Đang tải... (xem toàn văn)
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI
HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT DAN SU VA THUC TIEN THI HANH TAI NGAN HANG THƯƠNG MAI CO PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG
LUAN VAN THAC SI LUAT HOC
(Định hướng ứng dung)
HÀ NỘI, NĂM 2020
Trang 2TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI
HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT DAN SU VA THUC TIEN THI HANH TAI NGAN HANG
THUONG MAI CO PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG
LUẬN VAN THAC SĨ LUAT HOC
Chuyên ngành: Dân sự và tố tụng dân sự Mã số: 8380103
Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Phùng Trung Tập
Hà Nội —- 2021
Trang 3Tôi xin cam đoan toàn bộ luận văn này là công trình nghiên cứu khoahọc độc lập của riêng tôi.
Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng,
Trang 4Bằng tất cả sự biết ơn và lòng kính trọng sâu sắc, tôi xin được gửi lời cảm on tới PGS.TS Phùng Trung Tập — người thầy giáo đã hết lòng chỉ bảo, hướng dân tôi để tôi có thể hoàn thành luận văn này.
Dong thời tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giảm hiệu, toàn thể các thay cô, can bộ trong Phong Đào tạo, Khoa Sau đại hoc, Khoa Pháp luật Dán sự trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo mọi điều kiện để tôi có thể học tập, nghiên cứu và hoàn thiện được luận văn thạc sĩ.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm on các thay, cô trong Hội đồng bảo vệ luận văn đã có những đóng góp quý báu để tôi có thể hoàn thiện hơn nữa kiến thức của bản thân thông qua luận văn này.
Hà Nội, ngày tháng năm 2021
Học viên
Nguyễn Hoàng Quân
Trang 5LOT 9)87 000 e | 1 Tính cấp thiết của đề tài ¿- 5c ©s tk E1 E2 12112121121111111111 1111 xe | 2 Tình hình nghiên cứu đề tài ¿2 <+S++E+E£E£EEeEEEEEEEEEEErkerkerxee 2
5 (NT UIE TST Isc thun na thuê Ain Ha kg in Nk 4808.8006845 RS RAC RA Ua 3
4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu ¿- «+ + +k+Ek+E£E£E+EeEexerkererxee 3
5 Phương pháp nghién CỨU c5 23+ 133331113339 E111 EEEkrrrrre 3
6.Y nghia khoa hoc va thuc tiễn của đề tai eccceccccccccscsccecesesesesecessccecscsesesees + 7 Kết cầu của luận văn + sEEEE1 111811 11115151215111111515151552 E11 xeE 4 CHUONG I: MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE HỢP DONG THE CHAP VA QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT VE HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở5 I MỘT SO LY LUẬN VE HỢP DONG THE CHAP TÀI SẢN 5 1 Khái niệm thé chấp tài san ic.cececcccescccscescssssesessescssesessssessesessresssessessesseees 5 2 Đặc điểm thé chấp tài sản - 52 SE+EEEEEEEE 2121521212111 cxeE 6 3 Đối tượng của thé chấp tài sản ¿5t eEk+ESEEEEEEEEEEEEEEEEEEEerkerrkd 8 4 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
= AATRA DANGLING AAD ARAAEDAAA LAS ADDR AR BARS SS SE RAGAN OG SR lãi4.1 Khai niệm biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sựự 11
4.2 Đặc điểm của biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 13 4.3 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
SU ă.ă.ằ 19
5 Hợp đồng thé chấp tài sản ¿- 2 St E2 2111112111111 1e cxe, eA
5.1 Khái niệm hợp đồng thé chap tài sản - 25 2 +£s+££sz£szxeẻ 21
5.2 Đặc điểm của hop đồng thé chấp tài sản - 2-5 s+sscxezezseẻ Ze
II HOP DONG THE CHAP NHÀ O THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT DAN SU vicccccscsssssssesssssssessssessssussesussvcsssucsesessecsesussecsssucsesussecessucsessssessesesseeesaeees 22
1 Khái niệm, đặc điểm của nhà ở - 2 2 2 2+E+E+£E+EEzEzErkerkered 22
Trang 61.2 Đặc điểm của ANG GO ceececeecessescesvessesvesseseesessessesessesessessesussseseeseeseeseees 24 2 Khái niệm thé chấp nhà ở - 2 2E E+E£EE+E£EE£EEEEEEEEEEEEEEErEerkrkeei pis 3 Tài sản thé chap là nhà O c.cceccccsesseseescssessessessessessesessessesseseessesesesseeees 27 4 Pháp luật về hợp đồng thé chấp nhà ở - 2-5 2 +Ex+£+xeEx+Eeei 29 4.1 Quy định về chủ thé của hợp đồng thế chấp nhà ở - - 29 4.2 Quy định của pháp luật về hình thức của hợp đồng thé chấp nhà ở 35 4.3 Quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp thế chấp nhà ở tại Ngân III Kết luận chương Ì - - 2 S2 2 +E9SE+E£EE‡EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEkrkerkerrrkd 42 CHƯƠNG II:THỰC TRẠNG THẺ CHÁP NHÀ Ở TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CÔ PHAN VIET NAM THỊNH VƯỢNG (VPBANK).43
I Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam Thịnh Vượng và thực trạng thế
chấp nhà ở tại ngân hàng 2-2 2 2S +E£EE9EE£EE2EE2EEEEEEEEEEEEEEEEEeEcrkrrkd 43
1 Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam Thịnh Vượng (VPBANK).43 1.1 Sơ lược về lich sử hình thành và phát triển của VPBank 43
1.2 Sơ đồ cơ cau tổ chức VPBank 2-52 Sx+cx+E+EzEzEerxerxee 44
2 Thực trạng về thế chấp nhà ở tại VPBank - «<< «<< «<< << <<+ 47 2.1 Thế chấp nhà ở tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng
[PT HE seems scenes ek SARTRE DS AA OS el sb SS A BS 47
2.2 Điều khoản về xử lý tai sản bảo dam là nha ở trong Hop đồng thé chấp
tại Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank) 48
3 Xử lý tài sản thé chấp là nhà ở - 2 2s St+keEE+EEEEEEEEEEEEEErkerervee 52
Trang 73.2 Vướng mắc về thực tiễn khi xác lập hợp đồng thế chấp tại Ngân
HD? - “ma sesmi Han munH0AnEs tEAsEuLL0x0-t2ng 6809115551 E01 52A008)2080A0:.0253.6809Ạ1.162352 tr mLcer 55
3.3 Kho khăn khi đăng ký giao dich bao đảm (đăng ky thé chấp) đối với
tài sản là nha ở hình thành trong tương Ìa1 5-5 <s+s++<s>++ 583.4 Xử ly tài sản bao dam là nhà ở xã hội - 55555 <<s+<<s2 59
II Một số vụ việc cụ thể -:- 2cc c2 tt 22 2 red 60 1 Vụ việc thứ nhất: Xử lý tài sản bảo đảm theo Hợp đồng thế chấp Quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Thương Mai 60
2 Vụ việc thứ hai, thế chấp nhà ở nhưng không thế chấp quyền sử dụng đất .2 22 22 HH 22122212121 rerrrea 63
3 Vụ việc thứ ba: Xử lý tài sản thé chấp là nhà thờ họ - 64
4 Vụ việc thứ tu: Áp dụng biện pháp thu giữ dé xử lý nhà ở thé chấp
¬ 66
III Kết luận chương ID vccecececeeccsecscsscsesesscsessesecseseesscsessssesassrsansesstsassseetsesavees 69 CHUONG III:MỘT SO KIÊN NGHỊ VE HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT VE HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở 70 I Kién nghi về việc hoàn thiện hệ thống pháp luật -.-‹ - 70 IL Kiến nghị các điều khoản về thé chấp nhà ở dé đảm bảo việc thực hiện Hợp đồng tín dụng -¿- 2 St SE E5 1E 121E11111211121111111111E 11111111 te 7] III Hoàn thiện các quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng thé chấp
IV Hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở, nhà (hình hinh, Pe TRE TL ss carmen kg khqhgg 4 se kh ck i 10834482 73 V Hoàn thiện các quy định về xử ly tài sản thé chấp là nha ở 73 KET LUẠN Pome 2 0 0000 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000006000000600000000e0ee66 / 5
Trang 81 Tính cấp thiết của đề tài
Một trong những quyén cơ bản của công dân được ghi nhận trong Hiến pháp Việt Nam năm 2013 là quyền được có nơi ở hợp pháp! Để cụ thể hóa quyền này của công dân thì ngày 25/11/2014 Quốc hội đã ban hành luật nhà ở Luật nhà ở năm 2014 đã quy định rõ ràng các van đề về các loại nhà ở, quyền được có nhà ở của công dân, điều kiện để có nhà ở và các quyền đối
với nhà ở của công dân Đặc biệt, Luật nhà ở năm 2014 còn quy định rõ ràng
và chi tiết về quyền có nhà ở của người nước ngoài định cu ở Việt Nam, tổ
chức nước ngoài hoạt động ở Việt Nam, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài Các quy định của pháp luật đã xác định nhà ở cũng là một loại tài sản
có thé đưa vào lưu thông và giao dịch, không những vậy nhà ở còn là một tài
sản có giá trị lớn.
Trong tình hình kinh tế - xã hội phát triển không ngừng, nhu cầu về vốn để kinh doanh, sản xuất hay phục vụ các nhu cầu cá nhân ngày một nhiều, việc vay vốn tại các tô chức tín dụng với khoản vay có tài sản bảo đảm cũng ngày một pho biến hơn Ngân hàng Thương mại cô phần Việt Nam Thịnh Vượng (VPBank) là một trong số các Ngân hàng thương mại có vị thế trong
lĩnh vực tài — chính ngân hàng, một trong những hoạt động chính của VPBank
là thực hiện việc cho vay vốn Dé đảm bao cho khoản vay thì biện pháp thé
chấp tài sản là một lựa chọn chiếm đa số tại VPBank, một trong số các tài sản thế chấp được chấp nhận là nhà ở.
Tuy nhiên, pháp luật về nhà ở mới chỉ được luật hóa trong một thời gian chưa dài nên vẫn tồn tại một số vẫn đề mà luật chưa điều chỉnh hoặc sự điều chỉnh chưa rõ ràng dẫn tới việc xác lập, thực hiện hợp đồng thế chấp hay xử
! Điều 22 Hiến pháp năm 2013
Trang 9bên cấp tín dụng và bên thế chấp Mặt khác, sự thiếu hụt về hành lang pháp lý
còn gây khó khăn cho cả các Cơ quan nhà nước Vì vậy, việc nghiên cứu kỹ
quy định, hoàn thiện những thiếu sót của hệ thống pháp luật về thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng mà điển hình là VPBank là một yêu cầu cần được giải quyết sớm Điều này sẽ góp phần vào việc thúc đây sự phát triển của nền kinh tế, sự “khỏe mạnh” của các tô chức tín dụng, vốn là những mạch máu quan trọng cho sự ton tại và vận động của nền kinh tế - xã hội nước ta Lựa chon đề
tài “Hợp đồng thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự và thực
tiễn thi hành tai Ngân hàng TMCP Việt Nam Thịnh Vượng” làm đề tài của
Luận văn thạc sĩ, tôi mong muốn góp phần vào việc hoàn thiện quy định về vấn đề thế chấp nhà ở, xây dựng hành lang pháp lý giúp cả tổ chức tin dụng
và người thế chấp đều đảm bảo được những quyền lợi hợp pháp của mình.
2 Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến đề tài các quy định của pháp luật dân sự về hợp đồng thế chấp nhà ở cũng đã có được đề cập tại một số công trình nghiên cứu như:Thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Những tín hiệu mới của tác giả Bùi
Đức Giang:Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai dé bảo đảm cho hợp đồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Phạm Vân Anh,2017;Thế
chấp nhà ở hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ từ hợp
đồng tín dụng, luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Phan Ngọc Trâm,2016;
Tuy nhiên các công trình nghiên cứu trên đã nghiên cứu một số vấn đề
về nhà ở và thế chấp nhà ở tại các tô chức tín dụng nhưng hầu như tất cả các nghiên cứu đều tập trung về nhà ở hình thành trong tương lai dưới góc độ là
một tài sản hình thành trong tương lai chứ chưa có một nghiên cứu cụ thê nào
về hợp đồng thế chấp nhà ở dưới góc độ là đối tượng của Luật nhà ở năm
2014.
Trang 10hành đối với nhà ở, đánh giá thực tiễn áp dụng tại một tổ chức tín dụng dé có
cái nhìn bao quát, từ đó có thê đề xuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng.
3 Mục đích nghiên cứu
Khi chọn đề tài này, mục đích chính của luận văn là tập trung vào việc phân tích, đánh giá quy định pháp luật về nhà ở, thế chấp nhà ở và Hợp đồng
thé chap nhà ở tại các tô chức tin dụng với một tô chức cụ thể Từ việc phân
tích, đánh giá quy định của pháp luật để xác định những nội dung còn hạn chế
hoặc vướng mắc khi thực hiện trên thực tế, đồng thời đưa ra những kiến nghị
để hoàn thiện quy định pháp luật, giải quyết những van dé còn tồn đọng,
vương mắc hiện nay.
4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về nhà ở, thế chấp nhà ở và thực tiễn áp dụng các quy định này Phạm vi nghiên cứu của luận văn sẽ tập trung vào hợp đồng thế chấp và các hợp đồng thế chấp
nhà ở tại t6 chức tín dung trong lĩnh vực tài chính — ngân hàng (tổ chức tin
dụng được lựa chọn làm đối tượng nghiên cứu là Ngân hàng thương mại cô
phần Việt Nam Thịnh Vượng) 5 Phương pháp nghiên cứu
Luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác — Lênin, các văn bản pháp luật cua Nhà nước Ngoài ra, luận văn còn áp dụng các phương pháp phân tích — tong hợp, diễn giải, thông kê, so sánh Những
phương pháp này được áp dụng đan xen, kết hợp để trình bày nội dung của
nghiên cứu.
Trang 11Về ý nghĩa khoa học: Luận văn tập trung phân tích và xác định thế nào là thế chấp nhà ở, sự khác biệt của nhà ở so với các loại tài sản còn lại, các đặc trưng pháp lý của thế chấp nhà ở Luận văn còn so sánh các loại nhà ở với nhau, từ đó đưa ra những điểm khác biệt về các đối tượng được thé chấp nha ở, hợp đồng thế chấp các loại nhà ở khác nhau, những nguyên nhân gây nên
các khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật.
Về ý nghĩa thực tiễn: Luận văn chỉ ra những vướng mắc trong thực tiễn
áp dụng pháp luật thế chấp nhà ở, những khó khăn khi xử lý tài sản thế chấp
là nhà ở Luận văn có thé làm tài liệu để xây dựng hệ thống pháp luật cũng
như Hợp đồng thé chấp có đối tượng là nhà ở tại các Ngân hàng thương mại đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam.
7 Kết cau của luận văn
Ngoài lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm
có ba chương:
Chương I: Một số van dé lý luận về hop dong thé chấp và quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở.
Chương II: Thực trạng thé chấp nhà ở tại ngân hàng thương mại cổ phan việt
nam thịnh vượng (VPBank).
Chương III: Một số kiến nghị về hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thé chấp nhà ở.
Trang 12VA QUY DINH CUA PHAP LUAT VE HOP DONG THE CHAP NHA O I MOT SO LY LUAN VE HOP DONG THE CHAP TAI SAN
1 Khái niệm thế chấp tài sản
Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt Về phương diện ngữ nghĩa, thé chap tài san là việc một bên dùng tài san dé thay thé cho mét nghia vu trước đó.Theo từ dién Tiếng Việt: Thế chấp là dùng vật bao đảm thay thé cho
số tiền vay nếu không có kha năng trả đúng hạn Theo Từ điển luật học do Viện khoa học pháp lý (Bộ tư pháp) biện soạn: Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên Tài sản được thé chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu
năm, công trình xây dựng khác Có thé thế chấp một phan hoặc toàn bộ bất
động sản dé bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vu, tùy theo gia tri của bat động
sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh từ bất
động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp,
nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sản vẫn thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên hận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Hợp đồng thế chấp tài sản
phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có
chứng nhận của tô chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc Văn phòng Công Chứng) hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thâm quyên, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Chế định thé
chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 20052.
7 Trang 704, Từ điển Luật học, Viện khoa học pháp lý Viện Tư Pháp, NXB Tư pháp — NXB từ điển bách
khoa
Trang 13phổ biến hiện nay, đặc biệt là trong lĩnh vực tài chính - ngân hàng Theo bộ luật
dân sự năm 2015 thì: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thé chấp), dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho biên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).
2 Đặc điểm thế chấp tài sản
Thế chấp tài sản có những đặc điểm khiến biện pháp thế chấp tài sản
được sử dụng rộng rãi trong quan hệ dân sự như sau:
Thứ nhất, tài sản thê chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp.
Có thể thấy rõ thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính đối vật Theo đó, bên thế chấp bắt buộc phải có tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của mình dé bảo dam cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ; trên cơ sở những thỏa thuận và quyền của bên thé chấp đối với tài sản của mình, bên nhận thế chấp có thê trực tiếp xử lý tài sản đó Đây là lợi thế của thế chấp tài sản so với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác, cũng là lý do mà thế chấp tài sản trở thành biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến trong xã hội hiện nay Đặc biệt hơn nữa, quyền năng của bên nhân thế chấp đối với tài sản thế chấp trong suốt thời gian có hiệu lực của hợp đồng thế chấp có vị trí ưu tiên hơn so với các chủ thể khác trong các quan hệ có đối tượng là tài sản thế chấp, ví dụ: Quyền ưu tiên thanh toán trước, Quyền nhận tài sản can trừ nợ khi tài sản bị xử lý dé thay thé cho nghĩa vu được bảo đảm.
Thứ hai, bên thé chap không chuyên giao tài sản cho bên nhận thé chap.
Trong quan hệ thé chấp, tài sản là đối tượng của thé chấp không chuyên giao cho bên nhận thế chấp mà vẫn do bên thế chấp bảo quản, sử dụng Trên thực tế, bên thế chấp sẽ áp dụng việc chuyền giao các loại giấy tờ chứng minh
tình trạng pháp lý của tài sản cho bên nhận thế chấp để ràng buộc trách
Trang 14chấp chính là chiếc xe anh mua Anh A sẽ giao cho Ngân hàng B giấy đăng ký xe mà không phải là giao chiếc xe cho Ngân hàng.
Những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý mà bên thế chấp phải giao cho bên nhận thé chấp có thé là giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản đó ( ví dụ 6 tô, tàu biển, tàu bay ), giấy chứng nhận quyền sử dung dat, hay các giấy tờ
khác như Hợp đồng mua bán hàng hóa kèm hóa đơn, Hợp đồng mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai kèm theo các giấy tờ chứng minh dự án đã được phê duyệt Đặc biệt, tất cả các giấy tờ được chuyền giao phải mang tính duy nhất (đối với giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất) hoặc ban gốc trong trường hợp đối với tài sản hình thành trong tương lai.
Thứ ba, một tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ (đối với
nhiều chủ thể có quyền khác nhau) chỉ có thể áp dụng biện pháp bảo đảm là
thế chấp tài sản.
Chỉ có biện pháp thế chấp tài sản mới phù hợp cho một tài sản bảo đảm để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ khác nhau Vì đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là thế chấp tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm không trực tiếp nhận, giữ, quản lý hay sử dụng tài sản thế chấp Như vậy,
thông qua biện pháp thế chấp tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp của tất cả các
bên có quyền là như nhau và đều được bảo đảm bằng giá trị của tài sản thế chấp Việc xác định thứ tự thanh toán sẽ phụ thuộc vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật Còn đối với các biện pháp khác
như cầm có, không thé có trường hợp có nhiều hơn một bên có quyền đối với
tài sản bởi lẽ không thể có hai hay nhiều bên có quyền không liên quan tới nhau cùng cầm giữ tài sản Ví dụ: Anh A thế chấp một căn nhà giá trị 3 tỷ tại
ngân hàng B dé vay 500 triệu đồng, sau đó tiếp tục thế chấp tại ngân hàng C
dé vay 300 triệu đồng và cuối cùng cầm cố cho Công ty tài chính D để vay
Trang 15nhỏ hon giá trị của tài sản bảo đảm Tức là các bên có quyền vẫn có thê dam bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong trường hợp anh A không thực
hiện đúng nghĩa vụ của mình.
3 Đối tượng của thế chấp tài sản
Đã có nhiều công trình nghiên cứu của nhiều tác giả đi sâu và hoàn thiện về nguồn gốc và ban chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thế chap tài sản Những nghiên cứu này đã chỉ rõ thế chấp tài sản chỉ phát sinh khi có
sự ton tai của một nghĩa vụ đã có săn, bản chất của thế chấp tài sản là nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ có san đó.
Đối tượng của thế chấp tài sản trong quan hệ thế chấp là tài sản đã được xác định rõ Tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản Tuy
nhiên, không phải bat cứ tài sản nào cũng có thé trở thành đối tượng của thé chấp tài sản.
Trong trường hợp thé chấp toàn bộ bat động sản, động san có vật phụ thi vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp (trừ trường hợp có thỏa thuận khác)° Như vậy, đối tượng của hợp đồng thế chấp có thê là động sản, có thé là bất động sản mà có vật phụ, thì vật phụ của các đối tượng thế chấp này cũng thuộc về tài sản thế chấp Quy định này nhằm bảo vệ quyên, lợi
ích của bên nhận thế chấp, tranh sự lạm dụng trong việc xác định vật chính, vật
phụ liên quan đến đối tượng thé chấp Các bên có thé thoả thuận thé chấp một
phần bat động sản, động san có vật phụ, thi vật phụ vật phụ gan với tai san đó
thuộc tai sản thé chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
Đặc biệt, thé chấp quyền sử dung đất mà tài sản gan liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản
thế chấp (trừ thoả thuận khác) Đối với tài sản thế chấp mà bên thế chấp đã
3 Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2015
Trang 16doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức bảo hiểm biết về thực trạng tài sản đang là đối tượng của hợp đồng thế chấp Khi có sự kiện bảo hiểm, thì bên nhận thế chấp tài sản có bảo hiểm được nhận khoản tiền bảo hiểm Trường hợp bên
nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo
hiểm đang được dùng dé thé chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.
Như vậy, tài sản là đối tượng của thế chấp có thể là bất động sản hoặc
động sản Mặt khác, quy định tại Điều 318 đã cơ bản tháo gỡ rất nhiều tranh
chấp liên quan đến tài sản là đối tượng thế chấp đối với những loại tài sản có vật phụ gan liền với tài san thé chấp là vật chính Trước bộ luật dân sự năm
2005, cụ thể là tại bộ luật dân sự năm 1995 thì hợp đồng thế chấp tài sản luôn được hiểu là thế chấp bất động sản Chỉ có ngoại lệ nhất định như tàu bay, tàu biển có thé trở thành đối tượng của thé chấp Đây cũng là tiêu chí phân biệt biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thé chap với cầm cô Tuy nhiên,
theo sự phát trién của cuộc sống, rất nhiều loại tài sản khác cũng có thê là đối
tượng tài sản trong quan hệ thé chấp ví dụ như: động sản, quyên tài sản, tài sản hình thành trong tương lai Việc bộ luật dân sự năm 2005 và đến hiện tại
là Bộ luật dân sự năm 2015 không còn quy định bắt buộc tài sản phải là bất
động san đã thé hiện sự phát triển trong quá trình lập pháp của nước ta, ngày
càng tiếp cận hơn pháp luật thế giới cũng như đảm bảo được sự đồng bộ của pháp luật đối với sự phát triển của kinh tế - xã hội.
Mặc dù có sự mở rộng nhưng những tài sản là đối tượng của thế chấp
van phải đáp ứng những tiêu chí sau cụ thé sau:
Thứ nhất, Tài sản là đôi tượng của thé chấp tai sản phải thuộc quyền sở
hữu của bên thế chấp.
Trang 17Như đã phân tích, quyền sở hữu đối với tài sản là cơ sở phát sinh quyền thé chap tài sản Chỉ người có quyền sở hữu đối với tài sản mới có thé sử dụng tài sản đó đề thế chấp, hay nói cách khác là biến tài sản đó trở thành đối tượng của thé chấp Day là cơ sở dé xác định việc xử lý tài sản sau này.
Thứ hai, tài sản là đối tượng của thé chấp phải được đăng ký quyên sở hữu Trong thế chấp tài sản, các bên không chuyền giao cho nhau tài sản mà
chỉ chuyển giao những giấy tờ xác định tình trạng pháp lý của tài sản Vì vậy,
các tài sản là đối tượng của thế chấp cũng phải là những loại tài sản có thể đăng ký quyền sở hữu hoặc có căn cứ xác định quyền sở hữu Như vậy, các loại tài sản như vàng, đá quý không thé trở thành tài sản thé chấp Ngược lại
các loại tài sản vô hình nhưng có thé đăng ký quyén sở hữu cũng có thé trở thành tài sản thế chấp như quyên tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền
đòi nợ cũng có thé trở thành tài sản thế chấp Việc không chuyền giao tài sản giữa các bên là một lợi thế của biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản khi người thế chấp vẫn có thể sử dụng, khai thác công dụng, hưởng lợi ích từ tài sản thế chấp nhưng cũng có những rủi ro nhất định Một trong những cách tốt nhất dé
giảm thiểu rủi ro là chứng minh được quyền sở hữu của bên thé chấp đối với
tài sản thế chấp thông qua các giấy tờ pháp lý mà bên thế chấp sẽ chuyền giao cho bên nhận thế chấp.
Thứ ba, tài san thé chấp phải là tài sản có thé giao dich Tai sản có thé giao dịch là tài sản đáp ứng hai yếu tố sau: Không phải là tài sản bị pháp luật cam giao dịch và có thể chuyển giao bang các giao dịch dân sự Tài sản bị
pháp luật cam giao dich là những loại tài sản không được phép lưu thông trên
thị trường, ví dụ như là: Vũ khí, đạn dược, các chất ma túý, hiện vật thuộc
lịch sử, ? Một loại tài sản khác cũng không được phép giao dich là tài sảngăn liên với nhân thân như: Quyên yêu câu câp dưỡng, các băng câp, chứng
4 Phụ lục 1 ban hành kèm Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 6 năm 2006 của Chính phủ
Trang 18chỉ liên quan tới cá nhân Tài sản có thé chuyển giao bằng các giao dịch dân
sự là những tài sản không trong trạng thái tranh chấp, không phải là đối tượng
của một vụ án đang được giải quyết tại Tòa án các cấp và không bị kê biên hay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thâm quyên Tài sản là đối tượng của thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch và có thể chuyện nhượng bằng giao dịch dân sự là điều kiện đảm bảo cho việc có thể xử lý khi
bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vu, phải xử lý tài sản thế chấp dé bù trừ cho
phần nghĩa vụ bị vi phạm Đây là chức năng quan trọng nhất, là mục đích mà
biện pháp thế chấp tài sản hướng tới.
4 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
4.1 Khái niệm biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sự
Ké từ khi Bộ luật dân sự năm 1995 ra đời, pháp luật Việt Nam đã xác
định những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như một cơ chế dé bảo đảm quyên và lợi ich hợp pháp của các bên khi tham gia một giao dịch dân sự Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cằm cô tài sản, thé chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, phạt vi phạm.
Chính Phủ đã quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành trong các văn bản: Nghị
định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/1999/NĐ-CP Đây là bước tiễn lớn, Bộ luật dân sự năm 1995 là Bộ luật “sốc” đầu tiên trong lĩnh vực dân sự của nước ta Mặc dù còn nhiều hạn
chế nhưng không thê phủ nhận những vai trò, đóng góp to lớn của Bộ luật dân
sự năm 1995 trong công cuộc xây dựng đất nước.
Kế thừa và phát triển Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005
có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự, gôm: câm cô tài sản, thê châp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo
Trang 19lãnh và tín chấp Ngày 29/12/2006, chính phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Nghị định này quy định chỉ tiết các quy định về giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự năm 2005 (có hiệu lực kê
từ ngày 27 tháng 01 năm 2007) So sánh các quy định về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ, có thê thay Bộ luật dân sự năm 2005 không còn ghi nhận phạt vi
phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nữa ma coi phạt vi phạm là một chế tài” Theo đó, phat vi phạm là thỏa thuận giữa các bên trong
hợp đồng, mức phạt là do các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận.
Bộ luật dân sự năm 1995 cũng đã quy định về “Bảo lãnh băng tín chấp của tô chức chính trị - xã hội”5, nhưng không quy định đó là một biện pháp bảo đảm Bộ luật dân sự năm 2005 đã quy định cụ thê tín chấp là biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và phân biệt rõ tín chấp với bảo lãnh: “Tổ
chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ
gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng
khác dé sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ” Bộ luật dân sự 2015 đã có những thay đôi nhất định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Bằng cách đã bố sung thêm 2 biện pháp là Bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản, Bộ luật dân sự 2015 đã hoàn thiện hơn chế định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, đây không phải là các chế định mới mà thực tế chúng đã được ghi nhận và thê hiện ở Bộ
luật Dân sự năm 2005, mặc không phải ở góc độ biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự Đến cách tiếp cận mới này của Bộ luật Dân sự năm 2015 cho
thay sự tiệm cận hơn với thông lệ quốc tế về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
Bộ dân luật này Mặc dù các bộ Luật dân sự đều không có định nghĩa về bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ hay biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng có
Š Điều 422 Bộ luật dan sự năm 2005
6 Điêu 376 Bộ luật dân sự năm 19957 Điêu 372 Bộ luật dân sự năm 2005
Trang 20thể định nghĩa một cách khái quát các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
như sau: “Biện pháp bảo dam thực hiện nghĩa vu dân sự là biện phap trong
đó một bên sử dung tài sản thuộc quyên sở hữu của mình hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chủ thể mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên nhận bảo đảm) ”*Có thé thay các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều mang tính chất dự phòng và luôn tồn tại kèm theo một nghĩa vụ chính nên chỉ
được áp dụng khi bên có nghĩa vụ đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ chính mà họ đã tự nguyện cam kết.
Những sự thay đôi của Bộ luật dân sự qua các thời kỳ đã thê hiện bản chất
của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một loại trách nhiệmdân sự đặc biệt Trách nhiệm dân sự nói riêng hay các trách nhiệm pháp lý nói
chung đều do cơ quan nhà nước có thâm quyền áp dụng đối với chủ thé có
hành vi vi phạm Nhưng đối với các biện pháp bảo đảm, thông qua sự thỏa
thuận trước, bên nhận bảo đảm có thé tự áp dụng các chế tài dân sự mà không thể tự áp dụng trong các trách nhiệm pháp lý khác, bao gồm cả các trách
nhiệm dân sự phát sinh từ các căn cứ khác.
4.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu dân sự Xuất phát từ bản chất của mình, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự luôn có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tính chất bồ sung cho nghĩa vụ được bảo đảm.
Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ luôn gan liền, bảo đảm với
một nghĩa vụ cụ thé nào đó (có thê gọi là nghĩa vụ chính), được xác lập đồng thời, trước hoặc sau với việc xác lập nghĩa vụ chính Trên lý thuyết, phải xác
định được nghĩa vụ chính (nghĩa vụ cần bảo dam) là gi, cần được bảo đảm như thế nào thì mới có thể áp dụng chính xác biện pháp bảo đảm Ví dụ: Hợp
Trang 21đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ số tiền gốc, lãi phát sinh khi đến hạn thanh toán Dé đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ này, các bên đã ký kết Hop đồng thé chấp (hoặc bảo lãnh) sau khi ký kết hợp đồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng vay tiền một điều khoản về biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là thế chấp tài sản (hoặc bảo lãnh) để bảo đảm cho nghĩa vụ vay trên Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2015 đã xác định
việc các bên có thể sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
cho các nghĩa vụ hình thành trong tương lai Như vậy các trường hợp hợp
đồng thế chấp được xác lập trước, trong đó có điều khoản xác định thế chấp tài sản dé bảo đảm cho các nghĩa vụ có thé phát sinh trong tương lai, với điều
kiện không vượt quá một hạn mức nhất định thì vẫn phù hợp với quy định của pháp luật.
Một số quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một dạng hợp đồng phụ của Hợp đồng giao kết nghĩa vụ chính Tuy nhiên, quan điểm này là không chính xác bởi lẽ hiệu lực của hợp đồng phụ phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính Trường hợp hợp đồng chính vô
hiệu thì hợp đồng phụ cũng sẽ vô hiệu theo Đối với các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự, không phải mọi trường hợp mà khi hợp đồng giao
kết nghĩa vụ chính vô hiệu thì biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cũng vô hiệu theo Theo Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về
giao dịch bảo đảm thì hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực
hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch
bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác Theo khoản 2 Điều này, giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa
vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Trang 22Trong trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng
có nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
sẽ không chấm dứt Khi đó, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ chỉ đảm bảo việc hoàn trả lại theo phần hợp đồng đã thực hiện và bồi thường các thiệt hại phát sinh từ việc tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu Đồng
thời, việc biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự vô hiệu cũng không
làm chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Ví du: Hợp đồng tin dụng bị tuyên vô hiệu nhưng tiền vay đã chuyền thì bên vay
phải trả lại số tiền đã vay Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho khoản vay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên
vay Trường hợp hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu, nhưng hợp đồng tín
dụng vẫn có hiệu lực thì bên vay vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo đúng
hợp đồng đã ký Tất cả những điều này đã thể hiện tính độc lập một cách tương đối của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với nghĩa vụ
được bảo đảm.
Thứ hai, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phat sinh từ
sự thỏa thuận giữa các bên.
Các quan hệ dân sự có phát sinh nghĩa vụ khác có thé phát sinh từ nhiều
căn cứ khác nhau (do thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật) Tuy nhiên
đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, căn cứ phát sinh
luôn là từ sự thỏa thuận của các bên Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụkhông đương nhiên phát sinh khi có một nghĩa vụ dân sự nào đó phát sinh.Trường hợp có nghĩa vụ dân sự phát sinh nhưng các bên không thỏa thuận ápdụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hoặc pháp luật không có quy định thì nghĩa vụ dân sự đó vẫn phù hợp quy định của pháp luật và các bên vẫn có nghĩa vụ tuân thủ giao kết trước đó.
Trang 23Thứ ba, các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều có mục
đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự.
Thông qua các biện pháp bảo đảm, bên có quyên sẽ chủ động trong việc
buộc bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đủ nghĩa vụ của mình chứ không phụ
thuộc vào bên có nghĩa vụ Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện
đúng, đủ nghĩa vụ của mình, bên có quyền vẫn có biện pháp bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của mình thông qua các thỏa thuận về biện pháp bảo đảm đã
xác định trước Đồng thời các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
cũng xây dựng một cơ sở pháp lý an toàn, buộc các bên tham gia phải thực
hiện đúng nghĩa vụ của mình, đảm bảo các giao dịch dân sự diễn ra đúng đắn Thứ tư, đối tượng của các biện pháp bao đảm là chủ yếu những lợi ích vật chất.
Nghĩa vụ được bảo đảm phải là những nghĩa vụ mang tính chất tài sản(
ví dụ: Nghia vụ trả nợ, nghĩa vụ thực hiện một công việc tri giá được bằng
tiền ) Chỉ có các lợi ích vật chất mới có thé bù đắp những thiệt hại về lợi ích vật chất Vì vậy, thông thường các bên trong quan hệ nghĩa vụ không dùng quyền nhân than dé sử dung làm đối tượng của biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, trong các biện pháp bảo đảm được pháp luật
quy định vẫn có biện pháp Bảo lãnh và tín chấp Đây là những biện pháp sử dụng uy tín của cá nhân, pháp nhân hoặc tổ chức chính trị - xã hội dé bảo đảm cho nghĩa vụ cần thực hiện Việc xây dựng những biện pháp này nhằm tạo cơ
sở pháp lý cho Dang va Nhà nước thực hiện chính sách xóa đói, giảm nghèo.
Do vậy, mặc dù không phù hợp với quy luật chung của biện pháp bảo đảm, Bộ luật dân sự năm 2015 vẫn ghi nhận 02 biện pháp này như là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trang 24Thứ năm, pham vi bảo đảm của các biện pháp bao dam do các bên thỏathuận, không vượt quá phạm vi nghĩa vu đã được xác định trong nội dung cua
quan hệ nghĩa vụ chính.
Theo quy định tại Điều 293 Bộ luật dân sự năm 2015 thì: “Điều 293 Phạm vi nghĩa vu được bảo dam
1 Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật
không quy định phạm vi bảo dam thì nghĩa vụ coi như được bao đảm toàn bộ,
kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.
2 Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vu trong tương lai hoặc nghĩa vu có diéu kiện ”
Không phải trong mọi trường hợp, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đều được dùng để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể được sử dụng chỉ để đảm bảo cho một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ chính Việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân để bảo đảm cho một phần hay toàn bộ
nghĩa vụ được bảo đảm hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận giữa các bên,
trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm
của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ không vượt quá
phạm vi nghĩa vụ đã được xác định ban đầu Tuy nhiên, cũng có những
trường hợp sau khi xác định nghĩa vụ đc bảo đảm ban đầu, các bên lại tiếp tục thỏa thuận về việc gia tăng thêm nghĩa vụ được bảo đảm, hoặc xác định về
việc bảo đảm cho cả nghĩa vụ hình thành trong tương lai bằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hiện tại Pháp luật dân sự và các luật liên quan
chưa có quy định về việc này, tuy nhiên cũng không cắm nên chỉ cần việc
thỏa thuận giữa các bên không vi phạm những điều cam của pháp luật thì vẫn
hoàn toàn hợp pháp Ví dụ: Ngân hàng A và anh B ký Hợp đồng tín dụng vay
Trang 25400 triệu đồng, đồng thời Ngân hàng A và anh B đã ký một hợp đồng thế chấp tài sản Tài sản thế chấp là nhà của B được định giá là 1 tỷ 600 triệu
đồng Trong Hợp đồng thế chấp nhà ở có nội dung tài sản này được sử dụng
dé bảo đảm cho các nghĩa vụ của anh B đối với Ngân hang A trước, trong va sau khi ký kết hợp đồng thế chấp này Sau đó anh B có nhu cầu vay thêm 400 triệu nữa và được ngân hàng A đồng ý Lúc này ngân hàng A và anh B không
cần ký lai Hợp đồng thé chap vì tài sản của anh A vẫn đủ dé đảm bao cho việc
thực hiện nghĩa vụ của anh B và trong Hợp đồng thế chấp trước cũng đã ghi
nhận về việc trường hợp phát sinh nghĩa vụ trong tương lai thì vẫn được bảo
đảm bằng tài sản là căn nhà của anh B.
Thứ sáu, các biện pháp bao đảm nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi
phạm nghĩa vụ.
Như đã phân tích, tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều mang tính chất là biện pháp dự phòng, nhằm đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ chính, trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện
một cách đầy đủ thì sẽ không cần áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự đó nữa.
Đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có đối tượng là
tài sản thì trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đó thì quyền năng pháp lý của bên sở hữu tài sản đã bị hạn chế mặc dù vẫn còn quyền sở hữu Nếu đến hạn, bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của mình
thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó sẽ chấm dứt, bên sở hữu tài sản sẽ khôi phục toàn bộ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản
được bao dam Chỉ khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì bên có quyền mới được
phép thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận hoặc theo quy định
của pháp luật.
Thir bảy, bên bảo đảm có thé không đồng thời là bên có nghĩa vụ.
Trang 26Không phải trong mọi trường hợp bên bảo đảm cũng đồng thời là bên có
nghĩa vụ Việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự xuất
phát từ sự thỏa thuận giữa các bên, vì vậy hoàn toàn có thể là sự thỏa thuận giữa ba bên: Bên có quyền (hay bên nhận bảo đảm), bên có nghĩa vụ và bên bảo đảm Bên bảo đảm có thé sử dụng tài sản hoặc uy tín của mình dé bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Như vậy, mặc dù bên
bảo đảm không phải là bên có nghĩa vụ, nhưng nếu bên có nghĩa vụ vi phạm
nghĩa vụ phải thực hiện thì bên có quyền (bên nhận bảo đảm) vẫn có quyền
yêu cau bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dé bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp
của mình Ví dụ như trong biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ của minh.
4.3 Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự
Có thé khang định rang thé chấp tai sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Ngay từ thời điểm sơ khai của pháp luật dân sự Việt Nam, thé chấp tài sản đã được xác định là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Cụ thể:
Tại Bộ luật dân sự năm 1995, Mục I chương 1 phan 3 đã quy định về bay biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cam có, thé chap, bao lãnh, dat coc, ky cược, ký quỹ va phạt vi phạm Bộ luật dân sự năm 1995 đã
quy định về biện pháp bảo đảm thế chấp từ Điều 346 đến Điều 362 về khái
niệm, đối tượng, nội dung, hình thức của biện pháp bảo đảm thế chấp Mặc dù
còn một số khuyết điểm về mặt pháp lý nhưng không thể phủ nhận các quy định về biện pháp bảo đảm thế chấp nói riêng và biện pháp đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự nói chung đã đem lại những hiệu quả to lớn cho việc phát
Trang 27triển hệ thống pháp luật dân sự, đảm bảo sự vận hành của hệ thống kinh tế lúc bấy giờ, góp phần xây dựng xã hội từ sau thời kỳ đổi mới.
Tại giai đoạn Việt Nam đang chuyển mình mạnh mẽ về kinh tế và chuẩn bị gia nhập WTO, bộ luật dân sự năm 2005 đã sửa đôi và hoàn thiện những
những quy định của bộ luật dân sự năm 1995 để đảm bảo sự đồng bộ của pháp luật với thực trạng kinh tế - xã hội Những sửa đổi đó bao gồm cả những quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể biện
pháp phạt vi phạm không còn được coi là một biện pháp bảo đảm nghĩa vu
dân sự nữa Theo đó, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong
bộ luật dân sự năm 2005 bao gồm: Cầm cé tai sản, thé chap tai san, dat coc, ký cược, ky quỹ, bao lãnh va tín chấp Biện pháp bảo đảm thé chấp tài sản tai
bộ luật dân sự năm 2005 đã có những thay đôi lớn về nghĩa vụ được bảo đảm,
đối tượng tài sản bảo đảm cũng như các quy định cụ thể về đăng ký thế chấp hay quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ thế chấp.
Bộ luật dân sự năm 2015 đã kế thừa và phát triển những quy định của bộ luật dân sự năm 2005 trong đó bao gồm các quy định về biện pháp thé chap tài sản Trong đó những bổ sung, sửa đổi lớn bao gồm đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản, hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản, quyền và nghĩa
vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp.
Như vậy, trải qua một thời gian dài sự phát triển của hệ thống pháp luật dân sự Việt Nam, thế chấp tài sản luôn là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bởi nó mang đầy đủ những đặc điểm cũng như chức năng của
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự:
Thứ nhất, thé chấp tài sản là nghĩa vụ bổ sung cho nghĩa vu được bảo
Thứ hai, thé chấp tài sản chỉ phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên.
Trang 28Thứ ba, mục dich của thé chấp là nâng cao trách nhiệm của các bên
trong quan hệ được bảo đảm.
Thứ tw, đỗi tượng của thé chấp tài sản là lợi ich vật chat.
Thứ năm, phạm vi bảo đảm của thế chấp tài sản do các bên thỏa thuận,
không vượt qua phạm vi của nghĩa vụ được bao đảm.
Thứ sáu, việc xử lý tài sản thế chấp chỉ xảy ra khi có sự vi phạm nghĩa
Thứ bảy, bên thé chap và bên có nghĩa vụ có thé khác nhau.
Thế chấp tài sản không những là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ dân sự mà còn là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến
nhất hiện nay bởi sự linh hoạt, tiện lợi của thế chấp tài sản so với những biện
pháp bảo đảm khác Đặc biệt trong lĩnh vực tài chính — ngân hàng, thế chấp tài sản càng là biện pháp được sử dụng thường xuyên nhất do đặc điểm không cần chuyền giao tài sản giữa các bên.
5 Hợp đồng thế chấp tài sản
5.1.Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản
Hợp đồng có thé hiểu là sự thé hiện ý chí của các bên trong việc thống nhất quan điểm về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia một quan hệ nhất định Việc thể hiện ý chí này được pháp luật thừa nhận như một giao dịch dân sự nên việc thỏa thuận này cũng phải hợp pháp, không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội Quan hệ thế chấp tài sản là
một quan hệ hoàn toàn hợp pháp, được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Như
vậy, Hợp đồng thế chấp tài sản có thể hiểu là “sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp tài sản, theo đó một bên sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
đôi với một bên khác”.
Trang 295.2.Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản
Hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng và hợp đồng nói chung luôn có những đặc điểm chung dé phan biệt với các quan hệ dân sự khác, bao gồm:
Thứ nhất, hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện, thống nhất về mặt ý chí giữa các bên tham gia hợp đồng.
Thứ hai, hợp đồng thế chấp tài sản bao gồm các thỏa thuận liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thé chấp tài sản.
Thứ ba, đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản là một tài sản thuộc quyền sở hữu của một bên.
II HOP DONG THE CHAP NHÀ Ở THEO QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT DAN SỰ
1 Khái niệm, đặc điểm của nhà ở LI Khái niệm nhà ở
Từ ngàn xưa thì ăn, mặc, ở, đi lại đã là một trong những nhu cầu thiết
yếu của con người Đề đáp ứng những nhu cầu đó, con người đã không ngừng tiễn hóa thông qua lao động và tạo dựng nên của cải vật chất Một trong những thứ đáp ứng nhu cầu quan trọng của con người là “nhà” Về góc độ vật
ly, nhà là một công trình xây dựng có mái, có tường bao quanh, có cửa ra vao,
được tạo lập với mục đích dé ở, dé sinh hoạt văn hóa,xã hội hay dé cất giữ vật
chất, phục vụ cho các hoạt động cá nhân hay tập thé của con người Tuy
nhién, muc dich chinh va quan trong nhất của nhà là nơi dé ở, sinh hoạt của con người Nhà ở là nơi con người sinh sống, làm việc nên có ý nghĩa rất cao
về mặt vật chất lẫn tinh thần Cũng chính vì những giá trị đó, nhà ở cũng được coi là một loại tài sản Theo quy định tại Luật nhà ở năm 2014 thì nhà ở đượcđịnh nghĩa như sau:
“Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu
cau sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân ”
Trang 30Như vậy, với quy định nêu trên, pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận những công trình xây dựng với mục đích để ở và phục phục nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, các nhân là nhà ở.
Có rất nhiều cách phân loại nhà ở Nếu phân loại theo cách thức sử dụng
thì nhà ở bao gồm:
- Nhà ở riêng lẻ là nhà ở được xây dựng trên thửa đất ở riêng biệt thuộc quyền sử dụng hợp pháp của tô chức, hộ gia đình, cá nhân, bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề và nhà ở độc lập.
- Nha chung cư là nhà có từ 2 tầng trở lên, có nhiều căn hộ, có lối đi, cầu
thang chung, có phần sở hữu riêng, phần sở hữu chung và hệ thống công trình
hạ tầng sử dụng chung cho các hộ gia đình, cá nhân, tổ chức, bao gồm nhà
chung cư được xây dựng với mục đích để ở và nhà chung cư được xây dựng có mục dich sử dụng hỗn hợp dé ở và kinh doanh.
- Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng dé bán, cho thuê, cho
thuê mua theo cơ chế thị trường.
- Nha ở công vụ là nhà ở được dùng để cho các đối tượng thuộc diện
được ở nhà công vụ theo quy định thuê trong thời gian đảm nhận chức vụ,
công tác.
- Nhà ở để phục vụ tái định cư là nhà ở dé bé trí cho các hộ gia đình, cá
nhân thuộc diện được tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất ở, bị giải tỏa nhà ở theo quy định của pháp luật.
- Nhà ở xã hội là nhà ở có sự hỗ trợ của Nhà nước cho các đối tượng
được hưởng chính sách hỗ trợ về nhà ở theo quy định.
Nếu phân loại theo kết cấu kỹ thuật xây dựng thì nhà ở được chia thành
nhà ở riêng lẻ và nhà chung cư Theo đó, nhà ở riêng lẻ bao gồm: biệt thự, nhà cấp I, nhà cấp II, nhà cấp III, nhà cấp IV và nhà tạm.
Trang 31Còn nếu phân loại theo thời điểm hoàn thành và đưa vào sử dụng thì nhà
ở được chia thành nhà ở có sẵn và nhà ở hình thành trong tương lai.Theo Luật nhà ở năm 2014, nhà ở có săn là nhà ở đã hình thành tai thời điểm xác định,
được con người đưa vào sử dụng với mục đích là để ở, sinh hoạt Còn nhà ở
hình thành trong tương lai được hiểu là: “Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng.”
Dù với cách phân chia nào, thì pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận nhà ở là một loại tài sản, được phân loại là “Vật” Không những thế, với sự phát
triển của kinh tế - xã hội hiện nay, giá trị của nhà ở ngày càng tăng cao, thực
tế cũng đã ghi nhận những căn nhà ở có thê ở cấp biệt thự có giá trị hàng trăm tỷ đồng, thậm chí còn nhiều hơn giá trị quyền sử dụng mảnh đất mà căn nhà ở được xây dựng trên đó.
1.2 Đặc điểm của nhà ở
Như vậy, có thê thấy nhà ở có một số đặc điểm sau:
Thứ nhất, nhà ở - dù là nhà ở đã hình thành hay nhà ở hình thành trong
COL, A499 66
tuong lai - đều là một loại tài sản tồn tại dudi dạng “vật” “Vật” với ý nghĩa pháp lý là một loại tài sản không chỉ mang là đối tượng của thế giới vật chất, là tồn tại khách quan, cái mà con người có thể cảm nhận được bằng các giác
quan của mình “Vật” trong pháp luật dân sự chỉ trở thành tài sản khi nó đáp
ứng những tiêu chí sau: Là bộ phận của thế giới vật chất — tức là con người có thé xác định được theo kích cỡ, số lượng, hình dáng; Con người phải chiếm hữu, sử dụng được dé đem lại lợi ích cho chủ thé chiếm giữ hoặc có quyền SỞ hữu nó; Vật có thé đã hình thành hoặc hình thành trong tương lai.
Thứ hai, nhà ở là tài sản không thé di dời được, gắn liền với đất, hay nói
cách khách nhà ở là bất động sản Bộ luật dân sự năm 2015 đã xác định rõ nhà
ở là bất động sản tại Điều 107 Đặc điểm chung của tất cả các loại nhà ở là
Trang 32việc nhà ở luôn gắn liền với đất, không thê tách rời khỏi đất Việc xác định
nhà ở làm một dạng bất động sản sẽ giúp việc xác định toàn bộ các van dé
liên quan về các quyền và nghĩa vu cũng như phương pháp giải quyết tranh chấp
Thw ba, Nhà ở là loại tài san có giá tri lớn, có tinh bền vững, giá tri hao
mòn chậm Theo sự phát triển của xã hội, như đã nói, nhà ở ngày càng có giá
trị cao, cũng vì vậy pháp luật đã đặt ra van đề phải đăng ký quyền sở hữu nhà ở Đây cũng là căn cứ dé xác định chủ sở hữu và các van đề pháp lý liên quan đến việc giao dịch nhà ở.
2 Khái niệm thế chấp nhà ở
Thế chấp tài sản — như đã phân tích — là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ngày càng phố biến trong xã hội Sự phố biến của biện
pháp thé chấp đến từ sự tiện lợi trong quá trình giao kết, đảm bảo quyên và lợi ích các bên (Bên thế chấp vẫn được sử dụng tài sản, bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản) và sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật trong quá trình giải quyết tranh chấp Vì vậy, hợp đồng thế chấp nhà ở - một loại tài sản có
giá trị lớn cũng ngày càng thông dụng hơn trong xã hội Pháp luật đã quy định
về hợp đồng thế chấp nhà ở để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự tại các văn bản quy phạm pháp luật tại Điều 295, Điều 317 Bộ luật dân sự, Điều 117 Luật
nhà ở năm 2014 cụ thé như sau:
“ Điều 295 Tài sản bảo dam
1 Tài sản bảo đảm phải thuộc quyển sở hữu của bên bảo đảm, trừ
trường hop cam giữ tài sản, bảo lưu quyên sở hitu.
2 Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được 3 Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành
trong tương lai.
Trang 334 Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hon gia tri
nghia vu duoc bao dam.
Diéu 317 Thé chap tai san
1 Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi la bên thé chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).
2 Tài sản thé chấp do bên thé chấp giữ Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thé chấp ”
“ Điều 117 Các hình thức giao dịch về nhà ở
Giao dịch về nhà ở bao gom các hình thức mua ban, cho thuê, cho thuê mua nhà ở, chuyển nhượng hợp dong mua ban nhà ở thương mại, tặng cho, đổi, thừa kế, thé chap, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ và ủy quyên quản ly nhà ở ”
Ngoài ra, hợp đồng thé chấp nhà ở dé đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự còn được quy định tại một số văn bản quy phạm pháp luật khác Nhìn chung, tat cả các quy phạm pháp luật đều thé hiện một nội dung thống nhất, xuyên suốt: Chủ sở hữu tài sản là nhà ở có quyền sử dụng tài sản để đảm bảo cho
việc thực hiện nghĩa vụ, và được bên nhận bảo đảm đồng ý thì thỏa thuận đó
là một thỏa thuận hợp pháp, cần phải được pháp luật tôn trọng, thừa nhận và
bảo hộ.
Pháp luật hiện nay mặc dù đã quy định chi tiết về điều kiện, trình tự, thủ
tục thế chấp nhà ở tuy nhiên lại chưa đưa ra một khái niệm cụ thể về hợp đồng thế chấp nhà ở Do đó, căn cứ vào đặc điểm của nhà ở cũng như pháp
luật Việt Nam về thé chấp tai sản, có thé định nghĩa thế chấp nhà ở như sau:
“Thế chấp nhà ở là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) sử dụng nhà ở đã được đăng ký quyên sở hữu hoặc có căn cứ chứng minh sẽ hình thành trong tương lai dé dam bảo việc thực hiện nghĩa vụ doi với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thé chấp) ”.
Trang 343 Tài sản thế chấp là nhà ở
Như đã phân tích, nhà ở là một loại tài sản mà con người có thể khai thác, sử dụng nó nhằm phục vụ cho nhu cầu ở, sinh hoạt của mình Vì nhà ở là tài sản nên chủ sở hữu tài sản có quyền thé chấp dé đảm bảo việc thực hiện
nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, không phải mọi nhà ở đều có thé sử dụng dé làm
tài sản bảo đảm Điều 118 Luật nhà ở năm 2014 quy định như sau: “Điều 118 Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch
1 Giao dịch về mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thé chấp, góp vốn bang nhà ở thì nhà ở phải có đủ diéu kiện sau đây:
a) Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Diéu này;
b) Không thuộc điện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyên sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có
thời hạn;
c) Không bị kê biên dé thi hành án hoặc không bị kê biên dé chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thấm quyên;
d) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, pha đỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyên.
Các điều kiện quy định tại điểm b và điểm c khoản này không áp dụng đối với trường hợp mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.
2 Giao dịch về nhà ở sau đây thì nhà ở không bắt buộc phải có Giấy
chứng nhận:
a) Mua bán, thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai;
b) Te 6 chức thực hiện tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương;
c) Mua ban, thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước, mua bán, thuê mua
nhà ở xã hội, nhà ở dé phục vụ tai định cu không thuộc sở hữu nhà nước; ban nhà ở quy định tại khoản 4 Diéu 62 của Luật này;
Trang 35d) Cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyên quản lý nhà ở; d) Nhận thừa kế nhà ở;
e) Chuyển nhượng hợp đồng mua ban nhà ở thương mại được xây dung trong dự án dau tư xây dựng nhà ở bao gom cả trường hợp đã nhận ban giao nhà ở từ chủ dau tư nhưng chưa nộp hé sơ đề nghị cơ quan nhà nước có thẩm quyên cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó ”
Như vậy, dé có thé thế chấp nhà ở nhằm dam bảo việc thực hiện nghĩa
vụ, nhà ở phải đáp ứng những yếu tổ sau:
Thứ nhất, nhà ở phải có giẫy chứng nhận theo quy định của pháp luật.
Trước năm 2005, pháp luật Việt Nam không đặt ra van đề xác nhận quyền sở hữu nhà ở cho người dân Tuy nhiên, theo sự phát triển của kinh tế - xã hội, nhà ở trở thành một loại tàn san có gia tri lớn, cần được sự bảo hộ của pháp luật Vì vậy, cụ thé hóa Nghị quyết số 06/2004/NQ-CP ngày 19 tháng 5 năm 2004 của Chính phủ về một số giải pháp phát triển lành mạnh thị trường bất động sản, Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 Về việc cấp giấy
chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu công trình xây dựng đã quy
định các nội dung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sở
hữu hữu công trình xây dựng Theo đó, nhà ở trở thành một loại tài sản có thể
đăng ký quyền sở hữu và thường được ghi nhận cùng với Chứng nhận quyền sử dung đất Bởi như đã trình bày việc xây dựng nha ở luôn gan liền với đất ở, nhà ở là một loại bat động sản.
Việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là một yếu tố quan trọng để nhà ở có thê trở thành tài sản thế chấp Đối với biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự thế chấp tài sản, có một điểm đặc trưng là không có sự chuyên giao tai sản giữa bên thế chấp và bên nhận thé chấp Vi vậy, dé đảm
bảo quyên và lợi ích của bên nhận thé chấp, các bên sẽ chuyển giao cho nhau
giấy tờ chứng minh quyền sở hữu hợp pháp đối với tài sản Do đó, với tài sản là nhà ở, việc chuyển giao giấy chứng nhạn quyền sở hữu nhà ở là cơ sở để
các bên giao kết hợp đồng thé chấp theo quy định của pháp luật.
Trang 36Tuy nhiên, cũng có trường hợp ngoại lệ là hợp đồng thé chap nha ở hình
thành trong tương lai thì ko yêu cầu Giấy chứng nhận Quyền sở hữu Mặc dù
vậy, trường hợp này không có nghĩa là khi thế thấp các bên chuyển giao cho nhau tài sản hay không chuyền giao bất cứ một căn cứ nào chứng minh quyền sở hữu Đối với tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai, bên nhận thế chấp có thê căn cứ vào hồ sơ pháp lý để xác định khả năng trở thành tài sản thế
chấp Thông thường, bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu một số giấy tờ sau: Hợp
đồng mua bán nhà, Hóa đơn, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Bản thiết
kế nhà đã được cơ quan có thâm quyền cấp phép, Day cũng là các căn cứ
để xác định chắc chan việc nhà ở hình thành trong tương lai chắc chan sẽ hình
thành và là căn cứ dé có thé giao kết hợp đồng thé chấp giữa các bên.
Thứ hai, không thuộc các trường hợp pháp luật cắm giao dịch như thuộc
diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu, bị kê biên để
thi hành án,thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá
đỡ nhà ở của cơ quan có thâm quyên.
Đây là những trường hợp chủ sở hữu tài sản đã bị pháp luật hạn chế một số quyền đối với tài sản Trường hợp giao kết hợp đồng thế chấp với những tài sản bị hạn chế quyền của chủ sỡ hữu, bên nhận thế chấp sẽ gặp rất nhiều rủi ro Do đó, dé đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp giữa các bên, nhà ở là tài sản bảo dam dé thực hiện nghĩa vụ dân sự không được thuộc những trường hợp pháp luật cắm giao dịch.
4 Pháp luật về hợp đồng thế chấp nhà ở
4.1 Quy định về chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở
Việc xác định đúng chủ thé trong việc xác lập hợp đồng thế chấp là việc hết sức cần thiết, điều này giúp cho hợp đồng không bị vô hiệu cũng như xác định quan hệ tranh chấp (nếu có) sau này Trong quan hệ thé chấp tài sản, bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản đê bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của
Trang 37mình được gọi là bên thế chấp Bên có quyền được gọi là bên nhận thế chấp.
Chủ thé của thé chấp tài sản phải có đủ điều kiện mà pháp luật đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung Bên thế chấp tài sản có thé chính là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp Tuy nhiên, rất nhiều nghiên cứu thường nhằm lẫn giữa bên thế cháp và bên có nghĩa vụ Mặc dù đa số trường hợp bên thế chấp cũng đồng thời là bên có nghĩa vụ, nhưng cũng có thể bên thế chấp và bên có nghĩa vụ
không đồng nhất là một Như đã phân tích, hoàn toàn có thé có bên thứ ba
đứng ra sử dụng tài sản của minh dé thế chấp, bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thé chấp (bên có quyên) Điều này phù hợp quy
định của pháp luật cũng như thực tế xã hội.
Có một số ý kiến cho rang việc dé bên thứ ba sử dụng tai sản của mình thé chấp dé đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của một bên khác là trái pháp luật:
“ Bản chất của việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác là quan hệ bảo lãnh được quy định tại Điều 361 BLDS 2005, Điều 335 BLDS
năm 2015, quy định “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo
lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực
hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh),
nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thựchiện nghĩa vụ của mình”.Š
Theo ý kiến đó, hợp đồng thế chấp tài sản thứ ba thực chất là cách “lách luật” vì luật không quy định các tài sản như Quyền sử dụng đất, tai sản gan liền với đất như nhà ở có thé trở thành đối tượng của biện pháp bao đảm bảo
lãnh Do đó, đây một dạng giao dịch giả tạo nên Hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ
vô hiệu.
Š
https://tapchitoaan.vn/bai-viet/trao-doi-y-kien/the-chap-nha-dat-cua-nguoi-thu-ba-de-bao-dam-vay-von-ngan-hang-co-trai-phap-luat
Trang 38Tuy nhiên, tác giả không đồng ý với quan điểm này Trước bộ luật dân
sự năm 2015, tại Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 đã
quy định như sau: “1 Bảo lãnh băng quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự ” (Nghị định số 84/2007/NĐ-CP đã hết hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014) Bộ luật dân
sự năm 2015 quy định về phạm vi bảo lãnh như sau: Các bên có thê thỏa
thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh Như vậy, luật đã thừa nhận việc thử dụng các biện pháp bảo đảm
bang tài sản khác như: cầm cé tài sản, thế chấp tài sản để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh Đây là một quy định rất rộng, tạo sự linh hoạt cho các
bên lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho nghĩa vụ cần bảo đảm Đồng thời tại quy định về biện pháp thế chấp cũng không ghi nhận việc nghĩa vụ bắt buộc phải là nghĩa vụ của bên thế chấp Như vậy, xét trên phương diện pháp
luật thì việc bên thứ ba đứng ra sử dụng tài sản của mình dé thé chap, bao
lãnh cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thé chấp (bên có quyên) là hoàn toàn hợp pháp.
Mặt khác, đánh giá về phạm vi của bảo lãnh và thé chấp thì có thé thấy:
Bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình (có thể là toàn bộ tài sản) để chịu
trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện
nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh Nhu vậy phạm vi bảo lãnh là rất rộng và khi bên có nghĩa vụ gây thiệt hại hoặc nghĩa vụ phải thực
hiện trở nên quá lớn thì rủi ro thuộc về bên bảo lãnh khi nghĩa vụ bảo lãnh năm ngoài sự kiểm soát của bên bảo lãnh Trái lại ở quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp chỉ bảo đảm nghĩa vụ phải thực hiện trong phạm vi giá trị của tài
sản bảo đảm, do đó tránh được các rủi ro cho bên thê châp.
Trang 39Một khía cạnh khác, mặc dù cho phép sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như pháp luật chưa quy định rõ về cách xử lý trách nhiệm về tài sản đối với biện pháp bảo lãnh Do đó việc áp dụng thế chấp trực tiếp thay cho biện pháp bảo lãnh sẽ góp phần thúc đây
sự rõ rang trong thủ tục, phạm vi bao đảm cũng như phương thức xử lý tài sản, đảm bảo quyên và nghĩa vụ các bên.
Ví dụ: anh A muốn vay vốn tại Ngân hàng B Mặc dù đáp ứng yêu cầu về thu nhập nhưng nhưng anh A không có tài sản, không đáp ứng điều kiện để vay khoản vay có tài sản bảo đảm Ông C và bà D là bố mẹ của anh A đồng ý
sử dụng tài sản của mình dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của anh A Nhu
vậy, trong phạm vi giá trị tài sản bảo đảm, anh A có thể vay một số tiền để phục vụ các nhu cầu của mình Nghĩa vụ bảo lãnh của ông C, bà D đối với
Ngân hàng tối đa bằng giá trị của tài sản thế chấp Như vậy, quan hệ thế chấp đã bao gồm Ngân hàng, anh A, ông C và bà D.
Chủ thê tham gia quan hệ thế chấp nhà ở là bên thế chấp và bên nhận thế chấp Các bên tham gia quan hệ thế chấp phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật đã quy định đối với việc giao kết hợp đồng nói chung và giao kết hợp đồng thế chấp nói riêng Ngoài ra, trong một số trường hợp, quan hệ thế chấp nhà ở còn có bên thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Bên thế chấp phải là đối tượng có quyền sở hữu nhà ở bởi như đã phân tích từ đầu, bên thé chấp phải sử dụng tài sản của mình dé tham gia quan hệ thế chấp do đó, bên thế chấp có thê là: Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Tổ chức, cá nhân nước ngoải
theo quy định của pháp luật.
Đối với bên thế chấp là cá nhân thì phải đáp ứng được các yêu cầu về năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ
° Điều 7 Luật nhà ở năm 2014
Trang 40luật đân sự năm 2015 Ngoài ra, cá nhân đó phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp là nhà ở Đối với cá nhân là người nước ngoài thì phải xét trong từng trường hợp cụ thé dé xác định rõ cá nhân đó có quyền sở hữu nhà ở đó hay không Theo quy định tại khoản 2 Điều 159 về đối tượng được sở hữu
nhà ở và hình thức sở hữu nhà ở tại Việt Nam của ca nhân nước ngoài thì cáctrường hợp sau cá nhân nước ngoài được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam:
- Đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam theo quy định của Luật
này và pháp luật có liên quan;
- Mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế nhà ở thương mại bao gồm căn hộ chung cư và nhà ở riêng lẻ trong dự án dau tư xây dung nha ở, trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy định của Chính phủ.
Đối với bên thé chấp là hộ gia đình thì đây là tài sản chung hợp nhất của
hộ gia đình Khi thế chấp tài sản của hộ gia đình, cần có đầy đủ ý kiến của toàn bộ các thành viên của hộ tại thời điểm hộ gia đình được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Đây là một vấn đề pháp lý quan trọng mà trên thực tế thường xuyên xảy ra tranh chấp Nếu một trong các thành viên của hộ gia
đình không đồng ý hợp đồng thế chấp thì cũng không thê thế chấp tài sản đó.
Đối với tổ chức, tổ chức nước ngoài và người Việt Nam ở nước ngoài cũng có những yêu cầu nhất định để có thể sở hữu nhà ở, từ đó ký kết hợp đồng thế chấp.
Đối với bên nhận thế chấp tài sản là nhà ở, pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có quy định rõ bên nhận thế chấp phải là cá nhân hay tổ chức Như vậy,
có thể hiểu cá nhân hay tổ chức chỉ cần đáp ứng các yêu cầu về năng lực pháp
luật dân sự và năng lực hành vi dân sự dé có thé trở thành bên nhận thé chấp trong quan hệ thế chấp Tuy nhiên, cũng có một số trường hợp nhất định mà
bên nhận thế chấp chỉ có thé là tô chức tin dụng, cụ thể: