Luận văn thạc sĩ Luật học: Hợp đồng thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự và thực tiễn thi hành tại Ngân hàng Thương mại Cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng

Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến đề tài các quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng thếchấp nhà ở cũng đã có được đề cập tại một số công trình nghiên cứu như:Thế chấp nhà ở hì

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT DAN SU VA THUC TIEN THI HANH TAI NGAN HANG THƯƠNG MAI CO PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC

(Định hướng ứng dung)

HÀ NỘI, NĂM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT DAN SU VA THUC TIEN THI HANH TAI NGAN HANG THUONG MAI CO PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG

LUẬN VAN THAC SĨ LUAT HOC

Chuyên ngành: Dân sự và tố tụng dân sự Mã số: 8380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phùng Trung Tập

Hà Nội —- 2021

Tôi xin cam đoan toàn bộ luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.

Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ côngtrình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,

Bằng tất cả sự biết ơn và lòng kính trọng sâu sắc, tôi xin được gửi lờicảm on tới PGS.TS Phùng Trung Tập — người thầy giáo đã hết lòng chỉ bảo,hướng dân tôi để tôi có thể hoàn thành luận văn này.

Dong thời tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giảmhiệu, toàn thể các thay cô, can bộ trong Phong Đào tạo, Khoa Sau đại hoc,Khoa Pháp luật Dán sự trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện đểtôi có thể học tập, nghiên cứu và hoàn thiện được luận văn thạc sĩ

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm on các thay, cô trong Hội đồng bảo

vệ luận văn đã có những đóng góp quý báu để tôi có thể hoàn thiện hơn nữakiến thức của bản thân thông qua luận văn này

Hà Nội, ngày tháng năm 2021

Học viên

Nguyễn Hoàng Quân

LOT 9)87 000 e |

1 Tính cấp thiết của đề tài ¿- 5c ©s tk E1 E2 12112121121111111111 1111 xe |

2 Tình hình nghiên cứu đề tài ¿2 <+S++E+E£E£EEeEEEEEEEEEEErkerkerxee 2

5 (NT UIE TST Isc thun na thuê Ain Ha kg in Nk 4808.8006845 RS RAC RA Ua 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ¿- «+ + +k+Ek+E£E£E+EeEexerkererxee 3

5 Phương pháp nghién CỨU c5 23+ 133331113339 E111 EEEkrrrrre 3

6.Y nghia khoa hoc va thuc tiễn của đề tai eccceccccccccscsccecesesesesecessccecscsesesees +

7 Kết cầu của luận văn + sEEEE1 111811 11115151215111111515151552 E11 xeE 4CHUONG I: MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE HỢP DONG THE CHAP

VA QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT VE HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở5

I MỘT SO LY LUẬN VE HỢP DONG THE CHAP TÀI SẢN 5

1 Khái niệm thé chấp tài san ic.cececcccescccscescssssesessescssesessssessesessresssessessesseees 5

2 Đặc điểm thé chấp tài sản - 52 SE+EEEEEEEE 2121521212111 cxeE 6

3 Đối tượng của thé chấp tài sản ¿5t eEk+ESEEEEEEEEEEEEEEEEEEEerkerrkd 8

4 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

= AATRA DANGLING AAD ARAAEDAAA LAS ADDR AR BARS SS SE RAGAN OG SR lãi 4.1 Khai niệm biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sựự 11

4.2 Đặc điểm của biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 134.3 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

SU ă.ă.ằ 19

5 Hợp đồng thé chấp tài sản ¿- 2 St E2 2111112111111 1e cxe, eA

5.1 Khái niệm hợp đồng thé chap tài sản - 25 2 +£s+££sz£szxeẻ 21

5.2 Đặc điểm của hop đồng thé chấp tài sản - 2-5 s+sscxezezseẻ Ze

II HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUATDAN SU vicccccscsssssssesssssssessssessssussesussvcsssucsesessecsesussecsssucsesussecessucsessssessesesseeesaeees 22

1 Khái niệm, đặc điểm của nhà ở - 2 2 2 2+E+E+£E+EEzEzErkerkered 22

1.2 Đặc điểm của ANG GO ceececeecessescesvessesvesseseesessessesessesessessesussseseeseeseeseees 24

2 Khái niệm thé chấp nhà ở - 2 2E E+E£EE+E£EE£EEEEEEEEEEEEEEErEerkrkeei pis

3 Tài sản thé chap là nhà O c.cceccccsesseseescssessessessessessesessessesseseessesesesseeees 27

4 Pháp luật về hợp đồng thé chấp nhà ở - 2-5 2 +Ex+£+xeEx+Eeei 294.1 Quy định về chủ thé của hợp đồng thế chấp nhà ở - - 294.2 Quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng thé chấp nhà ở 354.3 Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp thế chấp nhà ở tại Ngân

¡bu 36

5 Hình thức, thủ tục thế chấp I1 -:-Iä 375.1 Hình thức thé chấp nhà Ở ¿- + ++SE+E‡EE+E‡EESEEEEEEEEEEEerrkerkerrrkd 375.2 Thủ tục thé chấp tài sản là nhà Oicececcscsscssssssseesessesvesessssessessesesesees 38

6 Xử lý tài sản thé chấp là nhà ở - ¿2 2s St+E£EE+EEEEEEEEEEEEEErkerkrvee 39III Kết luận chương Ì - - 2 S2 2 +E9SE+E£EE‡EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEkrkerkerrrkd 42CHƯƠNG II:THỰC TRẠNG THẺ CHÁP NHÀ Ở TẠI NGÂN HÀNGTHƯƠNG MẠI CÔ PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG (VPBANK).43

I Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam Thịnh Vượng và thực trạng thế

chấp nhà ở tại ngân hàng 2-2 2 2S +E£EE9EE£EE2EE2EEEEEEEEEEEEEEEEEeEcrkrrkd 43

1 Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam Thịnh Vượng (VPBANK).431.1 Sơ lược về lich sử hình thành và phát triển của VPBank 43

1.2 Sơ đồ cơ cau tổ chức VPBank 2-52 Sx+cx+E+EzEzEerxerxee 44

2 Thực trạng về thế chấp nhà ở tại VPBank - «<< «<< «<< << <<+ 472.1 Thế chấp nhà ở tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng

[PT HE seems scenes ek SARTRE DS AA OS el sb SS A BS 47

2.2 Điều khoản về xử lý tai sản bảo dam là nha ở trong Hop đồng thé chấp

tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank) 48

3 Xử lý tài sản thé chấp là nhà ở - 2 2s St+keEE+EEEEEEEEEEEEEErkerervee 52

3.2 Vướng mắc về thực tiễn khi xác lập hợp đồng thế chấp tại Ngân

HD? - “ma sesmi Han munH0AnEs tEAsEuLL0x0-t2ng 6809115551 E01 52A008)2080A0:.0253.6809Ạ1.162352 tr mLcer 55

3.3 Kho khăn khi đăng ký giao dich bao đảm (đăng ky thé chấp) đối với

tài sản là nha ở hình thành trong tương Ìa1 5-5 <s+s++<s>++ 58 3.4 Xử ly tài sản bao dam là nhà ở xã hội - 55555 <<s+<<s2 59

II Một số vụ việc cụ thể -:- 2cc c2 tt 22 2 red 60

1 Vụ việc thứ nhất: Xử lý tài sản bảo đảm theo Hợp đồng thế chấp Quyền

tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Thương Mai 60

2 Vụ việc thứ hai, thế chấp nhà ở nhưng không thế chấp quyền sử dụngđất .2 22 22 HH 22122212121 rerrrea 63

3 Vụ việc thứ ba: Xử lý tài sản thé chấp là nhà thờ họ - 64

4 Vụ việc thứ tu: Áp dụng biện pháp thu giữ dé xử lý nhà ở thé chấp

¬ 66

III Kết luận chương ID vccecececeeccsecscsscsesesscsessesecseseesscsessssesassrsansesstsassseetsesavees 69CHUONG III:MỘT SO KIÊN NGHỊ VE HOÀN THIỆN QUY ĐỊNHCUA PHÁP LUẬT VE HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở 70

I Kién nghi về việc hoàn thiện hệ thống pháp luật -.-‹ - 70

IL Kiến nghị các điều khoản về thé chấp nhà ở dé đảm bảo việc thực hiệnHợp đồng tín dụng -¿- 2 St SE E5 1E 121E11111211121111111111E 11111111 te 7]III Hoàn thiện các quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thé chấp

IV Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở, nhà(hình hinh, Pe TRE TL ss carmen kg khqhgg 4 se kh ck i 10834482 73

V Hoàn thiện các quy định về xử ly tài sản thé chấp là nha ở 73KET LUẠN Pome 2 0 0000 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000006000000600000000e0ee66 / 5

1 Tính cấp thiết của đề tài

Một trong những quyén cơ bản của công dân được ghi nhận trong Hiếnpháp Việt Nam năm 2013 là quyền được có nơi ở hợp pháp! Để cụ thể hóaquyền này của công dân thì ngày 25/11/2014 Quốc hội đã ban hành luật nhà

ở Luật nhà ở năm 2014 đã quy định rõ ràng các van đề về các loại nhà ở,quyền được có nhà ở của công dân, điều kiện để có nhà ở và các quyền đối

với nhà ở của công dân Đặc biệt, Luật nhà ở năm 2014 còn quy định rõ ràng

và chi tiết về quyền có nhà ở của người nước ngoài định cu ở Việt Nam, tổ

chức nước ngoài hoạt động ở Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài Các quy định của pháp luật đã xác định nhà ở cũng là một loại tài sản

có thé đưa vào lưu thông và giao dịch, không những vậy nhà ở còn là một tài

sản có giá trị lớn.

Trong tình hình kinh tế - xã hội phát triển không ngừng, nhu cầu về vốn

để kinh doanh, sản xuất hay phục vụ các nhu cầu cá nhân ngày một nhiều,việc vay vốn tại các tô chức tín dụng với khoản vay có tài sản bảo đảm cũngngày một pho biến hơn Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam ThịnhVượng (VPBank) là một trong số các Ngân hàng thương mại có vị thế trong

lĩnh vực tài — chính ngân hàng, một trong những hoạt động chính của VPBank

là thực hiện việc cho vay vốn Dé đảm bao cho khoản vay thì biện pháp thé

chấp tài sản là một lựa chọn chiếm đa số tại VPBank, một trong số các tài sảnthế chấp được chấp nhận là nhà ở

Tuy nhiên, pháp luật về nhà ở mới chỉ được luật hóa trong một thời gianchưa dài nên vẫn tồn tại một số vẫn đề mà luật chưa điều chỉnh hoặc sự điềuchỉnh chưa rõ ràng dẫn tới việc xác lập, thực hiện hợp đồng thế chấp hay xử

! Điều 22 Hiến pháp năm 2013

bên cấp tín dụng và bên thế chấp Mặt khác, sự thiếu hụt về hành lang pháp lý

còn gây khó khăn cho cả các Cơ quan nhà nước Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ

quy định, hoàn thiện những thiếu sót của hệ thống pháp luật về thế chấp nhà ởtại các tổ chức tín dụng mà điển hình là VPBank là một yêu cầu cần được giảiquyết sớm Điều này sẽ góp phần vào việc thúc đây sự phát triển của nền kinh

tế, sự “khỏe mạnh” của các tô chức tín dụng, vốn là những mạch máu quantrọng cho sự ton tại và vận động của nền kinh tế - xã hội nước ta Lựa chon đề

tài “Hợp đồng thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự và thực

tiễn thi hành tai Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng” làm đề tài của

Luận văn thạc sĩ, tôi mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện quy định vềvấn đề thế chấp nhà ở, xây dựng hành lang pháp lý giúp cả tổ chức tin dụng

và người thế chấp đều đảm bảo được những quyền lợi hợp pháp của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến đề tài các quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng thếchấp nhà ở cũng đã có được đề cập tại một số công trình nghiên cứu như:Thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Những tín hiệu mới của tác giả Bùi

Đức Giang:Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dé bảo đảm cho hợpđồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Phạm Vân Anh,2017;Thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp

đồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Phan Ngọc Trâm,2016;

Tuy nhiên các công trình nghiên cứu trên đã nghiên cứu một số vấn đề

về nhà ở và thế chấp nhà ở tại các tô chức tín dụng nhưng hầu như tất cả cácnghiên cứu đều tập trung về nhà ở hình thành trong tương lai dưới góc độ là

một tài sản hình thành trong tương lai chứ chưa có một nghiên cứu cụ thê nào

về hợp đồng thế chấp nhà ở dưới góc độ là đối tượng của Luật nhà ở năm

2014.

hành đối với nhà ở, đánh giá thực tiễn áp dụng tại một tổ chức tín dụng dé có

cái nhìn bao quát, từ đó có thê đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định củapháp luật về thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng

3 Mục đích nghiên cứu

Khi chọn đề tài này, mục đích chính của luận văn là tập trung vào việcphân tích, đánh giá quy định pháp luật về nhà ở, thế chấp nhà ở và Hợp đồng

thé chap nhà ở tại các tô chức tin dụng với một tô chức cụ thể Từ việc phân

tích, đánh giá quy định của pháp luật để xác định những nội dung còn hạn chế

hoặc vướng mắc khi thực hiện trên thực tế, đồng thời đưa ra những kiến nghị

để hoàn thiện quy định pháp luật, giải quyết những van dé còn tồn đọng,

vương mắc hiện nay

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về nhà

ở, thế chấp nhà ở và thực tiễn áp dụng các quy định này Phạm vi nghiên cứucủa luận văn sẽ tập trung vào hợp đồng thế chấp và các hợp đồng thế chấp

nhà ở tại t6 chức tín dung trong lĩnh vực tài chính — ngân hàng (tổ chức tin

dụng được lựa chọn làm đối tượng nghiên cứu là Ngân hàng thương mại cô

phần Việt Nam Thịnh Vượng)

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác — Lê nin, các văn bản pháp luật cua Nhà nước Ngoài ra, luận văn còn áp dụng cácphương pháp phân tích — tong hợp, diễn giải, thông kê, so sánh Những

phương pháp này được áp dụng đan xen, kết hợp để trình bày nội dung của

nghiên cứu.

Về ý nghĩa khoa học: Luận văn tập trung phân tích và xác định thế nào làthế chấp nhà ở, sự khác biệt của nhà ở so với các loại tài sản còn lại, các đặctrưng pháp lý của thế chấp nhà ở Luận văn còn so sánh các loại nhà ở vớinhau, từ đó đưa ra những điểm khác biệt về các đối tượng được thé chấp nha

ở, hợp đồng thế chấp các loại nhà ở khác nhau, những nguyên nhân gây nên

các khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật

Về ý nghĩa thực tiễn: Luận văn chỉ ra những vướng mắc trong thực tiễn

áp dụng pháp luật thế chấp nhà ở, những khó khăn khi xử lý tài sản thế chấp

là nhà ở Luận văn có thé làm tài liệu để xây dựng hệ thống pháp luật cũng

như Hợp đồng thé chấp có đối tượng là nhà ở tại các Ngân hàng thương mạiđang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam

7 Kết cau của luận văn

Ngoài lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm

có ba chương:

Chương I: Một số van dé lý luận về hop dong thé chấp và quy định của phápluật về hợp đồng thế chấp nhà ở

Chương II: Thực trạng thé chấp nhà ở tại ngân hàng thương mại cổ phan việt

nam thịnh vượng (VPBank).

Chương III: Một số kiến nghị về hoàn thiện quy định của pháp luật về hợpđồng thé chấp nhà ở

VA QUY DINH CUA PHAP LUAT VE HOP DONG THE CHAP NHA O

I MOT SO LY LUAN VE HOP DONG THE CHAP TAI SAN

1 Khái niệm thế chấp tài sản

Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt Về phương diện ngữ nghĩa,thé chap tài san là việc một bên dùng tài san dé thay thé cho mét nghia vutrước đó.Theo từ dién Tiếng Việt: Thế chấp là dùng vật bao đảm thay thé cho

số tiền vay nếu không có kha năng trả đúng hạn Theo Từ điển luật học doViện khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) biện soạn: Thế chấp là biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản

thuộc quyền sở hữu của mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cóquyên Tài sản được thé chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu

năm, công trình xây dựng khác Có thé thế chấp một phan hoặc toàn bộ bất

động sản dé bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vu, tùy theo gia tri của bat động

sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh từ bất

động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp,

nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sảnvẫn thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuậngiao cho bên hận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Hợp đồng thế chấp tài sản

phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có

chứng nhận của tô chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc Vănphòng Công Chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thâmquyên, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Chế định thé

chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại cácĐiều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 20052

7 Trang 704, Từ điển Luật học, Viện khoa học pháp lý Viện Tư Pháp, NXB Tư pháp — NXB từ điển bách

khoa

phổ biến hiện nay, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính - ngân hàng Theo bộ luật

dân sự năm 2015 thì: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên théchấp), dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vàkhông giao tài sản cho biên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)

2 Đặc điểm thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản có những đặc điểm khiến biện pháp thế chấp tài sản

được sử dụng rộng rãi trong quan hệ dân sự như sau:

Thứ nhất, tài sản thê chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp

Có thể thấy rõ thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự mang tính đối vật Theo đó, bên thế chấp bắt buộc phải có tài sảnthuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình dé bảo dam cho việc thực hiện nghĩa

vụ của bên có nghĩa vụ; trên cơ sở những thỏa thuận và quyền của bên théchấp đối với tài sản của mình, bên nhận thế chấp có thê trực tiếp xử lý tài sản

đó Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với các biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự khác, cũng là lý do mà thế chấp tài sản trở thành biện phápđảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến trong xã hội hiện nay Đặc biệthơn nữa, quyền năng của bên nhân thế chấp đối với tài sản thế chấp trong suốtthời gian có hiệu lực của hợp đồng thế chấp có vị trí ưu tiên hơn so với cácchủ thể khác trong các quan hệ có đối tượng là tài sản thế chấp, ví dụ: Quyền

ưu tiên thanh toán trước, Quyền nhận tài sản can trừ nợ khi tài sản bị xử lý

dé thay thé cho nghĩa vu được bảo đảm

Thứ hai, bên thé chap không chuyên giao tài sản cho bên nhận thé chap

Trong quan hệ thé chấp, tài sản là đối tượng của thé chấp không chuyêngiao cho bên nhận thế chấp mà vẫn do bên thế chấp bảo quản, sử dụng Trênthực tế, bên thế chấp sẽ áp dụng việc chuyền giao các loại giấy tờ chứng minh

tình trạng pháp lý của tài sản cho bên nhận thế chấp để ràng buộc trách

chấp chính là chiếc xe anh mua Anh A sẽ giao cho Ngân hàng B giấy đăng

ký xe mà không phải là giao chiếc xe cho Ngân hàng

Những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý mà bên thế chấp phải giaocho bên nhận thé chấp có thé là giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản đó ( ví dụ 6

tô, tàu biển, tàu bay ), giấy chứng nhận quyền sử dung dat, hay các giấy tờ

khác như Hợp đồng mua bán hàng hóa kèm hóa đơn, Hợp đồng mua bán nhà

ở hình thành trong tương lai kèm theo các giấy tờ chứng minh dự án đã đượcphê duyệt Đặc biệt, tất cả các giấy tờ được chuyền giao phải mang tính duynhất (đối với giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất) hoặc bangốc trong trường hợp đối với tài sản hình thành trong tương lai

Thứ ba, một tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ (đối với

nhiều chủ thể có quyền khác nhau) chỉ có thể áp dụng biện pháp bảo đảm là

thế chấp tài sản

Chỉ có biện pháp thế chấp tài sản mới phù hợp cho một tài sản bảo đảm

để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ khác nhau Vì đối với biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là thế chấp tài sản bảo đảm thì bên nhận bảođảm không trực tiếp nhận, giữ, quản lý hay sử dụng tài sản thế chấp Như vậy,

thông qua biện pháp thế chấp tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của tất cả các

bên có quyền là như nhau và đều được bảo đảm bằng giá trị của tài sản thếchấp Việc xác định thứ tự thanh toán sẽ phụ thuộc vào thứ tự đăng ký giaodịch bảo đảm theo quy định của pháp luật Còn đối với các biện pháp khác

như cầm có, không thé có trường hợp có nhiều hơn một bên có quyền đối với

tài sản bởi lẽ không thể có hai hay nhiều bên có quyền không liên quan tớinhau cùng cầm giữ tài sản Ví dụ: Anh A thế chấp một căn nhà giá trị 3 tỷ tại

ngân hàng B dé vay 500 triệu đồng, sau đó tiếp tục thế chấp tại ngân hàng C

dé vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho Công ty tài chính D để vay

nhỏ hon giá trị của tài sản bảo đảm Tức là các bên có quyền vẫn có thê dambảo quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong trường hợp anh A không thực

hiện đúng nghĩa vụ của mình.

3 Đối tượng của thế chấp tài sản

Đã có nhiều công trình nghiên cứu của nhiều tác giả đi sâu và hoàn thiện

về nguồn gốc và ban chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thế chaptài sản Những nghiên cứu này đã chỉ rõ thế chấp tài sản chỉ phát sinh khi có

sự ton tai của một nghĩa vụ đã có săn, bản chất của thế chấp tài sản là nhằmđảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ có san đó

Đối tượng của thế chấp tài sản trong quan hệ thế chấp là tài sản đã đượcxác định rõ Tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tuy

nhiên, không phải bat cứ tài sản nào cũng có thé trở thành đối tượng của théchấp tài sản

Trong trường hợp thé chấp toàn bộ bat động sản, động san có vật phụ thivật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp (trừ trườnghợp có thỏa thuận khác)° Như vậy, đối tượng của hợp đồng thế chấp có thê làđộng sản, có thé là bất động sản mà có vật phụ, thì vật phụ của các đối tượng thếchấp này cũng thuộc về tài sản thế chấp Quy định này nhằm bảo vệ quyên, lợi

ích của bên nhận thế chấp, tranh sự lạm dụng trong việc xác định vật chính, vật

phụ liên quan đến đối tượng thé chấp Các bên có thé thoả thuận thé chấp một

phần bat động sản, động san có vật phụ, thi vật phụ vật phụ gan với tai san đó

thuộc tai sản thé chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

Đặc biệt, thé chấp quyền sử dung đất mà tài sản gan liền với đất thuộcquyền sở hữu của bên thế chấp, thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản

thế chấp (trừ thoả thuận khác) Đối với tài sản thế chấp mà bên thế chấp đã

3 Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2015

doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức bảo hiểm biết về thực trạng tài sản đang làđối tượng của hợp đồng thế chấp Khi có sự kiện bảo hiểm, thì bên nhận thếchấp tài sản có bảo hiểm được nhận khoản tiền bảo hiểm Trường hợp bên

nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo

hiểm đang được dùng dé thé chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểmtheo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhậnthế chấp

Như vậy, tài sản là đối tượng của thế chấp có thể là bất động sản hoặc

động sản Mặt khác, quy định tại Điều 318 đã cơ bản tháo gỡ rất nhiều tranh

chấp liên quan đến tài sản là đối tượng thế chấp đối với những loại tài sản cóvật phụ gan liền với tài san thé chấp là vật chính Trước bộ luật dân sự năm

2005, cụ thể là tại bộ luật dân sự năm 1995 thì hợp đồng thế chấp tài sản luônđược hiểu là thế chấp bất động sản Chỉ có ngoại lệ nhất định như tàu bay, tàubiển có thé trở thành đối tượng của thé chấp Đây cũng là tiêu chí phân biệtbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thé chap với cầm cô Tuy nhiên,

theo sự phát trién của cuộc sống, rất nhiều loại tài sản khác cũng có thê là đối

tượng tài sản trong quan hệ thé chấp ví dụ như: động sản, quyên tài sản, tàisản hình thành trong tương lai Việc bộ luật dân sự năm 2005 và đến hiện tại

là Bộ luật dân sự năm 2015 không còn quy định bắt buộc tài sản phải là bất

động san đã thé hiện sự phát triển trong quá trình lập pháp của nước ta, ngày

càng tiếp cận hơn pháp luật thế giới cũng như đảm bảo được sự đồng bộ củapháp luật đối với sự phát triển của kinh tế - xã hội

Mặc dù có sự mở rộng nhưng những tài sản là đối tượng của thế chấp

van phải đáp ứng những tiêu chí sau cụ thé sau:

Thứ nhất, Tài sản là đôi tượng của thé chấp tai sản phải thuộc quyền sở

hữu của bên thế chấp

Như đã phân tích, quyền sở hữu đối với tài sản là cơ sở phát sinh quyềnthé chap tài sản Chỉ người có quyền sở hữu đối với tài sản mới có thé sửdụng tài sản đó đề thế chấp, hay nói cách khác là biến tài sản đó trở thành đốitượng của thé chấp Day là cơ sở dé xác định việc xử lý tài sản sau này.

Thứ hai, tài sản là đối tượng của thé chấp phải được đăng ký quyên sở hữu.Trong thế chấp tài sản, các bên không chuyền giao cho nhau tài sản mà

chỉ chuyển giao những giấy tờ xác định tình trạng pháp lý của tài sản Vì vậy,

các tài sản là đối tượng của thế chấp cũng phải là những loại tài sản có thểđăng ký quyền sở hữu hoặc có căn cứ xác định quyền sở hữu Như vậy, cácloại tài sản như vàng, đá quý không thé trở thành tài sản thé chấp Ngược lại

các loại tài sản vô hình nhưng có thé đăng ký quyén sở hữu cũng có thé trởthành tài sản thế chấp như quyên tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền

đòi nợ cũng có thé trở thành tài sản thế chấp Việc không chuyền giao tài sảngiữa các bên là một lợi thế của biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản khi ngườithế chấp vẫn có thể sử dụng, khai thác công dụng, hưởng lợi ích từ tài sản thếchấp nhưng cũng có những rủi ro nhất định Một trong những cách tốt nhất dé

giảm thiểu rủi ro là chứng minh được quyền sở hữu của bên thé chấp đối với

tài sản thế chấp thông qua các giấy tờ pháp lý mà bên thế chấp sẽ chuyền giaocho bên nhận thế chấp

Thứ ba, tài san thé chấp phải là tài sản có thé giao dich Tai sản có thégiao dịch là tài sản đáp ứng hai yếu tố sau: Không phải là tài sản bị pháp luậtcam giao dịch và có thể chuyển giao bang các giao dịch dân sự Tài sản bị

pháp luật cam giao dich là những loại tài sản không được phép lưu thông trên

thị trường, ví dụ như là: Vũ khí, đạn dược, các chất ma túý, hiện vật thuộc

lịch sử, ? Một loại tài sản khác cũng không được phép giao dich là tài sản găn liên với nhân thân như: Quyên yêu câu câp dưỡng, các băng câp, chứng

4 Phụ lục 1 ban hành kèm Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 của Chính phủ

chỉ liên quan tới cá nhân Tài sản có thé chuyển giao bằng các giao dịch dân

sự là những tài sản không trong trạng thái tranh chấp, không phải là đối tượng

của một vụ án đang được giải quyết tại Tòa án các cấp và không bị kê biênhay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thâm quyên Tài sản là đốitượng của thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch và có thể chuyệnnhượng bằng giao dịch dân sự là điều kiện đảm bảo cho việc có thể xử lý khi

bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vu, phải xử lý tài sản thế chấp dé bù trừ cho

phần nghĩa vụ bị vi phạm Đây là chức năng quan trọng nhất, là mục đích mà

biện pháp thế chấp tài sản hướng tới

4 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

4.1 Khái niệm biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ké từ khi Bộ luật dân sự năm 1995 ra đời, pháp luật Việt Nam đã xác

định những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như một cơ chế dé bảođảm quyên và lợi ich hợp pháp của các bên khi tham gia một giao dịch dân

sự Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cằm

cô tài sản, thé chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm

Chính Phủ đã quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành trong các văn bản: Nghị

định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tíndụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghịđịnh 178/1999/NĐ-CP Đây là bước tiễn lớn, Bộ luật dân sự năm 1995 là Bộluật “sốc” đầu tiên trong lĩnh vực dân sự của nước ta Mặc dù còn nhiều hạn

chế nhưng không thê phủ nhận những vai trò, đóng góp to lớn của Bộ luật dân

sự năm 1995 trong công cuộc xây dựng đất nước

Kế thừa và phát triển Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005

có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự, gôm: câm cô tài sản, thê châp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo

lãnh và tín chấp Ngày 29/12/2006, chính phủ ban hành Nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Nghị định này quy định chỉ tiết cácquy định về giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự năm 2005 (có hiệu lực kê

từ ngày 27 tháng 01 năm 2007) So sánh các quy định về bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ, có thê thay Bộ luật dân sự năm 2005 không còn ghi nhận phạt vi

phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nữa ma coi phạt viphạm là một chế tài” Theo đó, phat vi phạm là thỏa thuận giữa các bên trong

hợp đồng, mức phạt là do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận

Bộ luật dân sự năm 1995 cũng đã quy định về “Bảo lãnh băng tín chấpcủa tô chức chính trị - xã hội”5, nhưng không quy định đó là một biện phápbảo đảm Bộ luật dân sự năm 2005 đã quy định cụ thê tín chấp là biện pháp

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và phân biệt rõ tín chấp với bảo lãnh: “Tổ

chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ

gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng

khác dé sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ”

Bộ luật dân sự 2015 đã có những thay đôi nhất định về biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Bằng cách đã bố sung thêm 2 biện pháp làBảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản, Bộ luật dân sự 2015 đã hoàn thiệnhơn chế định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, đây khôngphải là các chế định mới mà thực tế chúng đã được ghi nhận và thê hiện ở Bộ

luật Dân sự năm 2005, mặc không phải ở góc độ biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự Đến cách tiếp cận mới này của Bộ luật Dân sự năm 2015 cho

thay sự tiệm cận hơn với thông lệ quốc tế về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của

Bộ dân luật này Mặc dù các bộ Luật dân sự đều không có định nghĩa về bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ hay biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng có

Š Điều 422 Bộ luật dan sự năm 2005

6 Điêu 376 Bộ luật dân sự năm 1995

7 Điêu 372 Bộ luật dân sự năm 2005

thể định nghĩa một cách khái quát các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

như sau: “Biện pháp bảo dam thực hiện nghĩa vu dân sự là biện phap trong

đó một bên sử dung tài sản thuộc quyên sở hữu của mình hoặc sử dụng uytín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụdân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên nhận bảođảm) ”*Có thé thay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đềumang tính chất dự phòng và luôn tồn tại kèm theo một nghĩa vụ chính nên chỉ

được áp dụng khi bên có nghĩa vụ đã không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng, không đầy đủ nghĩa vụ chính mà họ đã tự nguyện cam kết

Những sự thay đôi của Bộ luật dân sự qua các thời kỳ đã thê hiện bản chất

của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một loại trách nhiệm dân sự đặc biệt Trách nhiệm dân sự nói riêng hay các trách nhiệm pháp lý nói

chung đều do cơ quan nhà nước có thâm quyền áp dụng đối với chủ thé có

hành vi vi phạm Nhưng đối với các biện pháp bảo đảm, thông qua sự thỏa

thuận trước, bên nhận bảo đảm có thé tự áp dụng các chế tài dân sự mà khôngthể tự áp dụng trong các trách nhiệm pháp lý khác, bao gồm cả các trách

nhiệm dân sự phát sinh từ các căn cứ khác.

4.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu dân sựXuất phát từ bản chất của mình, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự luôn có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tínhchất bồ sung cho nghĩa vụ được bảo đảm

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ luôn gan liền, bảo đảm với

một nghĩa vụ cụ thé nào đó (có thê gọi là nghĩa vụ chính), được xác lập đồngthời, trước hoặc sau với việc xác lập nghĩa vụ chính Trên lý thuyết, phải xác

định được nghĩa vụ chính (nghĩa vụ cần bảo dam) là gi, cần được bảo đảmnhư thế nào thì mới có thể áp dụng chính xác biện pháp bảo đảm Ví dụ: Hợp

đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ số tiền gốc, lãiphát sinh khi đến hạn thanh toán Dé đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụnày, các bên đã ký kết Hop đồng thé chấp (hoặc bảo lãnh) sau khi ký kết hợpđồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng vay tiền một điều khoản về biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là thế chấp tài sản (hoặc bảo lãnh) để bảođảm cho nghĩa vụ vay trên Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2015 đã xác định

việc các bên có thể sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

cho các nghĩa vụ hình thành trong tương lai Như vậy các trường hợp hợp

đồng thế chấp được xác lập trước, trong đó có điều khoản xác định thế chấptài sản dé bảo đảm cho các nghĩa vụ có thé phát sinh trong tương lai, với điều

kiện không vượt quá một hạn mức nhất định thì vẫn phù hợp với quy định củapháp luật.

Một số quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự là một dạng hợp đồng phụ của Hợp đồng giao kết nghĩa vụ chính Tuynhiên, quan điểm này là không chính xác bởi lẽ hiệu lực của hợp đồng phụphụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính Trường hợp hợp đồng chính vô

hiệu thì hợp đồng phụ cũng sẽ vô hiệu theo Đối với các biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự, không phải mọi trường hợp mà khi hợp đồng giao

kết nghĩa vụ chính vô hiệu thì biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cũng vôhiệu theo Theo Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về

giao dịch bảo đảm thì hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà cácbên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực

hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch

bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác Theo khoản 2Điều này, giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa

vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

Trong trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng

có nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

sẽ không chấm dứt Khi đó, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽchỉ đảm bảo việc hoàn trả lại theo phần hợp đồng đã thực hiện và bồi thườngcác thiệt hại phát sinh từ việc tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu Đồng

thời, việc biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự vô hiệu cũng không

làm chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Vídu: Hợp đồng tin dụng bị tuyên vô hiệu nhưng tiền vay đã chuyền thì bên vay

phải trả lại số tiền đã vay Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho khoảnvay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên

vay Trường hợp hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu, nhưng hợp đồng tín

dụng vẫn có hiệu lực thì bên vay vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo đúng

hợp đồng đã ký Tất cả những điều này đã thể hiện tính độc lập một cáchtương đối của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với nghĩa vụ

được bảo đảm.

Thứ hai, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phat sinh từ

sự thỏa thuận giữa các bên.

Các quan hệ dân sự có phát sinh nghĩa vụ khác có thé phát sinh từ nhiều

căn cứ khác nhau (do thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật) Tuy nhiên

đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, căn cứ phát sinh

luôn là từ sự thỏa thuận của các bên Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không đương nhiên phát sinh khi có một nghĩa vụ dân sự nào đó phát sinh Trường hợp có nghĩa vụ dân sự phát sinh nhưng các bên không thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc pháp luật không cóquy định thì nghĩa vụ dân sự đó vẫn phù hợp quy định của pháp luật và cácbên vẫn có nghĩa vụ tuân thủ giao kết trước đó

Thứ ba, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều có mục

đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.

Thông qua các biện pháp bảo đảm, bên có quyên sẽ chủ động trong việc

buộc bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đủ nghĩa vụ của mình chứ không phụ

thuộc vào bên có nghĩa vụ Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện

đúng, đủ nghĩa vụ của mình, bên có quyền vẫn có biện pháp bảo vệ quyền và

lợi ích hợp pháp của mình thông qua các thỏa thuận về biện pháp bảo đảm đã

xác định trước Đồng thời các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

cũng xây dựng một cơ sở pháp lý an toàn, buộc các bên tham gia phải thực

hiện đúng nghĩa vụ của mình, đảm bảo các giao dịch dân sự diễn ra đúng đắn.Thứ tư, đối tượng của các biện pháp bao đảm là chủ yếu những lợi íchvật chất

Nghĩa vụ được bảo đảm phải là những nghĩa vụ mang tính chất tài sản(

ví dụ: Nghia vụ trả nợ, nghĩa vụ thực hiện một công việc tri giá được bằng

tiền ) Chỉ có các lợi ích vật chất mới có thé bù đắp những thiệt hại về lợiích vật chất Vì vậy, thông thường các bên trong quan hệ nghĩa vụ khôngdùng quyền nhân than dé sử dung làm đối tượng của biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, trong các biện pháp bảo đảm được pháp luật

quy định vẫn có biện pháp Bảo lãnh và tín chấp Đây là những biện pháp sửdụng uy tín của cá nhân, pháp nhân hoặc tổ chức chính trị - xã hội dé bảo đảmcho nghĩa vụ cần thực hiện Việc xây dựng những biện pháp này nhằm tạo cơ

sở pháp lý cho Dang va Nhà nước thực hiện chính sách xóa đói, giảm nghèo.

Do vậy, mặc dù không phù hợp với quy luật chung của biện pháp bảo đảm,

Bộ luật dân sự năm 2015 vẫn ghi nhận 02 biện pháp này như là biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Thứ năm, pham vi bảo đảm của các biện pháp bao dam do các bên thỏa thuận, không vượt quá phạm vi nghĩa vu đã được xác định trong nội dung cua

quan hệ nghĩa vụ chính.

Theo quy định tại Điều 293 Bộ luật dân sự năm 2015 thì:

“Điều 293 Phạm vi nghĩa vu được bảo dam

1 Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuậnhoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật

không quy định phạm vi bảo dam thì nghĩa vụ coi như được bao đảm toàn bộ,

kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại

2 Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vu trongtương lai hoặc nghĩa vu có diéu kiện ”

Không phải trong mọi trường hợp, các biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự đều được dùng để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ được bảođảm Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể được sử dụngchỉ để đảm bảo cho một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ chính Việc áp dụng biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân để bảo đảm cho một phần hay toàn bộ

nghĩa vụ được bảo đảm hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận giữa các bên,

trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm

của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ không vượt quá

phạm vi nghĩa vụ đã được xác định ban đầu Tuy nhiên, cũng có những

trường hợp sau khi xác định nghĩa vụ đc bảo đảm ban đầu, các bên lại tiếp tụcthỏa thuận về việc gia tăng thêm nghĩa vụ được bảo đảm, hoặc xác định về

việc bảo đảm cho cả nghĩa vụ hình thành trong tương lai bằng biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hiện tại Pháp luật dân sự và các luật liên quan

chưa có quy định về việc này, tuy nhiên cũng không cắm nên chỉ cần việc

thỏa thuận giữa các bên không vi phạm những điều cam của pháp luật thì vẫn

hoàn toàn hợp pháp Ví dụ: Ngân hàng A và anh B ký Hợp đồng tín dụng vay

400 triệu đồng, đồng thời Ngân hàng A và anh B đã ký một hợp đồng thếchấp tài sản Tài sản thế chấp là nhà của B được định giá là 1 tỷ 600 triệu

đồng Trong Hợp đồng thế chấp nhà ở có nội dung tài sản này được sử dụng

dé bảo đảm cho các nghĩa vụ của anh B đối với Ngân hang A trước, trong vasau khi ký kết hợp đồng thế chấp này Sau đó anh B có nhu cầu vay thêm 400triệu nữa và được ngân hàng A đồng ý Lúc này ngân hàng A và anh B không

cần ký lai Hợp đồng thé chap vì tài sản của anh A vẫn đủ dé đảm bao cho việc

thực hiện nghĩa vụ của anh B và trong Hợp đồng thế chấp trước cũng đã ghi

nhận về việc trường hợp phát sinh nghĩa vụ trong tương lai thì vẫn được bảo

đảm bằng tài sản là căn nhà của anh B

Thứ sáu, các biện pháp bao đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi

phạm nghĩa vụ.

Như đã phân tích, tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đều mang tính chất là biện pháp dự phòng, nhằm đảm bảo việc thực hiện

nghĩa vụ chính, trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện

một cách đầy đủ thì sẽ không cần áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự đó nữa.

Đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có đối tượng là

tài sản thì trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đó thì quyền năngpháp lý của bên sở hữu tài sản đã bị hạn chế mặc dù vẫn còn quyền sở hữu.Nếu đến hạn, bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của mình

thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó sẽ chấm dứt, bên sở hữutài sản sẽ khôi phục toàn bộ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản

được bao dam Chỉ khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì bên có quyền mới được

phép thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận hoặc theo quy định

của pháp luật.

Thir bảy, bên bảo đảm có thé không đồng thời là bên có nghĩa vụ

Không phải trong mọi trường hợp bên bảo đảm cũng đồng thời là bên có

nghĩa vụ Việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất

phát từ sự thỏa thuận giữa các bên, vì vậy hoàn toàn có thể là sự thỏa thuậngiữa ba bên: Bên có quyền (hay bên nhận bảo đảm), bên có nghĩa vụ và bênbảo đảm Bên bảo đảm có thé sử dụng tài sản hoặc uy tín của mình dé bảo

đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Như vậy, mặc dù bên

bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ, nhưng nếu bên có nghĩa vụ vi phạm

nghĩa vụ phải thực hiện thì bên có quyền (bên nhận bảo đảm) vẫn có quyền

yêu cau bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dé bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp

của mình Ví dụ như trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ khôngthể thực hiện được nghĩa vụ của minh

4.3 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự

Có thé khang định rang thé chấp tai sản là một biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự Ngay từ thời điểm sơ khai của pháp luật dân sự ViệtNam, thé chấp tài sản đã được xác định là một trong những biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Cụ thể:

Tại Bộ luật dân sự năm 1995, Mục I chương 1 phan 3 đã quy định về baybiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cam có, thé chap, baolãnh, dat coc, ky cược, ký quỹ va phạt vi phạm Bộ luật dân sự năm 1995 đã

quy định về biện pháp bảo đảm thế chấp từ Điều 346 đến Điều 362 về khái

niệm, đối tượng, nội dung, hình thức của biện pháp bảo đảm thế chấp Mặc dù

còn một số khuyết điểm về mặt pháp lý nhưng không thể phủ nhận các quyđịnh về biện pháp bảo đảm thế chấp nói riêng và biện pháp đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ dân sự nói chung đã đem lại những hiệu quả to lớn cho việc phát

triển hệ thống pháp luật dân sự, đảm bảo sự vận hành của hệ thống kinh tế lúcbấy giờ, góp phần xây dựng xã hội từ sau thời kỳ đổi mới.

Tại giai đoạn Việt Nam đang chuyển mình mạnh mẽ về kinh tế và chuẩn

bị gia nhập WTO, bộ luật dân sự năm 2005 đã sửa đôi và hoàn thiện những

những quy định của bộ luật dân sự năm 1995 để đảm bảo sự đồng bộ củapháp luật với thực trạng kinh tế - xã hội Những sửa đổi đó bao gồm cả nhữngquy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể biện

pháp phạt vi phạm không còn được coi là một biện pháp bảo đảm nghĩa vu

dân sự nữa Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong

bộ luật dân sự năm 2005 bao gồm: Cầm cé tai sản, thé chap tai san, dat coc,

ký cược, ky quỹ, bao lãnh va tín chấp Biện pháp bảo đảm thé chấp tài sản tai

bộ luật dân sự năm 2005 đã có những thay đôi lớn về nghĩa vụ được bảo đảm,

đối tượng tài sản bảo đảm cũng như các quy định cụ thể về đăng ký thế chấphay quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ thế chấp

Bộ luật dân sự năm 2015 đã kế thừa và phát triển những quy định của bộluật dân sự năm 2005 trong đó bao gồm các quy định về biện pháp thé chaptài sản Trong đó những bổ sung, sửa đổi lớn bao gồm đối tượng của biệnpháp thế chấp tài sản, hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản, quyền và nghĩa

vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp

Như vậy, trải qua một thời gian dài sự phát triển của hệ thống pháp luậtdân sự Việt Nam, thế chấp tài sản luôn là một biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự bởi nó mang đầy đủ những đặc điểm cũng như chức năng của

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:

Thứ nhất, thé chấp tài sản là nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vu được bảo

đảm.

Thứ hai, thé chấp tài sản chỉ phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên

Thứ ba, mục dich của thé chấp là nâng cao trách nhiệm của các bên

trong quan hệ được bảo đảm.

Thứ tw, đỗi tượng của thé chấp tài sản là lợi ich vật chat

Thứ năm, phạm vi bảo đảm của thế chấp tài sản do các bên thỏa thuận,

không vượt qua phạm vi của nghĩa vụ được bao đảm.

Thứ sáu, việc xử lý tài sản thế chấp chỉ xảy ra khi có sự vi phạm nghĩa

vụ.

Thứ bảy, bên thé chap và bên có nghĩa vụ có thé khác nhau

Thế chấp tài sản không những là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự mà còn là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến

nhất hiện nay bởi sự linh hoạt, tiện lợi của thế chấp tài sản so với những biện

pháp bảo đảm khác Đặc biệt trong lĩnh vực tài chính — ngân hàng, thế chấptài sản càng là biện pháp được sử dụng thường xuyên nhất do đặc điểm khôngcần chuyền giao tài sản giữa các bên

5 Hợp đồng thế chấp tài sản

5.1.Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản

Hợp đồng có thé hiểu là sự thé hiện ý chí của các bên trong việc thốngnhất quan điểm về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia một quan hệnhất định Việc thể hiện ý chí này được pháp luật thừa nhận như một giaodịch dân sự nên việc thỏa thuận này cũng phải hợp pháp, không vi phạm điềucấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội Quan hệ thế chấp tài sản là

một quan hệ hoàn toàn hợp pháp, được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Như

vậy, Hợp đồng thế chấp tài sản có thể hiểu là “sự thỏa thuận về quyền vànghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp tài sản, theo đó một bên sử dụngtài sản thuộc quyền sở hữu của mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

đôi với một bên khác”.

5.2.Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản

Hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng và hợp đồng nói chung luôn có nhữngđặc điểm chung dé phan biệt với các quan hệ dân sự khác, bao gồm:

Thứ nhất, hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện,thống nhất về mặt ý chí giữa các bên tham gia hợp đồng

Thứ hai, hợp đồng thế chấp tài sản bao gồm các thỏa thuận liên quan đếnquyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thé chấp tài sản

Thứ ba, đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản là một tài sản thuộcquyền sở hữu của một bên

II HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁPLUAT DAN SỰ

1 Khái niệm, đặc điểm của nhà ở

LI Khái niệm nhà ở

Từ ngàn xưa thì ăn, mặc, ở, đi lại đã là một trong những nhu cầu thiết

yếu của con người Đề đáp ứng những nhu cầu đó, con người đã không ngừngtiễn hóa thông qua lao động và tạo dựng nên của cải vật chất Một trongnhững thứ đáp ứng nhu cầu quan trọng của con người là “nhà” Về góc độ vật

ly, nhà là một công trình xây dựng có mái, có tường bao quanh, có cửa ra vao,

được tạo lập với mục đích dé ở, dé sinh hoạt văn hóa,xã hội hay dé cất giữ vật

chất, phục vụ cho các hoạt động cá nhân hay tập thé của con người Tuy

nhién, muc dich chinh va quan trong nhất của nhà là nơi dé ở, sinh hoạt củacon người Nhà ở là nơi con người sinh sống, làm việc nên có ý nghĩa rất cao

về mặt vật chất lẫn tinh thần Cũng chính vì những giá trị đó, nhà ở cũng đượccoi là một loại tài sản Theo quy định tại Luật nhà ở năm 2014 thì nhà ở được định nghĩa như sau:

“Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu

cau sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân ”

Như vậy, với quy định nêu trên, pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhậnnhững công trình xây dựng với mục đích để ở và phục phục nhu cầu sinh hoạtcủa hộ gia đình, các nhân là nhà ở.

Có rất nhiều cách phân loại nhà ở Nếu phân loại theo cách thức sử dụng

thì nhà ở bao gồm:

- Nhà ở riêng lẻ là nhà ở được xây dựng trên thửa đất ở riêng biệt thuộcquyền sử dụng hợp pháp của tô chức, hộ gia đình, cá nhân, bao gồm nhà biệtthự, nhà ở liền kề và nhà ở độc lập

- Nha chung cư là nhà có từ 2 tầng trở lên, có nhiều căn hộ, có lối đi, cầu

thang chung, có phần sở hữu riêng, phần sở hữu chung và hệ thống công trình

hạ tầng sử dụng chung cho các hộ gia đình, cá nhân, tổ chức, bao gồm nhà

chung cư được xây dựng với mục đích để ở và nhà chung cư được xây dựng

có mục dich sử dụng hỗn hợp dé ở và kinh doanh

- Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng dé bán, cho thuê, cho

thuê mua theo cơ chế thị trường

- Nha ở công vụ là nhà ở được dùng để cho các đối tượng thuộc diện

được ở nhà công vụ theo quy định thuê trong thời gian đảm nhận chức vụ,

công tác.

- Nhà ở để phục vụ tái định cư là nhà ở dé bé trí cho các hộ gia đình, cá

nhân thuộc diện được tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất ở, bị giải tỏa nhà ởtheo quy định của pháp luật.

- Nhà ở xã hội là nhà ở có sự hỗ trợ của Nhà nước cho các đối tượng

được hưởng chính sách hỗ trợ về nhà ở theo quy định

Nếu phân loại theo kết cấu kỹ thuật xây dựng thì nhà ở được chia thành

nhà ở riêng lẻ và nhà chung cư Theo đó, nhà ở riêng lẻ bao gồm: biệt thự, nhàcấp I, nhà cấp II, nhà cấp III, nhà cấp IV và nhà tạm

Còn nếu phân loại theo thời điểm hoàn thành và đưa vào sử dụng thì nhà

ở được chia thành nhà ở có sẵn và nhà ở hình thành trong tương lai.Theo Luậtnhà ở năm 2014, nhà ở có săn là nhà ở đã hình thành tai thời điểm xác định,

được con người đưa vào sử dụng với mục đích là để ở, sinh hoạt Còn nhà ở

hình thành trong tương lai được hiểu là: “Nhà ở hình thành trong tương lai lànhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào

sử dụng.”

Dù với cách phân chia nào, thì pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận nhà ở

là một loại tài sản, được phân loại là “Vật” Không những thế, với sự phát

triển của kinh tế - xã hội hiện nay, giá trị của nhà ở ngày càng tăng cao, thực

tế cũng đã ghi nhận những căn nhà ở có thê ở cấp biệt thự có giá trị hàng trăm

tỷ đồng, thậm chí còn nhiều hơn giá trị quyền sử dụng mảnh đất mà căn nhà ởđược xây dựng trên đó.

là tồn tại khách quan, cái mà con người có thể cảm nhận được bằng các giác

quan của mình “Vật” trong pháp luật dân sự chỉ trở thành tài sản khi nó đáp

ứng những tiêu chí sau: Là bộ phận của thế giới vật chất — tức là con người cóthé xác định được theo kích cỡ, số lượng, hình dáng; Con người phải chiếmhữu, sử dụng được dé đem lại lợi ích cho chủ thé chiếm giữ hoặc có quyền SỞhữu nó; Vật có thé đã hình thành hoặc hình thành trong tương lai

Thứ hai, nhà ở là tài sản không thé di dời được, gắn liền với đất, hay nói

cách khách nhà ở là bất động sản Bộ luật dân sự năm 2015 đã xác định rõ nhà

ở là bất động sản tại Điều 107 Đặc điểm chung của tất cả các loại nhà ở là

việc nhà ở luôn gắn liền với đất, không thê tách rời khỏi đất Việc xác định

nhà ở làm một dạng bất động sản sẽ giúp việc xác định toàn bộ các van dé

liên quan về các quyền và nghĩa vu cũng như phương pháp giải quyết tranhchấp

Thw ba, Nhà ở là loại tài san có giá tri lớn, có tinh bền vững, giá tri hao

mòn chậm Theo sự phát triển của xã hội, như đã nói, nhà ở ngày càng có giá

trị cao, cũng vì vậy pháp luật đã đặt ra van đề phải đăng ký quyền sở hữu nhà

ở Đây cũng là căn cứ dé xác định chủ sở hữu và các van đề pháp lý liên quanđến việc giao dịch nhà ở

giá trị lớn cũng ngày càng thông dụng hơn trong xã hội Pháp luật đã quy định

về hợp đồng thế chấp nhà ở để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự tại các vănbản quy phạm pháp luật tại Điều 295, Điều 317 Bộ luật dân sự, Điều 117 Luật

nhà ở năm 2014 cụ thé như sau:

“ Điều 295 Tài sản bảo dam

1 Tài sản bảo đảm phải thuộc quyển sở hữu của bên bảo đảm, trừ

trường hop cam giữ tài sản, bảo lưu quyên sở hitu

2 Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được

3 Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành

trong tương lai.

4 Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hon gia tri

nghia vu duoc bao dam.

Diéu 317 Thé chap tai san

1 Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi la bên thé chấp) dùngtài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giaotài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)

2 Tài sản thé chấp do bên thé chấp giữ Các bên có thể thỏa thuận giaocho người thứ ba giữ tài sản thé chấp ”

“ Điều 117 Các hình thức giao dịch về nhà ở

Giao dịch về nhà ở bao gom các hình thức mua ban, cho thuê, cho thuêmua nhà ở, chuyển nhượng hợp dong mua ban nhà ở thương mại, tặng cho, đổi,thừa kế, thé chap, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ và ủy quyên quản ly nhà ở ”Ngoài ra, hợp đồng thé chấp nhà ở dé đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sựcòn được quy định tại một số văn bản quy phạm pháp luật khác Nhìn chung,tat cả các quy phạm pháp luật đều thé hiện một nội dung thống nhất, xuyênsuốt: Chủ sở hữu tài sản là nhà ở có quyền sử dụng tài sản để đảm bảo cho

việc thực hiện nghĩa vụ, và được bên nhận bảo đảm đồng ý thì thỏa thuận đó

là một thỏa thuận hợp pháp, cần phải được pháp luật tôn trọng, thừa nhận và

bảo hộ.

Pháp luật hiện nay mặc dù đã quy định chi tiết về điều kiện, trình tự, thủ

tục thế chấp nhà ở tuy nhiên lại chưa đưa ra một khái niệm cụ thể về hợpđồng thế chấp nhà ở Do đó, căn cứ vào đặc điểm của nhà ở cũng như pháp

luật Việt Nam về thé chấp tai sản, có thé định nghĩa thế chấp nhà ở như sau:

“Thế chấp nhà ở là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) sử dụng nhà ở

đã được đăng ký quyên sở hữu hoặc có căn cứ chứng minh sẽ hình thànhtrong tương lai dé dam bảo việc thực hiện nghĩa vụ doi với bên kia (sau đâygọi là bên nhận thé chấp) ”

3 Tài sản thế chấp là nhà ở

Như đã phân tích, nhà ở là một loại tài sản mà con người có thể khaithác, sử dụng nó nhằm phục vụ cho nhu cầu ở, sinh hoạt của mình Vì nhà ở

là tài sản nên chủ sở hữu tài sản có quyền thé chấp dé đảm bảo việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, không phải mọi nhà ở đều có thé sử dụng dé làm

tài sản bảo đảm Điều 118 Luật nhà ở năm 2014 quy định như sau:

“Điều 118 Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch

1 Giao dịch về mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thé chấp, góp vốnbang nhà ở thì nhà ở phải có đủ diéu kiện sau đây:

a) Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quyđịnh tại khoản 2 Diéu này;

b) Không thuộc điện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyên

sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có

thời hạn;

c) Không bị kê biên dé thi hành án hoặc không bị kê biên dé chấp hànhquyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước cóthấm quyên;

d) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa,pha đỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyên

Các điều kiện quy định tại điểm b và điểm c khoản này không áp dụngđối với trường hợp mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

2 Giao dịch về nhà ở sau đây thì nhà ở không bắt buộc phải có Giấy

chứng nhận:

a) Mua bán, thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai;

b) Te 6 chức thực hiện tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương;

c) Mua ban, thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước, mua bán, thuê mua

nhà ở xã hội, nhà ở dé phục vụ tai định cu không thuộc sở hữu nhà nước; bannhà ở quy định tại khoản 4 Diéu 62 của Luật này;

d) Cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyên quản lý nhà ở;

d) Nhận thừa kế nhà ở;

e) Chuyển nhượng hợp đồng mua ban nhà ở thương mại được xây dungtrong dự án dau tư xây dựng nhà ở bao gom cả trường hợp đã nhận ban giaonhà ở từ chủ dau tư nhưng chưa nộp hé sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩmquyên cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó ”

Như vậy, dé có thé thế chấp nhà ở nhằm dam bảo việc thực hiện nghĩa

vụ, nhà ở phải đáp ứng những yếu tổ sau:

Thứ nhất, nhà ở phải có giẫy chứng nhận theo quy định của pháp luật

Trước năm 2005, pháp luật Việt Nam không đặt ra van đề xác nhận quyền

sở hữu nhà ở cho người dân Tuy nhiên, theo sự phát triển của kinh tế - xãhội, nhà ở trở thành một loại tàn san có gia tri lớn, cần được sự bảo hộ củapháp luật Vì vậy, cụ thé hóa Nghị quyết số 06/2004/NQ-CP ngày 19 tháng 5năm 2004 của Chính phủ về một số giải pháp phát triển lành mạnh thị trườngbất động sản, Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 Về việc cấp giấy

chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu công trình xây dựng đã quy

định các nội dung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sở

hữu hữu công trình xây dựng Theo đó, nhà ở trở thành một loại tài sản có thể

đăng ký quyền sở hữu và thường được ghi nhận cùng với Chứng nhận quyền

sử dung đất Bởi như đã trình bày việc xây dựng nha ở luôn gan liền với đất ở,nhà ở là một loại bat động sản

Việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là một yếu tố quan trọng đểnhà ở có thê trở thành tài sản thế chấp Đối với biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự thế chấp tài sản, có một điểm đặc trưng là không có sựchuyên giao tai sản giữa bên thế chấp và bên nhận thé chấp Vi vậy, dé đảm

bảo quyên và lợi ích của bên nhận thé chấp, các bên sẽ chuyển giao cho nhau

giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản Do đó, với tài sản

là nhà ở, việc chuyển giao giấy chứng nhạn quyền sở hữu nhà ở là cơ sở để

các bên giao kết hợp đồng thé chấp theo quy định của pháp luật

Tuy nhiên, cũng có trường hợp ngoại lệ là hợp đồng thé chap nha ở hình

thành trong tương lai thì ko yêu cầu Giấy chứng nhận Quyền sở hữu Mặc dù

vậy, trường hợp này không có nghĩa là khi thế thấp các bên chuyển giao chonhau tài sản hay không chuyền giao bất cứ một căn cứ nào chứng minh quyền

sở hữu Đối với tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai, bên nhận thế chấp

có thê căn cứ vào hồ sơ pháp lý để xác định khả năng trở thành tài sản thế

chấp Thông thường, bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu một số giấy tờ sau: Hợp

đồng mua bán nhà, Hóa đơn, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Bản thiết

kế nhà đã được cơ quan có thâm quyền cấp phép, Day cũng là các căn cứ

để xác định chắc chan việc nhà ở hình thành trong tương lai chắc chan sẽ hình

thành và là căn cứ dé có thé giao kết hợp đồng thé chấp giữa các bên

Thứ hai, không thuộc các trường hợp pháp luật cắm giao dịch như thuộc

diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu, bị kê biên để

thi hành án,thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá

đỡ nhà ở của cơ quan có thâm quyên

Đây là những trường hợp chủ sở hữu tài sản đã bị pháp luật hạn chế một

số quyền đối với tài sản Trường hợp giao kết hợp đồng thế chấp với nhữngtài sản bị hạn chế quyền của chủ sỡ hữu, bên nhận thế chấp sẽ gặp rất nhiềurủi ro Do đó, dé đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp giữa các bên, nhà ở là tàisản bảo dam dé thực hiện nghĩa vụ dân sự không được thuộc những trườnghợp pháp luật cắm giao dịch

4 Pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở

4.1 Quy định về chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở

Việc xác định đúng chủ thé trong việc xác lập hợp đồng thế chấp là việchết sức cần thiết, điều này giúp cho hợp đồng không bị vô hiệu cũng như xácđịnh quan hệ tranh chấp (nếu có) sau này Trong quan hệ thé chấp tài sản, bên

có nghĩa vụ phải dùng tài sản đê bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của

mình được gọi là bên thế chấp Bên có quyền được gọi là bên nhận thế chấp.

Chủ thé của thé chấp tài sản phải có đủ điều kiện mà pháp luật đã quy địnhđối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung Bên thế chấp tài sản cóthé chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biệnpháp thế chấp Tuy nhiên, rất nhiều nghiên cứu thường nhằm lẫn giữa bên thếcháp và bên có nghĩa vụ Mặc dù đa số trường hợp bên thế chấp cũng đồngthời là bên có nghĩa vụ, nhưng cũng có thể bên thế chấp và bên có nghĩa vụ

không đồng nhất là một Như đã phân tích, hoàn toàn có thé có bên thứ ba

đứng ra sử dụng tài sản của minh dé thế chấp, bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ đối với bên nhận thé chấp (bên có quyên) Điều này phù hợp quy

định của pháp luật cũng như thực tế xã hội

Có một số ý kiến cho rang việc dé bên thứ ba sử dụng tai sản của mình théchấp dé đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của một bên khác là trái pháp luật:

“ Bản chất của việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác làquan hệ bảo lãnh được quy định tại Điều 361 BLDS 2005, Điều 335 BLDS

năm 2015, quy định “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo

lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực

hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh),

nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh

chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.Š

Theo ý kiến đó, hợp đồng thế chấp tài sản thứ ba thực chất là cách “láchluật” vì luật không quy định các tài sản như Quyền sử dụng đất, tai sản ganliền với đất như nhà ở có thé trở thành đối tượng của biện pháp bao đảm bảo

lãnh Do đó, đây một dạng giao dịch giả tạo nên Hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ

vô hiệu.

Š

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/trao-doi-y-kien/the-chap-nha-dat-cua-nguoi-thu-ba-de-bao-dam-vay-von-ngan-hang-co-trai-phap-luat

Tuy nhiên, tác giả không đồng ý với quan điểm này Trước bộ luật dân

sự năm 2015, tại Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 đã

quy định như sau: “1 Bảo lãnh băng quyền sử dụng đất và tài sản gan liền vớiđất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụngđất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự ” (Nghị định

số 84/2007/NĐ-CP đã hết hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014) Bộ luật dân

sự năm 2015 quy định về phạm vi bảo lãnh như sau: Các bên có thê thỏa

thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

bảo lãnh Như vậy, luật đã thừa nhận việc thử dụng các biện pháp bảo đảm

bang tài sản khác như: cầm cé tài sản, thế chấp tài sản để đảm bảo thực

hiện nghĩa vụ bảo lãnh Đây là một quy định rất rộng, tạo sự linh hoạt cho các

bên lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho nghĩa vụ cần bảo đảm Đồngthời tại quy định về biện pháp thế chấp cũng không ghi nhận việc nghĩa vụ bắtbuộc phải là nghĩa vụ của bên thế chấp Như vậy, xét trên phương diện pháp

luật thì việc bên thứ ba đứng ra sử dụng tài sản của mình dé thé chap, bao

lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thé chấp (bên cóquyên) là hoàn toàn hợp pháp

Mặt khác, đánh giá về phạm vi của bảo lãnh và thé chấp thì có thé thấy:

Bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình (có thể là toàn bộ tài sản) để chịu

trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện

nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh Nhu vậy phạm vi bảolãnh là rất rộng và khi bên có nghĩa vụ gây thiệt hại hoặc nghĩa vụ phải thực

hiện trở nên quá lớn thì rủi ro thuộc về bên bảo lãnh khi nghĩa vụ bảo lãnhnăm ngoài sự kiểm soát của bên bảo lãnh Trái lại ở quan hệ thế chấp tài sản,bên thế chấp chỉ bảo đảm nghĩa vụ phải thực hiện trong phạm vi giá trị của tài

sản bảo đảm, do đó tránh được các rủi ro cho bên thê châp.

Một khía cạnh khác, mặc dù cho phép sử dụng biện pháp bảo đảm bằngtài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như pháp luật chưa quy định

rõ về cách xử lý trách nhiệm về tài sản đối với biện pháp bảo lãnh Do đó việc

áp dụng thế chấp trực tiếp thay cho biện pháp bảo lãnh sẽ góp phần thúc đây

sự rõ rang trong thủ tục, phạm vi bao đảm cũng như phương thức xử lý tàisản, đảm bảo quyên và nghĩa vụ các bên

Ví dụ: anh A muốn vay vốn tại Ngân hàng B Mặc dù đáp ứng yêu cầu

về thu nhập nhưng nhưng anh A không có tài sản, không đáp ứng điều kiện đểvay khoản vay có tài sản bảo đảm Ông C và bà D là bố mẹ của anh A đồng ý

sử dụng tài sản của mình dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của anh A Nhu

vậy, trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm, anh A có thể vay một số tiền đểphục vụ các nhu cầu của mình Nghĩa vụ bảo lãnh của ông C, bà D đối với

Ngân hàng tối đa bằng giá trị của tài sản thế chấp Như vậy, quan hệ thế chấp

đã bao gồm Ngân hàng, anh A, ông C và bà D

Chủ thê tham gia quan hệ thế chấp nhà ở là bên thế chấp và bên nhận thếchấp Các bên tham gia quan hệ thế chấp phải có đầy đủ các điều kiện màpháp luật đã quy định đối với việc giao kết hợp đồng nói chung và giao kếthợp đồng thế chấp nói riêng Ngoài ra, trong một số trường hợp, quan hệ thếchấp nhà ở còn có bên thứ ba giữ tài sản thế chấp

Bên thế chấp phải là đối tượng có quyền sở hữu nhà ở bởi như đã phântích từ đầu, bên thé chấp phải sử dụng tài sản của mình dé tham gia quan hệthế chấp do đó, bên thế chấp có thê là: Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trongnước; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Tổ chức, cá nhân nước ngoải

theo quy định của pháp luật.

Đối với bên thế chấp là cá nhân thì phải đáp ứng được các yêu cầu vềnăng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ

° Điều 7 Luật nhà ở năm 2014

luật đân sự năm 2015 Ngoài ra, cá nhân đó phải có quyền sở hữu đối với tàisản thế chấp là nhà ở Đối với cá nhân là người nước ngoài thì phải xét trongtừng trường hợp cụ thé dé xác định rõ cá nhân đó có quyền sở hữu nhà ở đóhay không Theo quy định tại khoản 2 Điều 159 về đối tượng được sở hữu

nhà ở và hình thức sở hữu nhà ở tại Việt Nam của ca nhân nước ngoài thì các trường hợp sau cá nhân nước ngoài được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam:

- Đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam theo quy định của Luật

này và pháp luật có liên quan;

- Mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế nhà ở thương mại bao gồmcăn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ trong dự án dau tư xây dung nha ở,trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy định của Chính phủ

Đối với bên thé chấp là hộ gia đình thì đây là tài sản chung hợp nhất của

hộ gia đình Khi thế chấp tài sản của hộ gia đình, cần có đầy đủ ý kiến củatoàn bộ các thành viên của hộ tại thời điểm hộ gia đình được cấp giấy chứngnhận quyền sở hữu nhà ở Đây là một vấn đề pháp lý quan trọng mà trên thực

tế thường xuyên xảy ra tranh chấp Nếu một trong các thành viên của hộ gia

đình không đồng ý hợp đồng thế chấp thì cũng không thê thế chấp tài sản đó

Đối với tổ chức, tổ chức nước ngoài và người Việt Nam ở nước ngoàicũng có những yêu cầu nhất định để có thể sở hữu nhà ở, từ đó ký kết hợpđồng thế chấp

Đối với bên nhận thế chấp tài sản là nhà ở, pháp luật Việt Nam hiện naychưa có quy định rõ bên nhận thế chấp phải là cá nhân hay tổ chức Như vậy,

có thể hiểu cá nhân hay tổ chức chỉ cần đáp ứng các yêu cầu về năng lực pháp

luật dân sự và năng lực hành vi dân sự dé có thé trở thành bên nhận thé chấptrong quan hệ thế chấp Tuy nhiên, cũng có một số trường hợp nhất định mà

bên nhận thế chấp chỉ có thé là tô chức tin dụng, cụ thể: