Thế Chấp Tài Sản Theo Quy Định Của Pháp Luật Dân Sự Việt Namhiện Hành.pdf

Trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại ngày nay, cácgiao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần trực tiếp nắmgiữ tài sản bảo đảm, có nghĩa là, bên v

VI N KI M SÁT NHÂN DÂN TỐỐI CAO Ệ Ể

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ 2

1 KHÁI NIỆM CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ: 2

2 ĐẶC ĐIỂM CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ: 3

3 CHỦ THỂ VÀ ĐỐI TƯỢNG CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ: 4

CHƯƠNG II: THẾ CHẤP TÀI SẢN 6

1 KHÁI NIỆM CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN: 6

2 ĐẶC ĐIỂM CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN: 8

33 ĐỐI TƯỢNG CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN: 11

4 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN CHỦ THỂ TRONG QUAN HỆ THẾ CHẤP TÀI SẢN: 16

5 CHẤM DỨT QUAN HỆ THẾ CHẤP TÀI SẢN: 22

CHƯƠNG III: NHỮNG QUY ĐỊNH MỚI VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHÁP TÀI SẢN 24

NGHĨA VỤ TRONG BLDS 2015 SO VỚI BLDS 2005 24

CHƯƠNG IV: LIÊN HỆ VỚI QUỐC GIA KHÁC TRÊN THẾ GIỚI (PHÁP) VỀ BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ 28

1 KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM CỦA THẾ CHẤP TÀI SẢN: 28

2 ĐỐI TƯỢNG CỦA THẾ CHẤP TÀI SẢN: 29

3 CÁC LOẠI THẾ CHẤP TÀI SẢN: 30

4 CHẤM DỨT THẾ CHẤP TÀI SẢN: 32

KẾT LUẬN 34

DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO 35

MỞ ĐẦU

Trong thời đại ngày nay, tính chất trái quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân

sự thể hiện ở chỗ: bên có quyền chỉ có thể được hưởng quyền lợi của mình khibên có nghĩa vụ đã thực hiện nghĩa vụ của họ Việc thực hiện nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ trước hết dựa vào sự tự nguyện, tự giác của họ nhưng trên thực tế,không phải ai khi tham gia quan hệ nghĩa vụ đều có ý thức, thiện chí trong việcthực hiện nghiêm chỉnh phần nghĩa vụ của mình Điều này khiến cho bên cóquyền rơi vào thế bị động khi mà quyền lợi của mình có được thỏa mãn haykhông sẽ phụ thuộc hoàn toàn vào hành vi của đối phương Nhằm khắc phụctình trạng trên, cũng như tạo thế chủ động cho bên có quyền trong quan hệ nghĩa

vụ, pháp luật hiện hành đã có quy định một số biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ cho bên có quyền

Trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại ngày nay, cácgiao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần trực tiếp nắmgiữ tài sản bảo đảm, có nghĩa là, bên vay vẫn sẽ giữ tài sản đã được dùng để bảođảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên cho vay và tiếp tục sử dụng nó để phục

vụ cho các hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Do vậy, thế chấp tài sản làmột giải pháp linh hoạt cho việc vừa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đồng thời lạitạo điều kiện cho bên thế chấp tiếp tục sử dụng tài sản thế chấp để phục vụ chocác hoạt động sản xuất, kinh doanh, đảm bảo tính sinh lời của tài sản, giúp chobên thế chấp có thêm nguồn vốn để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp

Nhận thức được tầm quan trọng của biện pháp thế chấp, tôi xin chọn đề

tài tiểu luận “Thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam

hiện hành” để đi sâu phân tích, nghiên cứu nhằm giúp cho mọi người cùng có

cái nhìn đa chiều, sâu sắc, toàn vẹn hơn về chủ đề này

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO

ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

1 KHÁI NIỆM CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ:

Trong giao dịch dân sự, việc xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụcủa các bên chủ thể trước hết dựa trên cơ sở tự do ý chí và sự tự nguyện của cácbên Tuy nhiên, trên thực tế không phải bất cứ chủ thể nào khi tham gia giaodịch dân sự đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ củamình Nhằm tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủđộng trong việc hưởng quyền dân sự, pháp luật cho phép các bên có thể thỏathuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thựchiện các nghĩa vụ Thông qua các biện pháp này, người có quyền có thể chủđộng tiến hành các hành vi của mình để tác động trực tiếp đến tài sản của phíabên kia nhằm thỏa mãn quyền lợi của mình khi đến thời hạn mà phía bên kiakhông thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ

Tại Điều 292 BLDS 2015 đã quy định có 9 biện pháp bảo đảm thực hiênnghĩa vụ, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ,bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản Khi các bên lựachọn một trong các biện pháp này để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì giữa

họ phát sinh một quan hệ pháp luật Việc xác lập biện pháp bảo đảm giữa cácchủ thể với nhau được thực hiện thông qua một giao dịch dân sự, vì thế giaodịch dân sự này được gọi là giao dịch bảo đảm và quan hệ hình thành từ giaodịch bảo đảm này được gọi là quan hệ bảo đảm

Về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là sự quy định của phápluật về các biện pháp để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính được thực hiện đồngthời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó

Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là sự thỏa thuận của các bên vềviệc lựa chọn sử dụng một trong các biện pháp đã được pháp luật quy định đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với tính chất tác động, dự phòng;

đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiệnhoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra1.

2 ĐẶC ĐIỂM CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ:

- Các biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính;

- Các biện pháp bảo đảm đều có mục đích nâng cao trách nhiệm của các bêntrong quan hệ nghĩa vụ;

- Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất;

- Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩavụ;

- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi có sự vi phạmnghĩa vụ;

- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa thuận giữa cácbên

3 CHỦ THỂ VÀ ĐỐI TƯỢNG CỦA CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ:

a) Chủ thể của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

Quan hệ bảo đảm được xác lập làm hình thành một quan hệ pháp luật giữacác bên tham gia, trong đó quyền và nghĩa vụ của các bên được pháp luật bảođảm thực hiện Chủ thể của quan hệ bảo đảm thường sẽ bao gồm 2 bên: một bênđược gọi là bên bảo đảm và bên kia được gọi là bên nhận bảo đảm Cụ thể nhưsau:

- Bên bảo đảm:

Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụngđất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhậnbảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Thông thường, bên bảođảm cũng đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm.Chẳng hạn, B vay tiền của A và B cầm cố, thế chấp tài sản của mình để bảo đảmviệc trả lại tiền cho A Tuy nhiên, trong một số quan hệ bảo đảm, bên bảo đảm

có thể là người thứ ba Chẳng hạn như, trong quan hệ bảo lãnh, B vay tiền của A

1 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập II, NXB Công an Nhân dân (2019), trang 59-60.

nhưng C lại là người đứng ra bảo lãnh cho B trước A Theo quy định của phápluật hiện hành thì bên bảo đảm bao gồm: bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc,bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở trongtrường hợp tín chấp

- Bên nhận bảo đảm:

Bên nhận bảo đảm là bên chấp nhận sự cam kết của bên kia về việc bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện công việc nhấtđịnh Như vậy, bên nhận bảo đảm luôn luôn là bên có quyền trong quan hệ nghĩa

vụ được bảo đảm Theo quy định của pháp luật hiện hành thì bên nhận bảo đảmbao gồm: bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận kýcược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên cóquyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ

b) Đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ:

Trong sự liên quan giữa các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ, bên cónghĩa vụ phải làm thế nào để bảo đảm lòng tin cho bên có quyền rằng nghĩa vụchắc chắn sẽ được thực hiện? Cái mà bên có quyền có thể đặt lòng tin vào đó cóthể là một tài sản, việc thực hiện một công việc hoặc uy tín2 Như vậy, đối tượng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm 3 loại như sau:

Thứ nhất, đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là tài sản Với ý nghĩa

là một lượng tài chính dự phòng cho việc thực hiện nghĩa vụ trong trường hợpđến hạn mà nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng,không đầy đủ Căn cứ theo Điều 295 BLDS 2015 quy định về tài sản bảo đảmnhư sau:

Điều 295 Tài sản bảo đảm

1 Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.

2 Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.

3 Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.

4 Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

2 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập II, NXB Công an Nhân dân (2019), trang 65.

Thứ hai, đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là việc thực hiện một

công việc Căn cứ theo quy định tại Điều 335 BLDS 2015 như sau:

Điều 335 Bảo lãnh

1 Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

2 Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Thứ ba, đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là uy tín Căn cứ theo

quy định tại Điều 344 BLDS 2015 như sau:

Điều 344 Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội

Tổ chức chính trị - xã hội ở cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật.

Như vậy, đối tượng của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là cái

mà các bên trong quan hệ bảo đảm thông qua nó để bảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụ chính Đối tượng của các biện pháp bảo đảm có thể là tài sản, côngviệc phải thực hiện hoặc uy tín

CHƯƠNG II: THẾ CHẤP TÀI SẢN

1 KHÁI NIỆM CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN:

Khi thực hiện giao dịch dân sự, để bảo đảm lòng tin giữa các bên thì cácchủ thể thường áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong

đó, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng việc thế chấp tài sản là một phương

thức khá phổ biến Theo Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Thế

chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Ta có thể thấy được rằng, nếu như trong biện pháp cầm cố tài sản, bêncầm cố có nghĩa vụ phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố thì trong quan hệ thếchấp, bên thế chấp chỉ dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao tàisản đó cho bên nhận thế chấp Lí do được đưa ra trong trường hợp này là vì tàisản thế chấp khó chuyển giao hoặc việc bảo quản tài sản thế chấp sẽ gặp nhiềurủi ro, khó khăn, thậm chí trong nhiều trường hợp bên nhận thế chấp không đủđiều kiện để tiến hành bảo quản tài sản đó (ví dụ như thực phẩm đông lạnh, )cho nên bên thế chấp vẫn là chủ thể giữ tài sản thế chấp Trường hợp bên nhậnthế chấp xét thấy nếu tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ thì có thể bị bên thếchấp định đoạt trong thời hạn thế chấp, thì các bên có thể thỏa thuận để gửi tàisản thế chấp cho bên thứ ba nắm giữ Trong trường hợp tài sản thế chấp đangđược gửi tại kho hàng của người thứ ba, nếu xác lập thế chấp tài sản đó thì tàisản có thể tiếp tục gửi người thứ ba giữ

Như vậy, biện pháp thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp) dùngmột hoặc nhiều tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Tài sảnthế chấp thường là bất động sản hoặc động sản nhưng không chuyển giao hoặcviệc chuyển giao cho bên nhận thế chấp giữ sẽ gặp khó khăn trong việc giaonhận, giữ gìn và bảo quản Bên thế chấp sẽ chuyển giao cho bên nhận thế chấpgiấy tờ chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản cho bên nhận thế chấp nếu cácbên có thỏa thuận Việc giữ giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản sẽhạn chế việc bên thế chấp tiến hành định đoạt tài sản Đối với trường hợp bên

thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ thìbên có quyền (bên nhận thế chấp) sẽ tiến hành xử lý tài sản bảo đảm để thanhtoán nghĩa vụ 3

2 ĐẶC ĐIỂM CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN:

Đặc điểm nổi bật nhất của biện pháp thế chấp tài sản đó là trong quan hệthế chấp không có sự chuyển giao tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang bên nhậnthế chấp Trái ngược hoàn toàn với biện pháp cầm cố tài sản là bên cầm cố phảigiao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố thì với biện pháp thế chấp, bên thếchấp chỉ phải giao những giấy tờ pháp lý là chứng từ gốc để chứng minh quyền

sở hữu của mình đối với tài sản mang đi thế chấp như giấy đăng kí quyền sở hữutài sản, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà

ở và các tài sản khác gắn liền với đất, hợp đồng mua bán, cho bên nhận thếchấp Chính đặc điểm này đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các chủ thể trongquan hệ thế chấp Bên thế chấp vẫn tiếp tục được sử dụng, khai thác công dụngcủa tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản này để tăng thêm thu nhập.Trong khi đó, bên nhận thế chấp thì không cần phải bảo quản, giữ gìn, khôngphải chịu trách nhiệm về tài sản thế chấp mà nghĩa vụ dân sự được xác lập vẫn

là nghĩa vụ được bảo đảm

Một đặc điểm khác của biện pháp thế chấp tài sản đó là tài sản thế chấp cótính ổn định tương đối trong suốt thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực Điềunày có nghĩa là tài sản thế chấp vẫn có khả năng bị thay đổi trong khoảng thờigian này do nhiều nguyên nhân khác nhau như thay đổi về giá trị của tài sản thếchấp, thay đổi về trạng thái của tài sản thế chấp (đối với tài sản thế chấp là tàisản hình thành trong tương lai), thay đổi về chủ thể Những sự thay đổi nàychắc chắn gây ra không ít khó khăn, phức tạp cho bên nhận thế chấp Bên cạnh

đó, biện pháp thế chấp tài sản không chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện

3 PGS.TS.Nguyễn Văn Cừ - PGS.TS.Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2015 của nước

Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam, NXB Công an Nhân dân, trang 512.

nghĩa vụ, mà còn được xem như một giao dịch dân sự thông thường4, được hìnhthành trên cơ sở thỏa thuận, tự nguyện của các bên chủ thể tham gia giao dịch5.

Về mặt hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản, tại Khoản 1 Điều 319 Bộ

luật Dân sự 2015 có quy định: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời

điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”.

Thời điểm giao kết hợp đồng phụ thuộc vào hình thức của hợp đồng (Điều 400

Bộ luật Dân sự 20156) Bộ luật Dân sự hiện hành không có quy định rằng hìnhthức của hợp đồng thế chấp là phải bằng văn bản, vì thế các bên có quyền lựachọn một hình thức bất kì cho hợp đồng sao cho phù hợp với Điều 1197 của Bộluật này Trường hợp các luật có liên quan (luật chuyên ngành) có quy định rằngthế chấp tài sản phải công chứng/chứng thực và đăng ký thì các bên chủ thể phảituân theo quy định của pháp luật

Bên cạnh đó, tại Khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự 2015 cũng có quy định

về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba như sau: “Thế chấp

tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”.

Việc đăng ký này không hề ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp, bởi

lẽ hợp đồng thế chấp có hiệu lực ngay từ thời điểm giao kết, việc đăng ký thếchấp tài sản chỉ ảnh hưởng đến hiệu lực đối kháng với người thứ ba Vậy thì,bên nhận thế chấp và bên thế chấp khi giao kết hợp đồng dân sự có sử dụng biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là thế chấp tài sản, mà sau khi kí kết hợp đồng

4 Điều 116 BLDS 2015: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”

5 Tại điểm b Khoản 1 Điều 117 BLDS 2015 quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự: “Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện”

6 Điều 400 Thời điểm giao kết hợp đồng

1 Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết.

2 Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng trong một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm cuối cùng của thời hạn đó.

3 Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.

4 Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản.

Trường hợp hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định theo khoản 3 Điều này.

7 Điều 119 Hình thức giao dịch dân sự

1 Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.

Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.

2 Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng

ký thì phải tuân theo quy định đó.

thế chấp này, bên nhận thế chấp không thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quyđịnh của pháp luật thì sẽ không làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ

ba Điều này đồng nghĩa với việc bên nhận thế chấp đã tự đánh mất quyền lợichính đáng của mình mà pháp luật trao cho Trường hợp luật không quy địnhhợp đồng thế chấp phải công chứng hoặc chứng thực (như các trường hợp tạiKhoản 2 Điều 122 Luật Nhà ở 20148) và các bên không tiến hành đăng ký thìhợp đồng thế chấp cũng chỉ có hiệu lực đối với các bên Lý do được đưa ra trongtrường hợp này là vì các bên đã tiến hành xác lập, giao kết hợp đồng thế chấp tàisản trên tinh thần thỏa thuận, tự nguyện và nếu được cơ quan nhà nước có thẩmquyền chứng thực thì chắc chắn sẽ có giá trị pháp lý đối với các bên Quy định

về việc không nhất thiết trong trường hợp nào, hợp đồng thế chấp tài sản cũngphải được công chứng, chứng thực đã khắc phục được việc hành chính hóa cácgiao dịch dân sự cũng như góp phần bảo vệ nguyên tắc tự do, tự nguyện của cácchủ thể khi giao kết hợp đồng của pháp luật dân sự

Về mặt hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản, việc thế chấp phải đượclập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồngchính Nếu việc thế chấp được ghi trong hợp đồng chính thì những điều khoản

về thế chấp là những điều khoản cấu thành hợp đồng chính Nếu việc thế chấpđược lập thành văn bản riêng thì được coi là một hợp đồng phụ bên cạnh hợpđồng chính, hiệu lực của nó phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính Vì vậy,nội dung của văn bản thế chấp được lập riêng phải phù hợp với hợp đồng chính.Bên cạnh đó, văn bản thế chấp phải được công chứng hoặc chứng thực nếu phápluật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận Việc công chứng, chứng thực sẽbảo đảm an toàn về mặt pháp lý của các giao dịch Mặt khác, nhà nước cần quản

lý các giao dịch liên quan đến bất động sản, cho nên thế chấp bất động sản thìbuộc phải công chứng hoặc chứng thực.9

8 Khoản 2 Điều 122 Luật Nhà ở 2014: “Đối với trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương;

mua bán, cho thuê mua nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; mua bán, cho thuê mua nhà ở xã hội, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu.”

9 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập II, NXB Công an Nhân dân (2019), trang 92.

Như vậy, bất cứ một biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ nào cũng

có những ưu điểm và khuyết điểm nhất định Biện pháp thế chấp tài sản nhanhchóng, thuận tiện, khá đơn giản cho các bên trong quan hệ thế chấp nhưng mức

độ rủi ro đặt ra lại tương đối cao cho bên nhận thế chấp Nguyên nhân chủ yếuxuất phát từ đặc trưng của quan hệ thế chấp là không chuyển giao tài sản mà chỉchuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản Do vậy, tài sảnthế chấp vẫn thuộc quyền chiếm hữu, sử dụng của bên thế chấp, điều này dẫnđến tình trạng bên thế chấp có thể bán hoặc cho thuê tài sản đó làm giảm đi giátrị của tài sản thế chấp Thêm vào đó, việc xác định tính xác thực của các loạigiấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản lại không hề đơn giản bởi côngnghệ, kĩ thuật làm giả các loại giấy tờ trong thời đại ngày nay rất tinh vi, sắc sảo

mà không phải cá nhân, cơ quan, tổ chức nào cũng có thể phát hiện được Vìvậy, quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ có thể bị giảm đi, gặp rủi ro cũng nhưrơi vào thế bị động

3

3 ĐỐI TƯỢNG CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN:

Đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản Tài sản trong pháp luật dân

sự được hiểu theo nghĩa rộng, không chỉ là những vật có thực mà còn bao gồm

cả tiền, các giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản10 Vì thế, chúng ta

có thể liệt kê được đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản bao gồm: động sản,bất động sản; quyền sử dụng đất; tài sản được bảo hiểm

Thứ nhất, với đối tượng của biện pháp thế chấp là động sản và bất động

sản Động sản hay bất động sản đều có thể trở thành đối tượng của biện pháp thếchấp nhưng ngoài việc đáp ứng các điều kiện của đối tượng nghĩa vụ dân sự11

nói chung, động sản hay bất động sản muốn là đối tượng của thế chấp thì cònphải thuộc sở hữu của bên thế chấp Yêu cầu này có ý nghĩa hết sức quan trọngđối với bên nhận thế chấp Bởi lẽ, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa

vụ được bảo đảm mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản thế chấp để bù đắp

10 Khoản 1 Điều 105 BLDS 2015: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”.

11 Điều 276 Đối tượng của nghĩa vụ:

1 Đối tượng của nghĩa vụ là tài sản, công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện.

2 Đối tượng của nghĩa vụ phải được xác định.

quyền lợi của mình Điều này có nghĩa là chỉ có thể tiến hành việc xử lý tài sảnthế chấp khi và chỉ khi tài sản thế chấp đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Vì vậy, bên thế chấp không thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thếchấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ cho chính mình

Theo quy định tại Khoản 1, Khoản 2 Điều 318 Bộ luật Dân sự 2015 về tàisản thế chấp:

bộ phận của vật chính nhưng có thể tách rời khỏi vật chính Như vậy, căn cứtheo Điều 318 BLDS 2015 thì khi tài sản thế chấp là bất động sản hoặc động sản

có vật phụ thì vật phụ gắn liền với tài sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừtrường hợp các bên có thỏa thuận khác Ví dụ: Tài sản thế chấp là một tòa nhà(bất động sản) có máy phát điện dự trữ Máy phát điện này sẽ được sử dụngtrong trường hợp tòa nhà bị mất điện Vì vậy, khi chủ sở hữu tòa nhà tiến hànhthế chấp tòa nhà này thì cả máy phát điện cũng trở thành tài sản thế chấp (trừtrường hợp các bên có thỏa thuận khác) Trong trường hợp chủ thể tiến hành thếchấp một phần bất động sản, động sản mà có vật phụ gắn liền với phần tài sảnthế chấp, thì vật phụ đó cũng là tài sản thế chấp Ví dụ: Chủ đầu tư dự án tiếnhành thế chấp 1/3 số căn hộ của tòa nhà chung cư, thì toàn bộ trang thiết bịphòng cháy chữa cháy gắn liền với 1/3 số căn hộ đó cũng là tài sản thế chấp

12 Điều 110 Vật chính và vật phụ:

1 Vật chính là vật độc lập, có thể khai thác công dụng theo tính năng.

2 Vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng có thể tách rời vật chính.

3 Khi thực hiện nghĩa vụ chuyển giao vật chính thì phải chuyển giao cả vật phụ, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Hoặc trong trường hợp một lô hàng hóa gồm nhiều thùng hàng, kiện hàng, nếuđem thế chấp một phần lô hàng đó thì những vật phụ như bao bì, đóng gói, gắn liền với phần lô hàng được thế chấp cũng là tài sản thế chấp.

Thứ hai, với đối tượng của biện pháp thế chấp là quyền sử dụng đất Pháp

luật đất đai nước ta có quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đạidiện chủ sở hữu13 Khi một chủ thể có nhu cầu sử dụng đất, Nhà nước sẽ tiếnhành việc giao đất (hay trao quyền sử dụng đất) cho đối tượng đó thông qua mộtquyết định hành chính Cá nhân được trao quyền sử dụng đất có thể dùng quyền

sử dụng đất đấy để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của mình trong giao dịchdân sự thông qua hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Bên cạnh đó, tại Khoản

3 Điều 318 có quy định: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản

gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Thông

thường, tài sản gắn liền với đất là thuộc quyền sở hữu của người có quyền sửdụng đất Vì vậy, trong trường hợp này, nếu quyền sử dụng đất là đối tượng củahợp đồng thế chấp thì tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất cũng là đối tượngcủa hợp đồng thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Quy định này xuấtphát từ quan điểm tiếp cận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là quan

hệ giữa vật chính và vật phụ, đồng thời, quy định này còn nhằm tạo cơ chế đểkhuyến khích người sử dụng đất đưa tài sản gắn liền với đất vào lưu thông thôngqua việc thế chấp để khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản, đáp ứng nhu cầunguồn vốn để phục vụ các hoạt động sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, nếu tàisản gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của người khác (quyền

bề mặt) thì tài sản đó không thuộc đối tượng của hợp đồng thế chấp

Ngoài ra, Bộ luật Dân sự 2015 cũng đã có sự phân biệt thế chấp quyền sửdụng đất trong 2 trường hợp sau: thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấptài sản gắn liền với đất và thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấpquyền sử dụng đất Đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà khôngthế chấp tài sản gắn liền với đất, theo quy định tại Điều 325 BLDS 2015:

13 Điều 4 Luật Đất đai 2013: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất

quản lý Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này”.

Điều 325 Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất

1 Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2 Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Theo đó, trường hợp các bên thỏa thuận về việc thế chấp quyền sử dụng đất màkhông thế chấp tài sản gắn liền với đất (những tài sản này thuộc quyền sở hữucủa bên thế chấp), thì nếu tiến hành xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đấtthì những tài sản gắn liền với đất cũng được xử lý như tài sản thế chấp Quyđịnh này xuất phát từ thực tế, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đấtthường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý, do đó việc dịchchuyển quyền (bao gồm quyền sở hữu) đối với tài sản gắn liền với đất luôn gắnvới việc chuyển dịch quyền sử dụng đất Mặt khác, việc xây dựng cơ chế xử lýđồng thời sẽ tạo điều kiện thuận cho việc xử lý tài sản bảo đảm, giảm thiểunhững vướng mắc, khó khăn trong việc mua bán, chuyển nhượng bất động sảntrên thực tế sau khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm Trường hợp quyền sử dụngđất thuộc về bên thế chấp và tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu củangười khác (quyền bề mặt), thì khi xử lý tài sản thế chấp, người nhận chuyểnquyền sử dụng đất kế thừa các quyền và nghĩa vụ của người chuyển quyền sửdụng đất đối với người có quyền bề mặt trên diện tích đất chuyển nhượng Đốivới trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sửdụng đất, tại Điều 326 BLDS 2015 có quy định:

Điều 326 Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất

1 Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2 Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản

gắn liền với đất, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Theo đó, trường hợp các bên thỏa thuận về việc thế chấp tài sản gắn liền với đất

mà không thế chấp quyền sử dụng đất (quyền sử dụng đất cũng thuộc sở hữu củabên thế chấp), thì khi tiến hành xử lý tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đấtthì quyền sử dụng đất cũng được xử lý như tài sản thế chấp Trong trường hợpchủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là chủ sở hữu quyền sử dụngđất, thì khi xử lý tài sản bảo đảm, người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắnliền với đất sẽ kế thừa quyền và nghĩa vụ của người có quyền bề mặt đã chuyểnquyền sở hữu tài sản cho mình Quy định này được đưa ra nhằm đảm bảo quyền

và lợi ích của bên mua tài sản gắn liền với đất, tạo điều kiện thuận lợi cho việc

xử lý tài sản bảo đảm

Thứ ba, với đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản được bảo hiểm.

Theo quy định tại Khoản 4 Điều 318 BLDS 2015:

Điều 318 Tài sản thế chấp

4 Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.

Theo đó, nếu thế chấp tài sản có bảo hiểm thì trong trường hợp có sự rủi ro đốivới tài sản thế chấp, khoản tiền bảo hiểm chỉ trở thành tài sản thế chấp nếu bênnhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về tài sản bảo hiểm đangđược dùng để thế chấp Mục đích quy định của điều luật này là để làm rõ việckhi tài sản thế chấp bị rủi ro thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấphoặc sẽ trở thành tài sản thế chấp, nếu tài sản đó được bảo hiểm Còn trongtrường hợp tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy không phải do lỗi củabên thế chấp và tài sản đó cũng không được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phảigánh chịu sự rủi ro của chủ sở hữu này, cụ thể là, bên có quyền không còn tài

sản thế chấp và nghĩa vụ của bên đã thế chấp trở thành nghĩa vụ không được bảođảm, nhưng tuyệt nhiên không chấm dứt nghĩa vụ của bên đã thế chấp tài sản Tuy nhiên, để thực hiện được điều này, bên nhận thế chấp phải tìm hiểu kỹ cácthông tin về tài sản thế chấp hoặc yêu cầu bên thế chấp thông báo cho mình đầy

đủ các thông tin về tài sản thế chấp hoặc phải yêu cầu bên thế chấp thông báocho mình đầy đủ các thông tin về người thứ ba đối với tài sản thế chấp Ngoài

ra, bên nhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết tài sản bảo hiểm đãđược sử dụng làm tài sản thế chấp thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảohiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp Trường hợpbên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sảnbảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theohợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán với bên nhận thếchấp14

4 QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA CÁC BÊN CHỦ THỂ TRONG QUAN HỆ THẾ CHẤP TÀI SẢN:

a) Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản

Về quyền của bên thế chấp tài sản, tại Điều 321 BLDS 2015 có quy địnhnhư sau:

Điều 321 Quyền của bên thế chấp

1 Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận.

2 Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp.

3 Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.

4 Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp.

Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận.

14 Trường Đại Học Kiểm Sát Hà Nội – PGS.TS.Vũ Thị Hồng Vân, Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam tập II, NXB Chính trị Quốc gia Sự thật (2017), trang 157-158.