và đang sửa đổi Dé đảm bảo tinh thống nhất và tính phù hợp trong bối cảnh pháp lý hiện tại, việc nghiên cứu về cấu trúc Luật thương mại (sửa

5 Nghị định 52/2013/NĐ-CP ngày 16/05/2013 về thương mại điện tử (cũng dang trong quá trình sửa đổi)

doi) van là câu chuyện đang tiép tục và cân cập nhật thực tiên và diễn biên sửa đôi bô

sung của các Luật có liên quan, với mục tiêu hoàn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Luật Thương mai (2005)Luật Giao dịch điện tử (2005)Luật Quản lý ngoại thương (2017)

Nghị định 52/2013/NĐ-CP ngày 16/05/2013 về thương mại điện tử (cũng đang trong quá trình sửa đồi)

Bộ Công thương, Báo cáo tổng hợp về khung chính sách thương mại của Việt

Nam trong nên kinh tê thị trường định hướng XHCN giai đoạn từ năm 2016 trở

đi , nguồn truy cập: vibonline.com.vn, truy cập ngày 4/10/2021

Huyền Trang, “Đã đến lúc phải sửa Luật Thương mại”, nguồn truy cập:

https://diendandoanhnghiep.vn/da-den-luc-phai-sua-luat-thuong-mai-166461_,truy cap 27/9/2021

CHUYỂN ĐÈ 2

ĐÁNH GIÁ QUY ĐỊNH CUA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 VE

THƯƠNG NHÂN VÀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

TRAN THỊ BẢO ÁNH” NGUYÊN THỊ YÊN” Tóm tắt: Đối tượng áp dụng của Luật Thương mại 2005 là thương nhân và tổ chức, cá nhân khác có liên quan đến hoạt động thương mại Thương nhân là chủ thể chủ yếu tham gia hoạt động thương mại và cùng với hoạt động thương mại đó là hai van dé trọng tâm của Luật Thương mai Tuy nhiên, trước sự thay đổi của nên kinh tế và hội nhập quốc tế, quy định về thương nhân và hoạt động thương mại của Luật Thương mại 2005 đã bộc lộ những bat cập Pham vi bài viết tập trung phân tích đánh giá quy định của Luật Thương mại về thương nhân, hành vi thương mai và dé xuất giải pháp sửa đổi quy định về thương nhân, hành vi thương mại.

Từ khóa: Luật Thương mại, thương nhân, hành vi thương mại, hoạt động thương mai

1.Đánh giá quy định về thương nhân của Luật Thương mại 2005 và đề xuất sửa

đổi quy định về thương nhân

1.1 Quy định về thương nhân của châu Âu và một số quốc gia

Tiéu mục 1.1, bài viết giới thiệu khảo cứu quy định một số quốc gia về khái niệm thương nhân (hoặc có nước đặt tên là thương gia) trong mối quan hệ so sánh với

khái niệm thương nhân theo Luật Thương mại năm 2005:

* Quy định pháp luật châu Au tại Chỉ thị về Thực tiễn Thương mại không lành mạnh 2005/29/EC’, tại Diéu 2 quy định: “thương nhân” có nghĩa là bat kỳ cá nhân hoặc pháp nhân nào, trong các hoạt động thương mại được đề cập trong Chỉ thị này, đang thực hiện các hành vi vì mục đích liên quan đến thương mại, kinh doanh, thủ công hoặc nghề nghiệp của mình và bất kỳ ai nhân danh hoặc bất kỳ ai thực hiện các hành vi đó

nhân danh thương nhân.

* Tiến sĩ, GVC, Khoa Pháp luật Kinh tế, Dai học Luật Hà NộiEmail: baoanhplkt@hlu.edu.vn

Điện thoại liên hệ: 0912680219

”“ Tiến si, GVC, Khoa Pháp luật Kinh tế, Dai học Luật Hà NộiEmail: ntyen.law@hlu.edu.vn

Điện thoại liên hệ: 0904545270

7 DIRECTIVE 2005/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL, nguồn truy cập:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32005L0029, truy cập ngày: 15/05/2021

* Quy định pháp luật Hàn Quốc tại Bộ luật Thương mại số 10366 ngày 10/6/2010, thương nhân được chia thành thương nhân theo ban chất kinh doanh và

thương nhân theo quy định của pháp luật.

Điều 4: Thương nhân theo bản chất kinh doanh

Bất kỳ người nào thực hiện các hoạt động thương mại dưới danh nghĩa của mình đều được gọi là thương nhân.

Điều 5: Thương nhân theo quy định pháp luật

1 Bất kỳ người nào tham gia vào hoạt động kinh doanh theo cách tương tự như một

thương nhân thông qua một cửa hàng hoặc cơ sở tương tự sẽ được coi là thương nhân,ngay cả khi người đó không thực hiện các hoạt động thương mai.

2 Các quy định tại khoản (1) cũng sẽ áp dụng cho một công ty ngay cả khi nó khôngthực hiện các hoạt động thương mại.

* Quy định của Cộng hòa Pháp, tại Diéu L121-1 Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807: Thương nhân là người thực hiện hành vi thương mại và thực hiện hành vi ay nhu là nghề nghiệp thường xuyên của minh

* Các nước như Hoa Kỳ, Hà Lan, Thụy Sĩ, Thụy Điển cũng có định nghĩa về thương nhân nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại).

* Quy định của Cộng hòa Liên bang Đức quan niệm pháp luật thương mại là

pháp luật riêng của các thương gia Điều này có nghĩa là pháp luật về thương mại trước hết không dựa vào tiêu chí đối tượng khách quan (đó là các giao dịch thương mại) mà gắn với đối tượng chủ quan, tức là đối tượng áp dụng của các quy phạm là thương gia Khoản 1 Điều 1 Bộ luật Thương mại của Cộng hòa Liên bang Đức quy định: Thương nhân theo nghĩa của bộ luật này là người tiễn hành hoạt động hành nghề kinh doanh,

hay nói một cách khác đó là người thực hiện một hoạt động kinh doanh thương mại Riêng việc thực hiện một hoạt động kinh doanh thương mại đã làm cho chủ một doanh

nghiệp trở thành thương gia chứ không cần phải đăng ký vào danh bạ mới trở thành thương gia!”° Tuy nhiên, néu một người nào đó đăng ký vào danh bạ thương mại mặc dù không có đủ điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 1 Bộ luật Thương mại cũng được

coi là thương gia.

8 Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_ service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG, truycập ngày: 15/05/2021

PGS.TS Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật Thương mại phan chung và thương nhân, Nxb Đại học Quốc gia HaNội, Hà Nội, (2013), tr.68

!9 Th.s Lê Thi Lợi, , Chuyên đề 3: Quy chế thương nhân theo pháp luật của một số quốc gia trên thế giới (phân TT)

Dé tài khoa học cấp trường: Xây dựng nội dung hoc phan pháp luật thương mại của một số quốc gia trên thé giới,Trường Đại học Luật Hà Nội, (2013), tr.77

Qua cách định nghĩa về thương nhân trong luật thực định của một sỐ quốc gia cho thấy cách định nghĩa về thương nhân được định nghĩa theo bản chất thương mại (là chủ thể thực hiện hành vi thương mại; mang tính nghề nghiệp, độc lập) và theo hình thức quản lý (có thêm điều kiện đăng ký kinh doanh/đăng ký thành lập/đăng ký hình thành tư cách thương nhân) Ở Việt Nam theo quy định tại khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005: “Thương nhân bao gồm tô chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân

hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Định

nghĩa về thương nhân của Luật Thương mại 2005 là định nghĩa theo hình thức quản lý Mặt khác, luật thực định của một số quốc gia thường chia thương nhân thành hai loại là thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân'! Khác với các quốc gia trên thé giới, Luật Thương mại 2005 quy định thương nhân bao gồm hai loại là “⁄ổ chitc kinh tế” và “cá nhân ”; các chủ thê đó được công nhận là thương nhân khi đáp ứng điều kiện

có “đăng ký kinh doanh ”và “hoạt động thương mại một cách độc lập, thường

xuyên ” Hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên thể hiện tính chất nghề nghiệp của thương nhân Đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quan trọng dé xác lập, “khai sinh” tư cách thương nhân; những chủ thé không tiến hành đăng ký kinh doanh với cơ quan có thâm quyên thì sẽ không được coi là “?#zơng nhân ”.

1.2.Đề xuất sửa đổi quy định về thương nhân

Bàn luận về quy định thương nhân của Luật Thương mại 2005 có một số điểm cần trao đôi và đề xuất sửa đôi khái niệm thương nhân như sau:

Thứ nhất: Quy định “ương nhân là tổ chức kinh tế” chưa hợp lý và Luật Thương mại cũng chưa giải thích về nội hàm của cụm từ này, từ đó đặt ra yêu cầu sửa đổi quy định về các loại thương nhân.

Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Doanh nghiệp năm 2020 sử dụng cụm từ “tô chức” dé định nghĩa về pháp nhân!? là “tô chức khi có đủ bốn điều kiện; Luật Doanh nghiệp năm 202013 giải thích khái niệm doanh nghiệp là “tổ chức” có tên riêng, có tài

sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp

luật nhằm mục đích kinh doanh Luật Dau tư năm 2020! giải thích “tổ chức kinh tế” là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Từ đó, có thé thấy chưa có sự thông nhất cách hiểu thé nào là tổ chức kinh tế: (i) Luật Dau tư liệt kê các loại tổ chức kinh tế mà không đưa ra dấu hiệu nhận diện tô

'| PGS.TS Ngô Huy Cương, sdd, tr.69

12 Điều 74 Bộ luật Dân sự năm 2015

!3 Khoản 11 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 202014 Khoản 21 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020

chức kinh tế; (ii) Các loại doanh nghiệp mà Luật Đầu tư gọi là tổ chức kinh tế thì Luật Doanh nghiệp giải thích đó là tổ chức; (iii) Luật Thương mai 2005 phân loại thương nhân là tổ chức kinh tế, cá nhân nhưng không giải thích khái niệm tổ chức kinh tế.

Do chưa có sự thống nhất quy định của pháp luật về nội hàm khái niệm “tổ chức”, “tổ chức kinh tế” nên có những ý kiến giải thích khác nhau về khái niệm “thương nhân” trong mối liên hệ với các khái niệm “tô chức”, “tô chức kinh tế” Theo ý kiến của một tác giả thì: “Tổ chức kinh xét về bản chất là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật, đó có thé là doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã va các tô chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh Tổ chức kinh tế là chủ thé nhân tạo, được lập dựa trên các quy định của pháp luật mà mục đích thành lập để tiễn hành các hoạt động kinh doanh, thương mại với khách thé là nhằm mục đích sinh lợi Đối với tô chức khác như tổ chức chính trị - xã hội, t6 chức chính trị, hiệp hội không thuộc phạm trù tổ chức kinh tế, vì thé sẽ không có tư cách thương nhân'Š” Có tác giả

khác cho rằng không phải doanh nghiệp tư nhân là thương nhân mà doanh nghiệp tư nhân được xếp vào loại thương nhân là cá nhân (thé nhân)!5, nghĩa là chủ doanh nghiệp

tư nhân mới là thương nhân.

Trong các loại chủ thể kinh doanh không chỉ có doanh nghiệp, hợp tác xã mà còn có chủ thể kinh doanh khác có đăng ký kinh doanh, đó là hộ kinh doanh Khi bàn về tư cách thương nhân đối với hộ kinh doanh có thê xác định hộ kinh doanh do một cá

nhân làm chủ thì cá nhân đó là thương nhân nhưng khó xác định tư cách thương nhân

đối với hộ kinh doanh do các thành viên hộ gia đình thành lập!” Về mặt khoa học, quy định hộ gia đình được kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh có lẽ xuất phát từ việc Điều | Bộ luật Dân sự năm 1995 và Điều | Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định chủ thé quan hệ dân sự theo nghĩa rộng gồm cá nhân, pháp nhân, chủ thé khác (chủ thể khác chính là các tổ chức không có tư cách pháp nhân) Tuy nhiên, Điều 1 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xác định phạm vi điều chỉnh của Bộ luật này đối với hai chủ thé là cá nhân và pháp nhân, tức là không điều chỉnh đến tô chức không có tư cách pháp nhân Do vậy, hộ kinh doanh do các thành viên trong hộ gia đình làm chủ sẽ được xếp vào loại thương nhân nào? Có thê sẽ giải thích hộ kinh doanh do các thành viên trong hộ gia đình làm chủ là tổ chức khác hoạt động dau tư, kinh doanh và do đó được coi là “tổ chức kinh tế” theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020 được không? Cách lập luận như vậy dé

!5 Ths Lê Văn Tranh- Giảng viên, Trường Dai học Luật TP Hồ Chi Minh, Thwong nhân theo pháp luật thươngmại Việt Nam, nguồn truy cập: http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210588, truy cập ngày

!6 PGS.TS Ngô Huy Cương, sđd, tr.141

! Khoản 1 Điều 79 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP ngày 4/1/2021 về đăng ký doanh nghiệp

99 66

“cô găng”, “lòng vòng” sắp xếp chủ doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh vào một trong hai loại thương nhân bằng cách “mượn” các quy định khác nhau của pháp luật là những van đề đặt ra cho việc phải sửa đổi quy định của pháp luật nói chung và quy định của

Luật Thương mại nói riêng.

Thứ hai: Cần sửa đôi khái niệm thương nhân do cách định nghĩa thương nhân theo hình thức đăng ký sẽ không bao quát điều chỉnh được các hoạt động thương mại trong thực tế.

Trên thực tế đã xuất hiện các chủ thé thực hiện các hành vi thương mại mang tính độc lập, thường xuyên nhưng chưa hoặc không đăng ký kinh doanh Ở Việt Nam không hiếm gặp người kinh doanh hàng “xách tay”; bán hàng, cung ứng dịch vụ không cần cửa hàng kinh doanh; dạy ngoại ngữ, luyện thi tại nhà (không mở trung tâm) với mức thu nhập rất cao vì không phải nộp thuế, không mất chi phi đầu tư cơ sở kinh doanh, thậm chí cũng không cần quảng cáo trên các phương tiện quảng cáo mà vẫn được biết đến và “dat hàng” do khách hàng “truyền tai” giới thiệu va tự nguyện quảng cáo cho nhau Ngày 26/08/2020, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 98/2020/NĐ-CP Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng gia, hàng cam và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng nhằm xử lý kinh doanh hang hóa theo kiểu xách tay nhưng “ việc đối phó với kinh doanh hàng xách tay không dễ do sản phâm được người bán để trong nhà, lực lượng quản lý thị trường muốn kiểm tra trường hợp này phải có quyết định khám nơi ở được chủ tịch quận ký Có quyết định này không dễ Theo phản ảnh của đơn vị quản lý thị trường các địa phương, cái khó hiện nay với hàng xách tay, nhập lậu là phải làm rõ yếu tô biên giới (bắt hàng tại cửa khâu, biên giới) mới khởi tố được, còn khi hàng chở về lưu trong kho thì hầu như chỉ

xử phạt hành chính Ngoài ra, việc xử phạt hiện nay gặp khó, đặc biệt vi phạm trong

kinh doanh hàng xách tay do người bán thường thuê điểm kinh doanh nên đến khi ra quyết định xử phạt hành chính thì các cá nhân, tổ chức vi phạm dé dàng đi trốn Trường hợp này, nếu tòa án tuyên bố mat tích thì mới tịch thu hàng hóa, còn không phải đi xác minh rất phức tạp !#° Đối với trường hợp thực hiện các hành vi thương mại khác như phân tích trên khiến co quan nhà nước khó quản lý và thực tế quản ly cũng chưa hiệu qua!’ Ngoài ta pháp luật một số nước có sự phân biệt thương nhân theo luật và thương nhân thực tế; thương nhân có cơ sở thương mại và thương nhân không có cơ sở thương mại; thương nhân vợ chồng cùng hoạt động thương mại và thương nhân vợ chồng hoạt

!8 L.Thanh, Hàng xách tay đối phó quy định mới, nguồn truy cập: https://tuoitre.vn/hang-xach-tay-doi-pho-quy-dinh-moi-20201010195416708.htm, truy cập ngày 17/10/2021

'9 Đặng Trinh, Ludn quần quy định dạy thêm, học thêm, nguồn truy cập: https://nld.com.vn/giao-duc-khoa-hoc/luan-quan-quy-dinh-day-them-hoc-them-202l 1 113200240248.htm, truy cập ngày 14/11/2021

động thương mại riêng rẽ Cách phân loại này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn khi giải quyết tranh chấp, giải quyết phá sản doanh nghiệp Ở Việt Nam, Điều 7 của Luật

Thương mại 2005 quy định: “7ơng nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy

định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật”, quy định này đã gây ra những tranh luận khác nhau Nhóm ý kiến thứ nhất cho rằng dường như Luật Thương mại đã gián tiếp thừa nhận loại thương nhân trong thực té nay; mac dù Luật Thuong mai thừa nhận thương nhân thực tế dé kiểm soát nó nhăm bảo vệ lợi ích của người thứ ba nhưng không thể quên rằng thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật?? Nhóm ý kiến thứ hai cho rằng Điều 6 và Điều 7 Luật Thương mại mâu thuẫn với nhau, một mặt thừa nhận

thương nhân pháp lý (phải đăng ký kinh doanh) nhưng mặt khác lại cho phép thương

nhân thực tế (tồn tại không đăng ký kinh doanh vẫn phải chịu sự điều chỉnh của Luật

Thương mại)?!.

Qua những phân tích trên, có thể nhận thấy khái niệm thương nhân với nhiều tiêu chí như pháp luật hiện hành của Việt Nam là chưa rõ ràng: chưa có quy định về thương nhân vợ chồng cùng hoạt động thương mại; thương nhân vợ chồng hoạt động thương mại riêng rẽ và chế độ công bố hôn nhân Chế định thương nhân được một số nước trên thế giới quy định đều dựa trên những tiêu chí đơn giản, đi sâu vào bản chất khái niệm Pháp luật các nước thường xác định điều kiện trở thành thương nhân dựa trên yếu tố cơ bản nhất là thực hiện hoạt động thương mại Thông lệ này có thé là một tham khảo cho Luật Thương mại Việt Nam khi sửa đôi có thé tiếp cận theo hướng này”? và các tác giả bài viết này đề xuất sửa đôi quy định về khái niệm thương nhân như sau: (1) Quy định thương nhân theo bản chất pháp lý, bỏ quy định thương nhân theo

hình thức đăng ky thành lập thương nhân

Từ góc độ lịch sử, “người ta đã chứng minh rằng: Luật Thương mại phát sinh và phát triển trên căn bản thực tiên và tập quán thường ngày của thương nhân Nó gắn bo chặt ché và lệ thuộc chu yếu vào nhu câu thực tiễn thương mại, hiệu quả trong thị trường hàng hóa và tiên tệ với các công việc như hội chợ thương mại, thiết lập thương hội, hoạt động ngân hàng, bảo hiểm'”?3 Dang ký thương mại phát sinh sau các quy tắc

20 PGS.TS Ngô Huy Cương, sdd, tr.71

21 TS Duong Kim Thế Nguyên, Hai mươi lam năm Luật Thương mại Việt Nam thời kỳ doi mới, nguồn truy cập:https://drive.google.com/file/d/laKZIh60Ful61ghlPm3cJKCGWbz4NO0kNa/view, truy cập ngày 17/11/202122 Ths Lê Van Tranh- Giảng viên, Trường Dai học Luật TP Hồ Chí Minh, 7ơng nhân theo pháp luật thươngmại Việt Nam, nguồn truy cập: http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210588, truy cập ngày05/11/2021

? PGS.TS Ngô Huy Cương, sđd, tr.38

thương mại được hình thành giữa các thương nhân khi nhà nước muốn quản lý các hoạt động thương mại, trong đó có hoạt động quản lý thuế Đăng ký kinh doanh/Đăng ký doanh nghiệp đề hình thành tư cách thương nhân không tạo nên bản chất của hoạt động thương mại Do đó, thương nhân cần phải được xác định theo bản chất là chủ thé thực hiện hoạt động thương mại mang tính nghề nghiệp, độc lập Trong cuốn Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải do Lê Tài Triển chủ biên, tác giả đã bình luận về các tính chất của hành vi thương mại như sau: “ mội hành vi thương mại lẻ loi không tạo ra nghề nghiệp Người nào chọn một nghệ nghiệp gì, làm một nghé nghiệp gì, di nhiên lấy nghề nghiệp ấy làm sinh kế Đây là một yếu tô rất quan trọng của nghề nghiệp Những người làm thương mại không có cửa hiệu cũng có thể bị coi là thương gia miễn là có những hành vi thương mại thường xuyên nhằm kiếm phương tiện sinh sống Nguyên tac dé được coi là thương gia là những hành vi thương mại phải được làm cho mình, chính mình chịu những hậu quả, những rủi ro về những hành vi của mình làm ra ”22 Kiến nghị: Quy định thương nhân theo bản chất pháp lý, bỏ quy định thương nhân theo hình thức đăng ký thành lập thương nhân được đề xuất nhằm thống nhất cách hiểu về bản chất của thương nhân; khái niệm thương nhân không phụ thuộc vào dấu hiệu đăng ký kinh doanh nên phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại sẽ bao quát được các chủ thể tiến hành hành vi thương mại trong thực tiễn.

(2) Sửa đổi cụm từ “thương nhân là cá nhân, tổ chức kinh tế ” bằng cụm từ

“thương nhân là ca nhân, pháp nhân `

Đề xuất sửa đổi cụm từ trên vừa tương đồng với thông lệ chung về quy định thương nhân của các nước khác vừa đảm bảo thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự về chủ thể tham gia các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thương mại nói riêng Các loại thương nhân được xác định thống nhất, rõ ràng không phải tranh luận quan điểm xếp loại thương nhân một cách “khiên cưỡng” đối với hộ kinh doanh, chủ doanh nghiệp tư nhân Các tác giả bài viết chia sẻ quan điểm xác định chủ thé của Luật Thương mại là thương nhân gồm thương nhân thé nhân và thương nhân pháp nhân: “Hành vi thương mai có thể do một cá nhân hành động một cách đơn độc với tự lực của mình được gọi là thê nhân; trường hợp thứ hai thương gia là một hội đoàn với sự chung vốn, góp sức của nhiều cá nhân, tổ chức và cử ra một đại diện, “ thương nhân này là

một pháp nhân nếu hội đoàn được thành lập hợp pháp”””.

? Lê Tài Triển, Luật Thương mại Việt Nam Dẫn giải, Quyên I, Kim Lai An quán, Sài Gòn, (1972), tr.89, 90,91

?5 Lê Tài Triên, sđd, tr.80

(3) Cân nhắc bồ sung quy định về công bố hôn nhân khi thương nhân kết hôn; Rà soát quy định tại các văn bản pháp luật khác có liên quan đến quy chế thương nhân nhằm dam bảo tuân thủ các nguyên tắc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật.

Van đề công bố đăng ký kết hôn của thương nhân là cá nhân có ý nghĩa quan

trọng trong việc xác định rõ ràng tài sản của cá nhân trong hoạt động kinh doanh Tham

khảo Bộ luật Thương mại của Pháp và sắc lệnh ngày 08/07/1927 áp dụng cho Việt Nam thời kỳ đó đã có quy định về sự công bố hôn ước (hay khế ước hôn sản) trong ba trường

hop: (1) Thương gia lập gia đình khi dang buôn bán; (1) Thương gia đã có gia đình nhập

nghề buôn ban; (iii) Thay đôi chế độ hôn sản trong thời khi buôn bán” Quy định này là một tham khảo cho cơ quan lập pháp của Việt Nam dé bổ sung quy định về công bố hôn nhân đối với thương nhân là cá nhân, ví dụ công bố hôn nhân của chủ doanh nghiệp

tư nhân Khác với thương nhân là pháp nhân có tài sản độc lập và tách bạch với tài sảncủa thành viên pháp nhân thì doanh nghiệp tư nhân không có tài sản độc lập, chủ doanh

nghiệp tư nhân một mình chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân Việc công bố hôn nhân của chủ doanh nghiệp tư nhân vừa có ý nghĩa minh bạch về trách nhiệm tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân trước pháp luật và đối tác vừa có thê hạn chế sự ảnh hưởng đến tài sản của gia đình chủ doanh nghiệp tư nhân Khi xem xét quy chế thương nhân còn phải xem xét nội dung về thủ tục đăng ký kinh doanh, quyền và nghĩa vụ của thương nhân, điều kiện trở thành thương nhân Nhiều văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh quy chế về thương nhân như pháp luật doanh nghiệp điều chỉnh về đăng ký thành lập thương nhân; các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về quy chế riêng biệt của thương nhân Cơ quan soạn thảo, ban hành luật phải thực hiện triệt để nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật”: Luật Thương mại và các văn bản pháp luật liên quan điều chỉnh về thương nhân phải bảo đảm tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp

luật, bảo đảm tính minh bạch trong quy định của văn bản quy phạm pháp luật.

2 Đánh giá quy định về hành vi/hoạt động thương mại của Luật Thương mại 2005 và đề xuất sửa đổi quy định về hành vi/hoạt động thương mại

2.1 Quan niệm về hành vi thương mại của châu Au và một số quốc gia * Quy định pháp luật châu Au tại Chỉ thị về Thực tiễn Tì hương mại hông lành

mạnh 2005/29/EC?8: (d) “các hoạt động thương mại giữa doanh nghiệp với người tiêu

dùng” (sau đây gọi là các hành vi thương mại”) có nghĩa là bất kỳ hành động, nhiệm

26 Lê Tài Triển, sđd, tr.134

? Khoản 1, khoản 3 Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015

28 DIRECTIVE 2005/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL, nguồn truy cập:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32005L0029, truy cập ngày: 15/05/2021

vụ, quy tac ứng xử hoặc quy tac đại diện, giao tiêp thương mai bao gôm việc quảng cáovà tiép thị, của một thương nhân, được kết nôi trực tiêp với việc quảng bá, ban hoặccung câp sản phâm cho người tiêu dùng

* Quy định pháp luật Hàn Quốc tại Bộ luật Thương mại số 10366 ngày

Điều 46: Hoạt động thương mại cơ bản

Các hoạt động sau đây khi được thực hiện dưới tư cách của doanh nghiệp như

kinh doanh sẽ coi là hoạt động thương mại, với điều kiện là, điều này sẽ không áp dụng cho các hoạt động được thực hiện bởi những người sản xuất vật phẩm hoặc cung cấp

dịch vụ chỉ nhắm mục đích kiêm tiên lương:

I, Bán động sản, bat động san, chứng khoán hoặc bat kỳ tài san nào khác;

2 Cho thuê động sản, bất động sản, chứng khoán hoặc bat ky tai san nao khac;

3 Các hoạt động liên quan đến sản xuất, chế biến hoặc sửa chữa;

4 Các hoạt động liên quan đến cung cấp điện, sóng điện, khí đốt hoặc nước; 5 Nhận thầu phụ thi công công trình, dịch vụ lao động;

6.rj89

Các hoạt động liên quan dén xuât bản, in ân hoặc chụp anh;

Các hoạt động liên quan đến quảng cáo, truyền thông hoặc thông tin; Nhận và cấp tín dụng, trao đôi, hoặc các giao dịch tài chính khác; Giao dịch băng các phương tiện được sử dụng bởi công chúng;

10 Thực hiện vai trò đại lý cho các giao dịch thương mại;

11 Các hoạt động liên quan đến môi giới hoặc bất kỳ hoạt động trung gian nào khác

17 Các hoạt động liên quan đến việc thu thập khoáng sản hoặc đất và đá;

18 Các hoạt động liên quan đến cho thuê tài chính máy móc, phương tiện hoặc

bât kỳ tài sản nào khác;

29 Commercial Act, nguồn truy cập: https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=29875&lang=ENG,truy cap ngay: 15/05/2021

19 Các hoạt động liên quan đến kinh doanh bằng sự chấp thuận sử dụng tên

thương mại, nhãn hiệu, v.v.

20 Các hoạt động liên quan đến mua, thu hồi, v.v các khoản phải thu của doanh nghiệp;

21 Đảm nhận các công việc giải quyết thanh toán bằng thẻ tín dụng, tiền điện

tử, V.V.

Điều 47: Phần bổ sung Hoạt động thương mại

1 Các hoạt động của thương nhân vì mục đích kinh doanh của mình sẽ được coilà hoạt động thương mại.

2 Các hoạt động của một thương nhân sẽ được coi là thực hiện cho mục đíchkinh doanh của họ.

* Quy định của Bộ luật thương mại của Cộng hòa Phap*® theo hướng liệt kê các

hành vi thương mại:

Điều L110-1

1 Tất cả các giao dịch mua động sản dé bán lại nó thông qua hình thức nguyên ban hoặc sau khi đã làm việc và phát triển tài sản;

2 Tất cả các giao dịch mua bất động sản dé bán lại, trừ khi người mua đã xây dựng

một hoặc nhiều tòa nhà và bán từng tòa nhà hoặc từng khu nhà đó;

3 Tất cả các hoạt động trung gian để mua, đăng ký hoặc bán các tòa nhà, công ty hoặc cô phần của các công ty bat động sản;

4 Tất cả các động sản đang trong quá trình cho thuê;

5 Tất cả các hoạt động sản xuất, cho thuê và vận tải đường bộ hoặc đường thủy; 6 Tất cả các đơn vị cung cấp, cơ quan, văn phòng kinh doanh, nhà đấu giá và giải

trí công cộng;

7 Tat cả các hoạt động trao đôi, ngân hàng hoặc môi giới; 8 Tat cả các hoạt động ngân hàng công:

9 Tất cả các nghĩa vụ giữa các đại lý, thương nhân và chủ ngân hàng; 10 Tat cả hối phiếu giữa mọi người.

Điều L110-2

Luật cũng coi các hành vi thương mại là:

SỐ https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/fr/fr199en.html, ban dich Nguyễn Thi Thuy Linh - Công ty

TNHH Thué va Tu van KPMG

1 Mọi hoạt động xây dựng và mọi hoạt động mua, bán và bán lại tàu thủy nội địahoặc nước ngoài;

2 Tat cả các chuyến hàng đường biển;

3 Tất cả các giao dich mua ban đồ đạc, thiết bi và thực phẩm trên tàu;

4 Tất cả các khoản cho thuê thuê tàu hoặc thuê tàu và các khoản cho vay cầm tàu; 5 Tat cả bảo hiểm và các hợp đồng khác liên quan đến thương mai hàng hải; 6 Tất cả các thỏa thuận và quy ước về tiền lương và tiền thuê thuyền viên; 7 Tat cả các hoạt động của thủy thủ dé phục vụ các tàu thương mại.

Qua nghiên cứu quy định của châu Âu và một số quốc gia về khái niệm hành vi thương mại, có thé thấy cách xây dựng điều luật thiên về hướng liệt kê các hành vi thương mại Dưới góc độ học thuật có thể chia hành vi thương mại thành hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc.

+ Hành vi thương mại thuần túy là những hành vi có tính chất là thương mại vì bản chất của hành vi đó là hoạt động nhăm kiếm lời hoặc hình thức của hành vi đó được pháp luật quy định là hành vi thương mại Các hành vi thương mại thuần túy được phân định thành các loại: Thi nhất, các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi

chúng được thực hiện một cách riêng rẽ; 77 hai các hành vi chỉ được coi là hành vithương mai trong trường hợp do thương nhân thực hiện 7 ba, các hành vi thươngmại do hình thức là các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được

những người không phải là thương nhân thực hiện Các hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu; hành vi của các công ty thương mại

+ Hành vi thương mại phụ thuộc phải là những hành vi do thương nhân thực hiện

và hành vi đó được thực hiện bởi nhu cầu thương mại Nói cách khác, hành vi thương mại phụ thuộc có bản chất là hành vi dân sự nhưng trở thành hành vi thương mại vì do thương nhân thực hiện vì nhu cầu của nghề nghiệp Tức là những hành vi này liên quan và phụ thuộc vào chủ thé thực hiện, liên quan đến nghè nghiệp của thương nhân: “

Vì tính cách thương mại phát sinh ở tư cách thương gia của người chủ động nên nhữnghành vi này được gọi là hành vi thương mại chu quan hoặc hành vi phụ thuộc vì liên

quan với một hành vi thương mại khác của người chủ 3!”

Ngoài hai hành vi thương mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc, các nhà

khoa học còn dé cập đên “hành vi thương mại hỗn hợp””2 hoặc có quan điêm gọi tên đó

31 Lê Tài Triển, sđd, tr.54

32 PGS.TS Ngô Huy Cương, sdd, tr.1 14

là “hành vi hỗn hợp”33 là hành vi đối với một bên là hành vi thương mại nhưng đối với bên kia là hành vi dân sự Sự xuất hiện hành vi trên đặt ra sự cần thiết phân biệt giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự và việc thiết lập quy chế pháp lý cho các hành vi này.

2.2 Đề xuất sửa đổi quy định về hành vi/hoat động thương mai

Việc xác định hành vi thương mại không những làm rõ được khái niệm về thương nhân mà còn dẫn tới một số hệ quả như áp dụng quy định pháp luật riêng biệt về năng lực, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu trong thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại Ở một số quốc gia, ví dụ như ở Pháp, Bi, Thuy Si, Áo xác định các hành vi thương mại sẽ dẫn đến áp dụng các quy tắc tố tụng riêng như thâm quyền của Toà án, thủ tục tố tung*4 Ngoài ra, xác định hành vi thương mại còn dé áp dụng chế độ thuế

riêng biệt.

Khi sửa đổi Luật Thương mại dé bao quát điều chỉnh các hành vi thương mai, cơ quan lập pháp có thé tham khảo cách sửa đổi như sau:

Một la, xây dựng khái niệm hành vi thương mại theo cách liệt kê như quy định cua

Hàn Quốc, Cộng hòa Pháp Cách liệt kê về hành vi thương mại có ưu điểm là rõ ràng khi nhận diện hành vi thương mại; rõ ràng trong thi hành, áp dụng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại Mặt nhược điểm của cách xây dựng điều luật theo hướng liệt kê là có thé dẫn đến bị hạn định các hành vi thương mai và không tiên liệu dé điều chỉnh đủ được tất cả các hành vi thương mại phát triển trong thực tiễn Tuy nhiên, có thê khắc phục nhược điểm trên nếu quy định về thương nhân được xây dựng kết nối chặt chẽ, logic với khái niệm thương mại để có thê dự liệu điều chỉnh được những quan hệ thương mại mới phát sinh trong thực tiễn mà chưa được luật liệt kê Ví dụ các quy định thương nhân theo bản chất kinh doanh, thương nhân theo quy định của pháp luật, hoạt động thương mại, hoạt động thương mại bổ sung tại Bộ luật Thương mại số 10366 ngày 10/6/2010 của Han Quốc?Š Tương tự như vậy, quy định tại Điều 1,

L110-2, L110-3, L121-1 của Cộng hòa Pháp liệt kê hành vi thương mai trong mối quan hệ

chặt chẽ, phản ánh bản chất của thương nhân và hành vi thương mại.

Hai là, xây dựng khái niệm hành vi thương mai theo cách chỉ dẫn như quy định hiện tại của Luật Thương mại 2005 của Việt Nam Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005

giải thích khái niệm hoạt động thương mại (mà không sử dụng cụm từ hành vi thương

mại): “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua ban

3 Lê Tài Triển, sdd, tr.76

34 PGS.TS Ngô Huy Cương, sdd, tr.114

» Statutes of the Republic of Korea (klri.re.kr), bản dịch Nguyễn Thi Thuy Linh - Công ty TNHH Thuế và Tư

vân KPMG

hàng hóa, cung ứng dịch vụ, dau tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động nhằm mục

dich sinh lợi khác” Khai nệm hoạt động thương mại được liệt kê theo hướng dự phòng,

dự liệu phạm vi điều chỉnh của luật khi sử dụng cụm từ “các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” sẽ không bị hạn định điều chỉnh các hành vi thương mại mới phát sinh trong thực tiễn Tuy nhiên, dé xác định chính xác luật áp dụng và cơ quan giải quyết tranh chấp đòi hỏi kinh nghiệm của người thực hành pháp luật và vai trò của án lệ giải quyết tranh chấp thương mại Ở khía cạnh quan ly nhà nước về hành chính, dé áp dung mức thuế đối với hành vi/hoạt động thương mại thì nhận diện các hành vi thương mại cực kỳ quan trọng Bên cạnh đó, quy định hiện hành của Luật Thương mại 2005 về thương nhân chưa điều chỉnh được hoạt động thương mại của thương nhân thực tế như đã phân tích tại mục 1 bài viết; các quy định của Luật Thương mại chưa thống nhất về điều kiện chủ thé, ví du như khoản 11 Điều 3 và điều kiện chủ thé của bên sử dụng dịch vụ môi giới thương mại có phải là thương nhân hay không đã gây ra những tranh cãi về việc áp dụng quy định luật nội dung, luật hình thức trong nghiên cứu và thực tiễn áp dụng pháp luật Do đó, nếu giữ nguyên quy định về hành vi thương mại như cách quy định của Luật Thương mại 2005 thì cơ quan lập pháp cần làm rõ và có căn cứ khoa học: (i) Khái niệm về thương nhân; (ii) Phạm vi điều chỉnh, áp dụng Luật Thương mại đối với các hành vi thương mại phụ thuộc, hành vi hỗn hợp.

Kết luận: Trọng tâm của Luật Thương mại là quy định về thương nhân và hành vi thương mai Do đó, sự nỗ lực của cơ quan lập pháp là cần phải tập trung sửa đổi, hoàn

thiện quy chế về thương nhân và hành vi thương mai dé đảm bao sự cân băng, hiệu quả

điều chỉnh pháp luật; phát triển nền kinh tế và sự thịnh vượng của quốc gia./.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

Dang Trinh, Ludn quấn quy định dạy thêm, học thêm, nguồn truy cập:

https://nld.com.vn/giao-duc-khoa-hoc/luan-quan-quy-dinh-day-them-hoc-them-20211113200240248.htm, dang ngay 14/11/2021

EUR-Lex - 32005L0029 - EN - EUR-Lex (europa.eu), bản dich Nguyễn Thi Thuy Linh - Công ty TNHH Thuế va Tu van KPMG

https://wipolex-res.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/fr/fr199en.html, ban dịch

Nguyễn Thi Thuy Linh - Công ty TNHH Thuế và Tư van KPMG

Statutes of the Republic of Korea (klri.re.kr), bản dịch Nguyễn Thị Thuy Linh -Công ty TNHH Thuế và Tư vấn KPMG

PGS.TS Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật Thương mại phan chung va thương nhân, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, (2013)

Lê Tài Triển, Luật Thuong mại Việt Nam Dan giải, Quyên I, Kim Lai An quán,

Sài Gòn, (1972)

LThanh Hàng xách tay đối phó quy định moi, nguồn truy cập:

https://tuoitre.vn/hang-xach-tay-doi-pho-quy-dinh-moi-20201010195416708.htm, dang ngay 11/10/2020

Th.s Lê Thi Lợi, Chuyên dé 3: Quy chế thương nhân theo pháp luật của một số quốc gia trên thé giới (phan I) Dé tài khoa hoc cấp trường: Xây dung nội dung hoc phan pháp luật thương mại của một số quốc gia trên thé giới, Trường Dai

học Luật Hà Nội, (2013)

Ths Lê Văn Tranh- Giảng viên, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh,

http://lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210588 Thương nhântheo pháp luật thương mại Việt Nam, đăng ngày 05/11/2020

10.TS Duong Kim Thé Nguyên,

https://drive.google.com/file/d/laK ZIh60Ful6 1 ghIPm3cJKCGWbz4N0kNa/vie

w, Hai mươi lam năm Luật Thương mai Việt Nam thoi ky đổi mới, Trường Đại học Kinh tế thành phó Hồ Chí Minh, 2021

CHUYEN DE 3

THUC TRANG QUY DINH CUA LUAT THUONG MAI 2005 VE HOP DONG MUA BAN HANG HOA VA MOT SO GIAI PHAP HOAN THIEN

NGUYEN NHU CHÍNH” Tóm tat: Hop đông là một chế định pháp luật cơ bản, mang tinh truyền thống trong lĩnh vực luật tư Đối với hoạt động mua bán hàng hóa trong thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa là hình thức pháp b> dam bảo cho quyển và nghĩa vụ của các bên trong giao lưu thương mại Trong giai đoạn hiện nay, khi Việt Nam đã ký kết nhiễu điều ước quốc tế cũng như gia nhập các tô chức thương mại khu vực và quốc tế, đặc biệt là Công ước của Liên Hop Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc té (sau đây gọi là CISG) thì nhu cầu hoàn thiện pháp luật về hợp đông mua bán hàng hóa càng trở nên cáp thiết hơn bao giò hết Trong khuôn khổ bài viết hội thảo, chúng tôi trình bày thực trạng quy định của Luật Thương mại 2005 về hợp đồng mua bán hàng hóa, trong đó có hợp dong mua bản hàng hóa quốc tế và một số giải pháp hoàn thiện nhằm đáp ứng các nhu câu trong bồi cảnh hiện nay.

Từ khóa: Hợp đồng, mua bán hàng hóa, CISG

1 Thực trạng quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại

2005 và một số nhận xét

Chế định về mua bán hang hóa được quy định tại chương II, từ Điều 24 tới điều 73 của Luật Thương mại 2005, trong đó bao gồm cả các quy định về mua bán hàng hóa qua sở giao dịch từ Điều 63 tới Điều 73 Qua các quy định trên, có thể thấy những điểm tương đồng cũng như khác biệt của Luật Thương mại 2005 với các luật chuyên ngành, pháp luật một số quốc gia, Điều ước quốc tế về hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại Cụ thê như sau:

1.1 Về đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa

Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa là hàng hóa°9 Hiểu theo nghĩa thông thường, hàng hóa là sản pham lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa

mãn nhu câu của con người Khái niệm hàng hóa được ghi nhận trong luật pháp các

* Tiến sĩ, Khoa Pháp luật Kinh tế, Đại học Luật Hà Nội.Email: chỉnh nguyennhu(ohlu.edu.vn

Điện thoại liên hệ: 0946042222

3 Đại học Luật Hà Nội, Giáo trinh Luật Thương mại — Tập 2, NXB CAND, 2017

quốc gia trên thế giới hiện nay, mặc dù có những khác biệt nhất định song đều có xu hướng mở rộng các đối tượng là hàng hóa được phép lưu thông thương mại.

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại 2005 thì hàng hóa bao gồm tat cả các động sản, ké cả động sản hình thành trong tương lai, và cả vật gắn liền với dat đai Tuy nhiên khái niệm này vẫn còn hạn chế, chúng ta dé dàng nhận một số tài sản như quyền sử dụng đất chưa được thừa nhận là hàng hóa Trong khi Bộ luật Dân sự, Luật đất đai quy định người có quyền sử dung đất có quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp

Theo pháp luật thương mại của đa số các nước và trong nhiều điều ước quốc tế

(như Hiệp định GATT, Hiệp định thành lập khối thị trường chung Châu Âu, Công ước

CISG ), hàng hóa là đối tượng của mua bán thương mại được hiểu bao gồm những loại tài sản có hai thuộc tính cơ bản là: Có thể đưa vào lưu thông và có tính chất thương mại Công ước CISG chỉ loại trừ (không áp dụng) đối với việc mua bán một số loại hàng hóa như chứng khoán, giây đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông, điện năng, phương tiện vận tải đường thủy, đường hàng không, phương tiện vận tải băng khinh khí cầu Theo pháp luật Hoa Kì, hàng hóa bao gồm mọi thứ có thể dịch chuyển được (quyên sở hữu) vào thời gian xác định theo hợp đồng mua bán hàng hóa; hàng hóa có thể là hàng

hóa đã có ở hiện tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai.

Ngoài ra, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán bao gồm tất cả các loại tài sản được phép tự do lưu thông và không nằm trong danh mục bị cắm lưu thông theo quy định của pháp luật Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện được ban hành kèm theo Nghị định số 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ, được sửa đổi bởi Nghị định số 43/2009/NĐ-CP vẫn còn hiệu lực Tuy nhiên, từ khi Luật Đầu tư 2014 được ban hành và hiện nay là Luật Đầu tư 2020 đã thống nhất danh mục về ngành nghề đầu tư, kinh doanh bi cấm; ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện Trong những điều khoản về chuyên tiếp cũng như hiệu lực của Luật Đầu tư, không có quy định về việc chấm dứt hiệu lực của Nghị định 59/2006/NĐ-CP, Nghị định 43/2009/NĐ-CP Từ đó xảy ra tình trạng chồng chéo trong các văn bản pháp luật về danh mục hàng hóa, ngành nghề cắm đầu tư, kinh doanh cũng như kinh doanh có điều

1.2 Về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa

Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa là cách thức thê hiện ý chí thỏa thuận giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng Nó có thể được thé hiện dưới hình thức lời

37 Sw khác biệt giữa CISG và Luật Thương mại, nguồn truy cập: https://diendandoanhnghiep.vn/khac-biet-giua-cisg-va-luat-thuong-mai-125323.html truy cập 11/11/2021

nói, bang văn bản hoặc bằng hành vi cụ thé của các bên giao kết Trong những trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng mua bán hàng hóa

dưới hình thức văn bản.

Khoản | Điều 24 Luật Thương mại 2005 quy định: “hợp đồng mua bán hàng hóa được thê hiện băng lời nói, băng văn bản hoặc được xác lập băng hành vi cụ thé Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn

bản thì phải tuân theo các quy định đó”.

Quy định trên của Luật Thương mại 2005 phù hợp với pháp luật quốc tế về mua bán hàng hóa, đã tạo điều kiện cho sự hội nhập khi các chủ thé có quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế Có thé nói hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại 2005 là phù hợp với Công ước CISG bởi Điều I1 Công ước quy định: “Không yêu cầu hợp đồng mua bán phải được ký hoặc phải được xác nhận bằng văn bản hoặc phải tuân thủ mọi yêu cầu nào đó về mặt hình thức Có thé dùng bat kỳ phương tiện nào, kê cả lời khai nhân chứng dé chứng minh sự tồn tại của hợp đồng đó”.

Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 27 quy định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được lập bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương.

Mặc dù ngày 12/6/2017 Việt Nam đã ban hành Luật Quản lý Ngoại thương, đã bãi bỏ

các quy định của Luật Thương mại về các hoạt động mua ban hàng hóa quốc tế như tạm nhập, tái xuất; tạm xuất, tái nhập nhưng vẫn duy trì quy định tại Điều 27 Luật Thương mại 2005 Đây là một điểm khác biệt cơ bản giữa CISG và Luật Thương mại 2005 về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Khi tham gia CISG, để tạo ra sự tương thích giữa pháp luật Việt Nam và CISG, Việt Nam cũng đã tuyên bố bảo lưu về hình thức của hợp đồng theo Điều 96 CISG°Š Điều này có nghĩa là các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế giữa doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp các quốc gia thành viên CISG vẫn phải được xác lập dưới hình thức văn bản.

1.3 Về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa

Luật Thương mại 2005 không quy định cụ thê về van dé giao kết hợp đồng, chào hàng và chấp nhận chào hàng như quy định pháp luật một số quốc gia và Công ước CISG Các vấn đề liên quan đến giao kết hợp đồng, chào hàng và chấp nhận chào hàng trong quá trình xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa phải tuân thủ theo các quy định chung về đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng trong Bộ luật Dân

sự 2015.

38 Một số quốc gia khác cũng thực hiện bảo lưu này: Argentina, Armenia, Belarus, Chile, Estonia, Hungary

(i) Bộ luật Dân sự 2015 ghi nhận tại Khoản 1 Điều 388 thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực là do bên đề nghị ấn định; hoặc khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó Luật cũng liệt kê rõ các trường hợp được coi là đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng tại Khoản 2 Điều 388, bao gồm : đề nghị được chuyển đến nơi cư tru/ trụ sở của bên được đề nghị ; dé nghi duoc dua vao hé thong thông tin chính thức của bên được dé nghị ; bên được dé nghị biết được dé nghị thông qua các phương thức

Quy định này phù hợp với nội dung của Điều 24 CISG Về việc rút lại đề nghị, Điều 389 Bộ luật Dân sự 2015 có quy định tương tự CISG, theo đó quy định điều kiện dé bên dé nghị thay đối, rút lại đề nghị là khi bên được dé nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại dé nghị trước hoặc cùng với thời điềm nhận được dé nghị Tuy nhiên, so với Công ước, điểm b khoản 1 Điều 389 còn bổ sung thêm trường hop bên đề nghị có thé rút lại đề nghị nếu: điểu kiện thay đổi hoặc rút lại dé nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ vỀ việc duoc thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điêu kiện đó phát sinh.

Điều 14 CISG định nghĩa một đề nghị giao kết hợp đồng hình thành một chào hàng khi nó được gửi đến một/nhiều người xác định, thể hiện ý chí của người chào hàng muốn ràng buộc mình trong trường hợp chào hàng được chấp nhận, và nêu rõ hàng hóa, ấn định hoặc quy định cách xác định sỐ lượng và giá cả Bộ luật dân sự Việt Nam quy định dé nghị giao kết hợp đồng phải thé hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thê So với CISG, pháp luật Việt Nam không yêu cầu nội dung cụ thể của một đề nghị giao kết hợp đồng.

Điều 14 CISG cũng phân biệt một chào hàng với một lời mời đưa ra chào hàng Theo đó, một đề nghị không gửi cho những người xác định chỉ được coi là một lời mời

đưa ra chào hàng Nội dung này không có quy định tương ứng trong pháp luật Việt

Nam, tính xác định cụ thể của người nhận đề nghị chưa được Bộ luật Dân sự hay Luật

Thương mai làm ro.

Điều 15 CISG quy định một chào hàng sẽ có hiệu lực khi nó tới nơi người được chào hàng Ngoài ra, chào hàng, dù là loại không thé hủy ngang, có thé bị rút lại nếu

thông báo rút lại chào hàng tới nơi người được chào hàng trước hoặc cùng lúc với chào

hàng Thực chất sự rút lại chào hàng theo điều này không phải là sự hủy bỏ chào hàng

vì chào hàng này chưa có hiệu lực.

(ii) Tuy nhiên, đối với chap nhận dé nghị giao kết hợp đồng, Khoản 1, Điều 393 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự đồng ý của

bên được đề nghị đối với bên đề nghị về toàn bộ nội dung của đề nghị Như vậy, nêu bên được đề nghị đề xuất sửa đổi hoặc đưa ra điều kiện đối với bên đề nghị, bên được đề nghị đã đưa ra một đề nghị mới theo Điều 392 Bộ luật Dân sự 2015.

CISG có cách tiếp cận linh hoạt hơn Điều 19 CISG quy định sự phúc đáp có chứa đựng các điều khoản bồ sung hay những điều khoản khác mà không làm biến đôi một cách cơ bản nội dung của chào hàng thì được coi là chấp nhận chào hàng, trừ phi người chào hàng ngay lập tức biểu hiện băng miệng dé phản đối những điểm khác biệt đó hoặc gửi thông báo về sự phản đối của mình cho người được chào hàng Nếu người chào hàng không làm như vậy, thì nội dung của hợp đồng sẽ là nội dung của chào hàng với những sửa đối nêu trong chấp nhận chào hàng Các yếu tô bé sung hay sửa đôi liên quan đến các điều kiện giá cả, thanh toán, đến phẩm chất và số lượng hàng hóa, địa điểm và thời hạn giao hàng, đến phạm vi trách nhiệm của các bên hay đến việc giải quyết tranh chấp được coi là những điều kiện làm biến đổi một cách cơ bản nội dung

của chào hàng.

Một số sửa đổi được coi là không làm biến đổi cơ bản nội dung chào hàng: điều chỉnh về số lượng hàng hóa trong mỗi lô hàng mà không làm thay đổi tổng số lượng hang; yêu cầu bảo mật cho đến khi các bên công bố nội dung của hợp đồng, sửa đổi một số yêu cầu về bao bì

Cần lưu ý là việc xác định một sửa đôi, bố sung chào hàng có thay đôi cơ bản nội dung chào hàng hay không cần được thực hiện theo từng trường hợp, tùy thuộc vào các yếu tố của giao dich và sự ảnh hưởng của sửa d6i/b6 sung chào hàng đối với toàn bộ nội dung hợp đồng và đối với từng bên của hợp đồng Vi dụ, thông thường một sửa đôi bồ sung liên quan đến van dé bao bi hàng hóa thường được coi là “không cơ bản”, nhưng trong một số trường hợp, bao bì lại được coi là yếu tố cơ bản của hợp đồng).

(iii) Về thời điểm giao kết hợp đồng, Điều 23 Công ước CISG quy định hợp đồng được giao kết kế từ thời điểm chấp nhận chao hàng có hiệu lực, trong khi Bộ luật Dân sự 2015 cụ thể hóa các trường hợp như: hợp đồng dân sự được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết; hoặc nếu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết thì hợp đồng cũng xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên được đề nghị vẫn im lặng: hoặc thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng; hoặc thời điểm giao kết hợp

3 Án lệ về giao dịch mua bán đường được đóng trong bao bì có chất lượng (có thé là bao mới hay đã qua sử

dụng), trích dẫn bởi: Karl H Neumayer, Catherine Ming, Convention de Vienne sur les contrats de vente

internationale de marchandise, Cedidac, 1993, tr.182 Hoặc án lệ về thịt hun khói, theo đó việc người được chàohàng đề xuất giao hàng không có bao bì được coi là thay đối cơ bản nội dung chào hàng (trong chào hàng có nêuthịt hun khói được đóng gói), xem án lệ của Đức: OIG Hamm, 22/09/1992- 19 U 97/91.

đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản Nhìn chung, các quy định

này của CISG và Bộ luật Dân sự 2015 là tương thích với nhau.

1.4 Về thời hạn kiểm tra hàng hóa và khiếu nại về hàng hóa trong hợp đồng Theo quy định tại Điều 318 Luật Thương mại 2005, thời hạn khiếu nại là 3 tháng đối với khiếu nại về số lượng hàng hóa; 6 tháng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hóa, tính từ ngày giao hàng CISG quy định thời hạn này tối đa có thé là 2 năm kê từ

ngày giao hàng Sự khác biệt này giữa Luật Thương mại 2005 và CISG là hoàn toàn có

thể lý giải được do Luật Thương mại 2005 được soạn thảo dé ap dung cho hop đồng trong nước, còn CISG được áp dụng cho hợp đồng mua bán quốc tế thường phức tạp hơn về kỹ thuật cũng như thời gian thực hiện hợp đồng.

Công ước CISG cũng có quy định về thời hạn kiểm tra hàng hóa và thông báo về sự không phù hợp của hàng hóa Việc kiểm tra hàng hóa, theo quy định tại Điều 38 CISG phải được người mua (người nhập khẩu, người nhận hàng) thực hiện trong thời hạn ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép và theo quy định tại Điều 39 CISG, nếu phát hiện sự không phù hợp của hàng hóa thì phải thông báo về sự không phù hợp đó

trong thời hạn hợp lý sau khi phát hiện hoặc phải phát hiện ra sự không phù hợp đó.

Luật Thương mại 2005 có quy định tương tự tại Điều 44, theo đó “bên mua hoặc đại diện của bên mua phải kiểm tra hàng hóa trong một thời gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép”, “Bên bán không phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của hàng hoá mà bên mua hoặc đại diện của bên mua đã biết hoặc phải biết nhưng không thông báo cho bên bán trong thời hạn hợp lý sau khi kiểm tra hàng hoá” Tuy nhiên, việc giải thích “thời hạn ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép” lại không cụ thể, việc áp dụng thời hạn này do các cơ quan tài phán quyết định đôi khi còn thiếu thống nhất.

Tương tự vậy, Công ước CISG không đưa ra tiêu chí xác định thế nào là “thời hạn ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép”, do đó, tiêu chí này thường được xác định dựa vào các án lệ Án lệ về điều khoản này cho thấy một số tiêu chí có thé được sử dụng dé xác định “thời hạn ngắn nhất” như các khía cạnh liên quan đến người mua

(tình trạng cá nhân hay thương mại của người mua ), loại hàng hóa, mức độ phức tạp

của hàng hóa, tính chất của hàng hóa (hàng dễ hỏng, hàng mang tinh chat thời vụ ), khối lượng hang được giao, khối lượng công việc cần thực hiện dé kiểm tra hàng hóa Một số tiêu chí khác nữa cũng có thé sử dụng như tính chuyên nghiệp/kinh nghiệm của người mua; cơ so vat chất cho việc kiểm tra; thời hạn, hình thức sử dụng hay hình thức bán lại mà người mua mong muốn thực hiện, theo thói quen, thực tiễn và các yếu tố

khác của hoàn cảnh.

Thực tiễn án lệ áp dụng Điều 38.1 của Công ước CISG cho thấy những thời hạn này là không giống nhau, nhưng đáp ứng được yêu cầu “ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép”, có thé là một thang sau ngày giao hang; hai tuần sau ngày giao hang đầu tiên được thỏa thuận trong hợp đồng: một vài ngày sau khi giao hàng tại cảng đến; ba

ngày sau khi hàng được giao cho người mua; hai ngày sau khi giao hàng hay thậm chí

là ngay vào ngày giao hàng cho người mua*’.

2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện chế định hợp đồng mua bán hàng hóa trong

Luật Thương mại.

Có thé thấy, trong quá trình soạn thảo Luật Thương mại 2005 về chế định mua bán hàng hóa, các nhà làm luật đã tham khảo nhiều quy định pháp luật của các quốc gia trên thế giới, đặc biệt là Công ước CISG, Do đó, về cơ bản các quy định của Luật Thương mại 2005 là phù hợp Tuy nhiên, còn một số nội dung về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà Luật Thương mại 2005 chưa có quy định, hoặc quy định chưa cụ thê như đã được phân tích Do đó, trong quá trình sửa đổi Luật Thương mại 2005, cần phải sửa đối, bô sung, hay nói cách khác cần nội luật hóa một số quy định của Công ước CISG tạo khung pháp lý đồng bộ, đơn giản trong áp dụng đối với thương nhân Việt Nam Cụ thé một số nội dung như sau:

(i) Về đối tượng của hợp dong mua bán hàng hóa quốc tế Pháp luật của đa sô các quốc gia, trong đó có Việt Nam đều có quy định đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải là hàng hoá được phép mua, bán theo quy định pháp luật của nước bên mua và nước bên bán Dé bảo hộ nền sản xuất trong nước, khuyến khích xuất khâu hoặc vì các mục đích bảo đảm an ninh, quốc phòng, thuần phong mỹ tục, bảo vệ môi trường hay sức khoẻ cộng đồng mà mỗi nước đều ban hành những danh mục các hàng hoá bị cam xuất khẩu, cắm nhập khẩu, và hàng hoá nhập khẩu có điều kiện.

Do đó cần quy định rõ đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải tuân thủ quy định pháp luật của cả nước bên bán và nước bên mua Đây được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng về mặt nội dung.

(ii) Về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Theo chúng tôi, Luật Thương mại cần giữ nguyên quy định về hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được lập thành văn bản, thực hiện bảo lưu về hình thức của hợp đồng theo Điều 96 CISG như hiện nay Điều này nhằm ngăn ngừa các rủi ro và tranh chấp phát sinh trong thương mại quốc tế do sự thiếu minh bạch trong ký kết và thực hiện hợp đồng

40 UNCITRAL, UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the

International Sale of Goods, 2012 edition, United Nations, New York, 2012, p 162, para 13-14.

cũng như phù hợp với năng lực của thương nhân Việt Nam trong quá trình hội nhập,

giao thương quốc tế.

(iii) Về giao kết hợp dong mua ban hàng hóa Cần b6 sung các quy định về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại, áp dụng riêng cho hợp đồng mua bán hàng hóa trên cơ sở các nguyên tắc được quy định trong Bộ Luật Dân sự Quy định cụ thé và chỉ tiết hơn nữa về các loại chào hàng và chấp nhận chào hàng cùng với giá trị pháp lý của mỗi loại để đảm bảo ngày càng tương thích hơn với pháp luật và thực tiễn thương mại quốc tế Đối với chấp nhận chào hàng, cần quy định theo nguyên tắc của Công ước CISG tại Điều 19 về trả lời có chứa đựng các điều khoản bổ sung hay những điều khoản khác mà không làm biến đổi một cách cơ bản nội dung của chào hàng thì được coi là chấp nhận chào hàng

(iv) Vẻ kiểm tra hàng hóa khi giao nhận Luật Tổ chức tòa án nhân dan năm 2014 quy định Hội đồng Tham phan Tòa án Nhân dân Tối cao có nhiệm vụ lựa chọn quyết định, bản án đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết thành án lệ và công bố án lệ dé các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử Ngày 6/4/2016, Chan án Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định 220/QĐ-CA công bố 6 án lệ đầu tiên và có hiệu lực áp dụng từ 01/6/2016 Hiện nay đã có 43 án lệ được công bó, trong đó có 9 án lên về kinh doanh, thương mai*!, cần bố sung thêm án lệ áp dụng xét xử đối với quy định về thoi gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép tại Khoản 2 Điều 44 Luật Thương mại 2005.

Ngoài ra, các văn bản pháp luật trong hệ thống pháp luật cùng điều chỉnh về hợp đồng nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng cần đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất, tránh các quy định trùng lặp nhằm đảm bảo cho cơ chế điều chỉnh pháp luật được hiệu quả mong muốn Các quy định của pháp luật về hợp đồng và hợp đồng mua bán hàng hóa cần tạo ra được cơ sở pháp lý cần thiết cho các bên tham gia hợp đồng có thể sử dụng tối đa quyền tự do ý chí và tự nguyện cam kết Đồng thời, pháp luật chỉ nên quy định những vấn đề cơ bản để tạo ra một khung pháp lý cho sự vận hành của quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa, không quy định một cách quá chỉ tiết để đảm bảo quyền tự do hợp đồng của thương nhân, đồng thời cũng tạo cho thương nhân thói quen xây dựng các điều kiện hợp đồng chỉ tiết, đầy đủ và chắc chắn đề tự bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp của họ Không cần thiết quy định quá cụ thé về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa, Luật Thương mại chỉ quy định về việc thực hiện hợp đồng khi các bên không thỏa thuận/thỏa thuận thiếu các điều khoản Mặt khác,

41 Tòa án nhân dân tôi cao, Trang thông tin điện tử vé án lệ nguôn truy cập:

https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/portal/anle/anle?hieuLuc=1 truy cập 11/11/2021

thương nhân có quyền tự do hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc họ phải chịu trách nhiệm về các cam kết hợp đồng do họ thiết lập, do đó, họ phải tự mình đánh giá các cơ

hội kinh doanh và nhận diện rủi ro, quản lý rủi ro, nên cách quy định pháp luật như vậy

góp phần tạo nên thói quen kinh doanh và kỹ năng hợp đồng của thương nhân Việt Nam khi tham gia các quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.

Các nội dung khác về trách nhiệm do vi phạm hop dong, giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại được phân tích trong các chuyên đề khác của hội thảo, chúng tôi không dé cập trong nội dung chuyên dé này./.

DANH MỤC TÀ LIỆU THAM KHẢO

1 Đại học Luật Hà Nội, Gido frình Luật Thương mại — Tap 2, NXB CAND 20172 Giới thiệu chung về công óc Viên nguôn truy cap:

4 Pham vi áp dụng của công ước CISG cho hop đồng mua bán hàng hóa quốc fé, nguồn truy cập:

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/phap-luat/pham-vi-ap-dung-cua-cong-uoc-cisg-cho-hop-dong-mua-ban-hang-hoa-quoc-te truy cập 11/11/2021

5 Tòa án nhân dân tối cao, Trang thông tin điện tử về án lệ, nguồn truy cập:

https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/portal/anle/anle?hieuLuc=1 truy cập 11/11/20216 UNCITRAL, UNCITRAL Digest of Case Law on the United NationsConvention on Contracts for the International Sale of Goods, 2012 edition, UnitedNations, New York, 2012, p 162, para 13-14.

CHUYEN DE 4

THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH LUAT THUONG MẠI 2005 DIEU CHINH HOAT DONG KHUYEN MAI

VU THI MAI HUONG NGUYEN NGOC ANH”” Tóm tắt: Khuyến mai là một trong những hoạt động pho biến, đóng vai trò quan trong trong tập hợp các hoạt động dau tư kinh doanh của chủ thể kinh doanh Bài tham luận phân tích sơ lược quy định của Luật Thương mại 2005 diéu chỉnh hoạt động khuyến mại Từ đó, các tác giả có những đề xuất nhằm hoàn thiện quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ khuyến mại nhằm vừa đảm bảo quyền tự do thực hiện của chủ thể kinh doanh, vừa đảm bảo mục tiêu quản lý nhà nước về khuyến mại.

Từ khoá: Luật Thương mại 2005, khuyến mại, thực trạng.

1 Khái quát pháp luật về khuyến mại và một số quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động khuyến mại

1.1 Khái niệm pháp luật về khuyến mại

Pháp luật về khuyến mại là một bộ phận của pháp luật về xúc tiễn thương mại,

gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại hình thành trong quá trình thương nhân tìm kiếm, thúc day cơ hội mua bán hang hoá, cung ứng dich vụ thông qua việc dành lợi ích cho khách hàng dé tác động tới thái độ và hành vi mua sắm của khách

Pháp luật về khuyến mại điều chỉnh những quan hệ pháp luật cu thé sau:

(i) Quan hệ pháp luật giữa thương nhân có nhu cầu khuyến mại với thương nhân

kinh doanh dịch vụ khuyến mại Thương nhân kinh doanh hàng hoá, dịch vụ được lựa

chọn thực hiện khuyến mại theo cách thức tự tổ chức thực hiện hoặc thuê dịch vụ khuyến mai do thương nhân khác cung cấp Cả hai bên chủ thé đều hướng tới mục đích sinh lợi.

Thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại thực hiện công việc khuyến mại hàng

hoá, dịch vụ để hưởng thù lao Thương nhân có nhu cầu khuyến mại tham gia vào quan

* Thạc sĩ, Phó Trưởng phòng Quản lý Xúc tiến thương mại, Cục Xúc tiến thương mại, Bộ Công thương.Email: huongvtm@vietrade.gov.vn

Điện thoại liên hệ: 098 9892908

“* Thạc sĩ, Khoa Pháp luật Kinh tế, Trường Dai học Luật Ha NộiEmail: nguyenngocanh88@hlu.edu.vn

Điện thoại liên hệ: 0983921588

42 Tham khảo: Tiến sĩ Nguyễn Thị Dung (2007), “Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam — Những van délý luận và thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia”, trang 56.

hệ pháp luật này nhằm xúc tiến việc kinh doanh của minh Hợp đồng dịch vụ khuyến

mại có hình thức văn bản hoặc hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương văn bản.

(ii) Quan hệ pháp luật giữa thương nhân thực hiện khuyến mại với khách hàng Thương nhân thực hiện khuyến mại có thể là thương nhân trực tiếp khuyến mại hàng

hoá, dịch vụ mà mình kinh doanh hoặc thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại

thực hiện khuyến mai cho hàng hoá, dich vụ của thương nhân khác" Những thương thực hiện khuyến mại tham gia vào quan hệ pháp luật nhằm thúc đây cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thông qua việc dành lợi ích cho khách hàng dé tác động tới thái độ và hành vi mua sắm của khách hàng Khách hàng tham gia quan hệ pháp luật nhằm hướng tới lợi ích vật chất, phi vật chất mà thương nhân thực hiện khuyến mại

dành cho.

(iii) Quan hệ pháp luật giữa thương nhân có nhu cầu khuyến mại với cơ quan quản lý nhà nước về khuyến mại Đây là quan hệ mang tính chất quản lý, điều hành xã hội trong quá trình Nhà nước thực hiện chức năng quan lý hoạt động xúc tiễn thương mại nói chung và khuyến mại nói riêng.

1.2 Hệ thống văn bản pháp luật trong lĩnh vực thương mại điều chỉnh quan hệ pháp luật về khuyến mại

Các quan hệ pháp luật khuyến mại chịu sự điều chỉnh của hệ thống văn bản pháp

luật trong lĩnh vực thương mại sau:

- Luật Thương mại 2005 điều chỉnh quan hệ pháp luật khuyến mại từ Điều 88 đến Điều 101.

- - Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 04/4/2006 Quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại; Thông tư liên tịch số 07/TTLT-BTM-BTC

Hướng dẫn thực hiện một số điều về khuyến mại và hội chợ, triển lãm thương mại quy

định tại Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 04 tháng 4 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động xúc tiễn thương mại (đã hết hiệu lực thi

- Nghị định số 81/2018/NĐ-CP ngày 22/5/2018 Quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động xúc tiến thương mại (Nghị định sửa đổi, thay thế Nghị định số

37/2006/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 15 tháng 7 năm 2018).

- - Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử (đã được sửa đồi, bô sung bởi Nghị định số 85/2021/NĐ-CP) điều chỉnh website khuyến mại trực tuyến từ Điều 39 đến Điều 43.

43 Khoản 2 Điều 88 Luật Thương mại 2005

- Nghị định số 98/2020/ ND-CP ngày 10/9/2020 quy định về xử phat vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bao vệ quyên lợi người tiêu dùng điều chỉnh hành vi vi phạm về hoạt động xúc tiễn thương mại từ Điều 33 đến Điều 35.

Nhìn chung, pháp luật thương mại quy định điều chỉnh quan hệ pháp luật xúc tiễn thương mai theo các nhóm nội dung cơ bản sau: Các quy định về hình thức khuyến mại; Quy định về quyền và nghĩa vụ của thương nhân thực hiện khuyến mại; Quy định về trình tự, thủ tục thực hiện khuyến mại; Quy định về hành vi bị cam trong hoạt động khuyến mại.

2 Thực trạng quy định pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động xúc tiến thương mại

2.1 Thực trạng quy định về hình thức khuyến mại

Theo quy định tại Điều 92 Luật Thương mại 2005, từ Điều 8 đến Điều 14 Nghị định số 81/2018/NĐ-CP, các hình thức khuyến mại được áp dụng phổ biến trong hoạt động thương mại, gồm: Dua hàng mẫu, cung ứng dịch vụ mẫu dé khách hang dùng thử không phải trả tiền; Tặng hàng hoá, cung ứng dịch vụ không thu tiền; Giảm giá; Bán hàng, cung ứng dịch vụ có kèm theo phiếu mua hàng, phiếu sử dụng dịch vụ; Bán hàng, cung ứng dich vụ có kèm theo phiếu dự thi cho khách hàng dé chọn người trao thưởng theo thé lệ và giải thưởng đã công bố; Chương trình khuyến mại mang tính may rủi; Tổ chức chương trình khách hàng thường xuyên; Tổ chức cho khách hàng tham gia chương trình văn hoá, nghệ thuật, giải trí và các sự kiện khác vì mục đích khuyến mại; Các hình thức khuyên mại khác nếu được cơ quan quản lý nhà nước về thương mại chấp thuận.

Đối với từng hình thức khuyến mại, pháp luật quy định về hạn mức giá tri và

thời gian khuyến mại.

Hạn mức cho một đơn vị hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại: Giá trị vật chất dùng dé khuyén mại cho một đơn vi hang hóa, dich vụ được khuyến mại không được

vượt qua 50% giá tri của don vi hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại đó trước thời gian

khuyến mại Hạn mức này áp dụng cho các hình thức khuyến mại: Giảm giá; Bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo phiếu mua hàng, phiếu sử dụng dịch vụ.

Hạn mức khuyến mại cho cả dot khuyến mại: Tông giá trị của hàng hóa, dich vụ dùng dé khuyến mại mà thương nhân thực hiện trong một chương trình khuyến mai

không được vượt quá 50% tổng giá tri của hàng hóa, dich vụ được khuyến mại Áp dụng

đối với các hình thức khuyến mại: Giảm giá; Tặng quà có kèm theo việc mua hàng, sử dụng dịch vụ; Bán hàng, cung ứng dịch vụ có kèm theo phiếu mua hàng, phiếu sử dụng dịch vụ; Bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo phiếu dự thi; Chương trình khuyến mại

mang tính may rủi.

Ngoài ra, trong trường hợp tô chức chương trình khuyến mại tập trung (giờ, ngày, tuần, tháng, mùa khuyến mại) hay hoạt động khuyến mại trong khuôn khổ các chương trình, hoạt động xúc tiễn thương mại do Thủ tướng Chính phủ quyết định thì áp dụng hạn mức tối đa về giá trị của hàng hoá, dich vụ dùng dé khuyến mại là 100%.

Thời gian thực hiện khuyến mại: tông thời gian thực hiện chương trình khuyến mại theo hình thức giảm giá không quá 120 ngày trong một năm, không bao gồm thời gian thực hiện các chương trình giảm giá trong khuôn khổ chương trình khuyến mại tập trung hay chương trình xúc tiễn thương mại do Thủ tướng Chính phủ quyết định.

Từ thực tiễn hoạt động khuyến mại, việc áp dụng các quy định về hình thức khuyến mại nảy sinh những bất cập sau:

Thứ nhất, khó chứng minh đủ yếu tô cấu thành hành vi vi phạm pháp luật của thương nhân lợi dụng hình thức giảm giá khiến người tiêu dùng lâm tưởng mình có được lợi ích nhất định.

Hiện nay, theo quy định của Luật Giá 2012, tuỳ vào từng hàng hoá, dịch vụ, chủ

thé sản xuất, kinh doanh hang hoá sẽ thực hiện các nghĩa vụ kê khai giá, đăng ký giá, niêm yết giá Chủ thể sản xuất kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hoá, dich vụ thực hiện bình 6n giá có nghĩa vụ đăng ký giá trước khi định giá, điều chỉnh giá trong thời gian Nhà nước áp dụng biện pháp bình ồn Chủ thé sản xuất, kinh doanh hàng

hoá, dịch vụ thuộc diện phải kê khai giá có nghĩa vụ gửi thông báo mức giá cho cơ quan

nha nước có thầm quyền khi định giá, điều chỉnh giá Còn lại những chủ thé kinh doanh hàng hoá, dịch vụ khác có nghĩa vụ niêm yết giá, tức là thông báo công khai rõ ràng, không gây nhằm lẫn cho khách hàng về giá hàng hoá, dịch vụ dé thuận tiện cho việc quan sát, nhận biết Giả sử tình huống giả định như sau: một hộ kinh doanh bán áo sơ mi với giá 250 nghìn đồng thực hiện việc niêm yết lại giá là 600 nghìn đồng, rồi sau đó tiến hành giảm giá theo han mức tối da mà pháp luật cho phép xuống còn 300 nghìn đồng Người tiêu dung bị lầm tưởng là mình được dành cho những lợi ích vật chất nhất định từ chương trình khuyến mại, nhưng thực chất họ không hé được hưởng bat kỳ lợi ích nào cả Trong khi đó, thương nhân có cơ hội bán nhiều hàng hơn, thu được lợi nhuận nhiều hơn Như vậy có dấu hiệu thương nhân vi phạm nguyên tắc thực hiện khuyến mại như trung thực, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng Tuy nhiên, việc chứng minh hành vi vi phạm pháp luật trong trường hợp này không phải dễ dàng Ngoài ra, thực tế cũng tồn tại nhiều trường hợp người tiêu dùng lầm tưởng là mình được

trao cho những lợi ích nhất định nhưng thực chất, người tiêu dùng đang thanh toán