Những vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện dự án ODA và các bài học kinh nghiệm từ các ban quản lý dự án

Những vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện dự án ODA và các bài học kinh nghiệm từ các ban quản lý dự án

Những vấn đề vướng mắc trong quá

trình thực hiện dự án ODA và bài học kinh nghiệm từ các

Ban Quản lý dự án.

1 CÁC THAM CHIẾU:

- Nghị định 17/2001/NĐ-CP ngày 04/5/2001 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế Quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA)

- Hiệp định vay ADB-1273(SF) và các hướng dẫn của Nhà tài trợ

- Nghị định 52/1999/NĐ-CP ngày 08/71999, Nghị định 12/2000/NĐ-CP ngày 05/5/2000 và Nghị định 07/NĐ-CP ngày 30/01/2003 của Chính phủ về việc ban hành và sửa đổi, bổ sung Quy chế Quản lý Đầu tư và xây dựng của Chính phủ

- Nghị định 88/1999/NĐ- CP ngày 01/9/1999, Nghị định 14/2000/NĐ-CP ngày 05/5/2000 và Nghị định 66/NĐ-CP ngày 12/6/2003 của Chính phủ về việc ban hành và sửa đổi, bổ sung Quy chế Đấu thầu

- Quyết định số 18/2003/QĐ-BXD ngày 27/6/2003 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng về việc ban hành Quy định quản lý chất lượng công trình xây dựng

- Các Quyết định của cấp có thẩm quyền về việc phê duyệt hồ sơ mời thầu và tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu, kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu và phê duyệt nội dung hợp đồng

- Thư không phản đối hoặc phê duyệt của Nhà tài trợ

- Các văn bản pháp luật khác và các quy định liên quan khác về đền bù giải toả (bao gồm các quy định của các chủ sở hữu/ chủ quản lý công trình ngầm khác), thuế các loại, xuất nhập khẩu, thông quan, thanh quyết toán, đào đường/ đảm bảo giao thông, môi trường,…

2 VỀ NGHỊ ĐỊNH 17/2001/NĐ-CP NGÀY 04/5/2001, ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ VÀ CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN KHÁC:

2.1 Các khái niệm, định nghĩa chung

Khái niệm hài hòa thủ tục (Điều 2- Những nguyên tắc cơ

bản-NĐ17)

- Về khách quan: Do sự khác nhau của hệ thống luật lệ qui định

của Việt Nam và các điều ước quốc tế nên trong thực tế có xung đột pháp luật, không thể có sự thống nhất về các quy định về đầu tư xây dựng giữa các quốc gia thành viên với nhà tài trợ, cũng như giữa các quốc gia thành viên với nhau

- Về chủ quan: Có ý chí chủ quan của người thừa hành, vận

dụng các quy định pháp luật

Các nguyên tắc và qui định của Chính phủ liên quan đến việc thực hiện những dự án có tài trợ từ bên ngoài là phức tạp Các nguyên tắc và qui định này cần phải được đơn giản hóa để tránh gây chậm trễ quá nhiều trong việc thực hiện dự án Để giải quyết rốt ráo vấn đề này, cần phải đẩy nhanh việc thực hiện các thủ tục “hài hòa” đã thỏa thuận giữa Chính phủ và nhà tài trợ Thực chất là tiến tới áp dụng một luật chi phối, điều chỉnh; đây là cả một quá trình lâu dài

Khái niệm này không chuẩn hoặc không rõ về mặt pháp luật Cũng Điều 2- Những nguyên tắc cơ bản- Nghị định 17 có nêu:”

Trường hợp điều ước quốc tế về ODA đã được ký kết giữa Nhà nước hoặc Chính phủ với nhà tài trợ có quy định khác thì thực hiện theo quy định của điều ước quốc tế” Trong thực

tế, khi ký kết điều ước, bên vay thường cam kết áp dụng các quy định của bên cho vay, nhưng trong thực tế, việc này thường được tuân thủ không chặt chẽ Xu hướng thường thấy là luật nội địa bao giờ cũng có ưu thế gần như tuyệt đối

Cần có lộ trình giải quyết các vấn đề còn có sự khác biệt chưa thể thống nhất được trong một thời gian ngắn giữa thủ tục, quy định của Việt Nam và của nhà tài trợ về quản lý đầu tư xây dựng cơ bản nhất là giải ngân, giải quyết phát sinh, tranh chấp, về quy chế đấu thầu; trong đó quy định rõ nội dung, thời gian, trách nhiệm giải quyết của từng cấp, từng đơn vị, cá nhân và cả điều kiện chế tài nếu được Cần tránh sử dụng những khái niệm không rõ, không đủ định tính, định lượng như hài hòa thủ tục như nói ở trên,…

2.2 Qui trình thực hiện dự án

- Giải phóng mặt bằng: Trong công tác bồi thường, giải phóng

mặt bằng, tái định cư có việc chậm giao mặt bằng, một số trường hợp việc giải quyết kéo dài nhiều năm do nhận thức của chủ hộ và một phần do chính sách Đây là vấn đề đau đầu mà Dự án phải xử lý, đã có lệnh khởi công do đơn vị tư vấn phát hành nhưng nhà thầu nước ngoài không khởi công được, hậu quả không tránh được là phải đền bù thiệt hại cho nhà thầu Cần dứt khoát và sớm có quy định một cơ quan đầu mối, chuyên trách trực thuộc chính quyền địa phương thực hiện việc bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư cho tất cả các dự án trên địa bàn

- Đấu thầu: “Việc đấu thầu đối với chương trình dự án ODA được

thực hiện theo quy định của pháp luật” (Điều 30- NĐ 17), tức theo

điều ước quốc tế cam kết, cụ thể là các quy định/hướng dẫn của nhà tài trợ Trong lĩnh vực đấu thầu, hầu hết các quy định trong nước đều tiếp cận với các quy định của nhà tài trợ Tuy nhiên, theo quy định của nhà tài trợ là sau khi có kết quả đánh giá hồ

sơ dự thầu, chủ dự án phải báo cáo ngay cho nhà tài trợ/ bên cho vay và họ xem xét, trả lời các đề nghị của chủ dự án rất nhanh; trong khi đó, phía Việt Nam lại mất rất nhiều thời gian cho việc thẩm duyệt Do vậy, nếu có ý kiến khác nhau về kết quả đấu chọn thầu thì hậu qủa rất khó khắc phục, sửa chữa Cần có lộ trình gỉai quyết trường hợp có bất đồng về kết quả đấu chọn thầu giữa chủ dự án, tư vấn, nhà tài trợ để Ban QLDA mạnh dạn, tự tin đề xuất xử lý tình huống

- Giải ngân: Cần phải thiết lập khung pháp lý phân định các

nội dung trách nhiệm của các cơ quan liên quan trong việc giải ngân trước khi thực hiện dự án, và thẩm quyền ra quyết định cần được trao cho Cơ quan chủ quản và Ban QLDA đến mức có thể Những chậm trễ trong việc thanh toán cho nhà thầu cơ bản do thủ tục phức tạp, mất thời gian và cơ chế kiểm tra bắt buộc từ cấp thành phố đến bộ ngành trung ương Các thủ tục và cơ chế này cần được đơn giản hơn

- Điều chỉnh dự án: Điều 31- Nghị định 17 quy định việc Điều

chỉnh, sửa đổi, bổ sung nội dung chương trình dự án ODA:Thực tế cho thấy, khâu thẩm duyệt của phía Việt Nam mất rất nhiều thời gian Đối với dự án ODA, cần tiếp cận cách thức xử lý của nhà tài trợ: giao cho chuyên gia theo dõi dự án chịu trách nhiệm trình theo cơ chế cá nhân chuyên gia này hoàn tòan chịu trách nhiệm và ra quyết định nhanh chóng

- Cơ chế phối hợp giữa nhà tài trợ và Nhà nước Việt Nam:

Trong quá trình thực hiện dự án thường rất tốt trên bàn họp nhưng khi triển khai thực hiện thì nội bộ phía Việt Nam bắt buộc phải triển khai theo đúng quy định trong nước, mất nhiều thời gian Cần điều chỉnh, bổ sung chức năng, quyền hạn của Ban Điều phối/ Chỉ đạo thực hiện dự án (PICC) theo hướng tăng quyền hạn giải quyết các vấn đề nảy sinh, trở ngại của Dự án

2.3 Qui trình theo dõi và đánh giá dự án

Thủ tục báo cáo, đánh giá dự án: Đã có nhiều báo cáo đánh giá lợi ích dự án (Project Benefit Monitoring and Evaluation- PBME) theo thông lệ quốc tế và Báo cáo giám sát đánh giá đầu tư theo quy định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư được lập và gửi đi các cơ quan có thẩm quyền Các báo cáo này tập trung rất nhiều thông tin dự án và ngoài dự án; chủ dự án huy động nhiều nhân lực để thực hiện việc này Nhưng trong thực tế, chủ dự án không có được bất kỳ thông tin phản hồi nào về việc có hay không có lợi ích

của dự án, thông qua việc đánh giá, giám sát (chủ dự án tự đánh giá trước và sau đó- theo quy định- là đánh giá của các cơ quan có thẩm quyền) dự án được đánh giá như thế nào, nếu đánh giá không tốt thì tiếp tục thực hiện ra sao, theo tiêu chuẩn nào, có cần phải sửa đổi, điều chỉnh gì,…Như vậy, việc giám sát- đánh giá chưa đi vào thực chất, đặc biệt là các vấn đề xã hội như bồi thường giải phóng mặt bằng, tái định cư,… Cần xác lập, thống nhất các tiêu chí giám sát, đánh giá từ khi thẩm định dự án cho đến hết đời dự án; tổ chức, phân công, cách thức cập nhật thông tin thường kỳ,…cũng cần được quy định rõ

2.4 Tổ chức của Ban Quản lý dự án và cơ chế phối hợp giữa các đơn vị liên quan

- Thực tế thực hiện Dự án cho thấy, mất nhiều thời gian để xin ý kiến của các Bộ Ngành Trung Ương về các vấn đề liên quan như khối lượng, đơn giá phát sinh, thuế, thủ tục hải quan, xem xét hồ sơ thanh toán Cần phải thiết lập khung pháp lý phân định các lĩnh vực thuộc trách nhiệm của các cơ quan liên quan trong việc thực hiện dự án trước khi thực hiện, và thẩm quyền ra quyết định cần được trao cho Cơ quan chủ quản và Ban QLDA đến mức có thể, đặc biệt là thủ tục giải ngân như nêu ở trên

- Về những quy định về điều kiện làm việc và các nguồn lực của

các Ban QLDA: Do Ban QLDA chưa nắm chắc tất cả các vấn đề, chưa

có kinh nghiệm quản lý đối với một dự án lớn, quan trọng và phức tạp, đặc biệt là vấn đề quản lý tài chánh, quản lý chi phí của Dự án; năng lực cán bộ có liên quan dự án chưa đáp ứng yêu cầu; cần có sự cộng đồng trách nhiệm chặt chẽ hơn giữa các Sở Bộ Ngành ở Trung Ương và Thành phố với Ban QLDA khi chuẩn bị các hồ sơ Dự án, khi giải quyết các vấn đề nảy sinh nhất là các vấn đề chưa có tiền lệ … tạo sự tự tin hơn ở chính những người cán bộ nhân viên trực tiếp thực hiện Dự án

- Tăng cường năng lực của Ban QLDA về mọi mặt: quy chế hoạt động, chi phí hoạt động; đào tạo, tuyển dụng; lương bổng, phụ cấp, thưởng phạt; sử dụng tư vấn pháp lý, dịch thuật đạt trình độ giao dịch quốc tế dành riêng cho dự án; cần có chế độ bảo hiểm nghề nghiệp cho Ban quản lý dự án (tương tự như Tư vấn)

- Yêu cầu đào tạo: kỹ năng quản lý dự án trong đó có kỹ năng quản lý tài chánh, quản lý chi phí của dự án; quản trị hợp đồng

tư vấn, xây lắp, cung ứng thiết bị; tính thực chất giám sát và đánh giá lợi ích dự án

- Lực lượng công chức của Chính phủ cũng phải được đào tạo trước khi thực hiện dự án để làm quen với các hướng dẫn và trình tự thủ tục của các nhà tài trợ ODA khác nhau trong việc thực hiện dự án Năng lực của công chức nhà nước được phân công làm dự án cần được tăng cường thông qua hội thảo tập huấn trước khi

thực hiện, nhất là khi Cơ quan chủ quản và nhân viên dự án chưa có kinh nghiệm trong việc thực hiện dự án ODA, chưa quen với các trình tự thủ tục chuẩn bị, thực hiện, kết thúc dự án, nhất là các thủ tục nghiệm thu, bàn giao, giải ngân, thanh quyết toán, quản lý vốn, chi phí của dự án; công tác đấu thầu mua sắm

2.5 Các vấn đề khác:

- Thực tế thực hiện Dự án cho thấy, Tư vấn chưa đáp ứng đầy đủ, kịp thời yêu cầu của Chủ Đầu tư, tức yêu cầu phải tuân thủ cả các qui định, thủ tục theo thông lệ quốc tế và của Việt Nam trong các vấn đề lập, trình duyệt thiết kế, khối lượng phát sinh, lập hồ

sơ mời thầu, trình duyệt kết quả đấu thầu, giải quyết tranh chấp với nhà thầu nước ngoài Việc chọn hãng tư vấn và chuyên gia, nhân viên có năng lực là vấn đề then chốt để thực hiện thành công dự án Phải rất ưu tiên cho việc chọn chuyên viên tư vấn, những người thành thạo với các nguyên tắc và qui định trong nước và nước ngoài liên quan đến việc thực hiện dự án

- Thời hạn thực hiện dự án cần phải được tính toán và xác định một cách cẩn thận, khả thi, cập nhật trong quá trình lập, thẩm, duyệt; có tính đến việc tuân thủ những qui định của Chính phủ đối với công việc chuẩn bị thiết kế chi tiết, đấu thầu, xét thầu; những thay đổi về phạm vi công việc ; nếu quá chủ quan duy ý chí trong việc phải thực hiện dự án một cách nhanh chóng sẽ làm ảnh hưởng đến chất lượng công trình, thậm chí phạm luật; và do xác định thời gian thực hiện dự án quá ngắn, việc dự án bị cho là kéo dài là không tránh khỏi

- Giải quyết tranh chấp: Nên có cơ chế tranh chấp “mềm” trên cơ sở hòa giải có sự tham gia của nhiều bên có chuyên môn, kinh nghiệm về giải quyết tranh chấp các dự án có yếu tố nước ngoài Bộ phận giải quyết tranh chấp phải chịu trách nhiệm khi đưa ra quyết định

- Mất nhiều thời gian để chuẩn bị hồ sơ nghiệm thu, bàn giao, thanh toán với khối lượng lớn từ tiếng Anh sang tiếng Việt và ngược lại Cần thiết phải sớm có một mẫu hợp đồng (song ngữ Việt - Anh) về tư vấn, xây dựng, cung cấp, lắp đặt khả dĩ phù hợp với bối cảnh thực hiện của Việt Nam, cập nhật và đáp ứng đủ các yêu cầu của Việt Nam và thông lệ quốc tế, có được sự đồng thuận của các cơ quan liên quan của Việt Nam và của nhà tài trợ; hạn chế tối đa các mục, các quy định thiếu định tính, định lượng; thiếu rõ ràng

3 VỀ VIỆC ÁP DỤNG MẪU HỢP ĐỒNG FIDIC (FEDERATION INTERNATIONAL DES INGENIEURS-CONSEILS- HIỆP HỘI QUỐC TẾ

CÁC KỸ SƯ TƯ VẤN) VÀ CÁC HỆ QUẢ , KHUYẾN CÁO LIÊN QUAN:

Dưới đây, Ban Quản lý dự án ADB-1273 xin trình bày theo trình tự nội dung Hợp đồng FIDIC- Hiệp hội quốc tế các Kỹ sư tư vấn-Bản biên tập lần thứ 4, vấn-Bản tu chính vấn-Bản in lại năm1988 và vấn-Bản

tu chính thêm vào Bản in lại năm 1992, các từ ngữ sử dụng trong báo cáo này là tạm dịch từ bản gốc FIDIC và có tham khảo Mẫu hợp đồng đấu thầu quốc tế về tư vấn và xây dựng công trình do Trung tâm thông tin khoa học công nghệ xây dựng- Bộ xây dựng phát hành, đang được áp dụng rộng rãi

3.1 Các bên tham gia hợp đồng và có nghĩa vụ liên quan:

- Bên Chủ dự án/Chủ Đầu tư/ Bên mời thầu/Ban quản lý dự án: sau đây gọi chung là BAN QLDA

- Bên dự thầu/Nhà thầu: Liên danh hay nhà thầu độc lập, sau đây gọi là Nhà thầu

- Tư vấn dự án: sau đây gọi là Tư vấn/ Kỹ sư

- Các bên liên quan gián tiếp: là các cơ quan thẩm quyền Việt Nam

3.2 Tài liệu hợp đồng

3.2.1 Thoả thuận hợp đồng (Argreement) và Thư Chấp thuận

(Letter of Acceptance).

Hai văn bản quan trọng trên đây thường được chọn lựa và đưa vào hồ sơ dự thầu dưới dạng mẫu (form) nội dung rất chặt chẽ Dưới đây xin đề cập đến thủ tục hợp pháp hoá lãnh sự:

- Trường hợp 1: Người ký kết hợp đồng phải là Người đứng đầu pháp nhân (liên danh hay nhà thầu độc lập) và phải tiến hành thủ tục hợp pháp hoá lãnh sự trước khi ký kết hợp đồng;

- Trường hợp 2: Nếu người ký kết hợp đồng là người được người đứng đầu pháp nhân (liên danh hay nhà thầu độc lập) uỷ quyền thì Giấy uỷ quyền phải được hợp thức hoá lãnh sự

Có 02 cách được BAN QLDA- 1273 áp dụng:

(i)- Cách thứ 1: Cần có xác nhận của Phòng Công nghiệp Thương mại quốc gia nhà thầu về người ký hợp đồng là người đứng đầu pháp nhân, xác nhận của Bộ Ngoại giao quốc gia nhà thầu về chữ ký của đại diện Phòng Công nghiệp Thương mại quốc gia nhà thầu và sau cùng là Xác nhận của Đại sứ quán Việt Nam tại quốc gia nhà thầu về chữ ký của đại diện Bộ Ngoại giao quốc gia nhà thầu Các Giấy ủy quyền của các thành viên liên danh cho nhà thầu đứng đầu liên danh cũng cần thực hiện các thủ tục tương tự sau khi đã có xác nhận của Công chứng về việc uỷ quyền

(ii)- Cách thứ 2: Tương tự, nhưng thay vì xác nhận của Bộ Ngoại giao quốc gia nhà thầu về chữ ký của đại diện Phòng Công nghiệp Thương mại quốc gia nhà thầu sẽ là xác nhận của Tổng lãnh sự quán quốc gia nhà thầu tại Thành phố Hồ Chí Minh và thay vì Xác nhận của Đại sứ quán Việt nam tại quốc gia nhà thầu về chữ ký của đại diện Bộ Ngoại giao quốc gia nhà thầu sẽ là Xác nhận của Sở Ngoại vụ Thành phố Hồ Chí Minh về chữ ký của đại diện Tổng lãnh sự quán quốc gia nhà thầu tại Thành phố Hồ Chí Minh

Các thông tin cơ bản khác về nhà thầu như tình trạng tài chính, tranh chấp hợp đồng,…cũng có thể cần được xác nhận lại từ các kênh thông tin như thông tin từ Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (nếu cần)

Các thông tin, xác nhận nói trên cần có đủ trước khi nội dung hợp đồng được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định và tiến hành ký kết hợp đồng

Bảo lãnh dự thầu: chỉ cần xem xét hiệu lực và điều kiện của Bảo lãnh này theo Hướng dẫn các Nhà thầu (Instruction to Bidders) trong Hồ sơ mời thầu (Bidding Document)

3.2.2 Đơn thầu, Phụ lục đơn thầu và hồ sơ dự thầu

Thời hạn trách nhiệm pháp lý về sai sót: thời hạn này thường được Tư vấn đưa vào hồ sơ mời thầu là 365 ngày Tính chất của việc chịu trách nhiệm sai sót (Defects Liability) này tương tự như quy định về bảo hành công trình xây dựng BAN QLDA nên đề nghị điều chỉnh thời hạn này tương đương như thời hạn bảo hành các công trình xây dựng được Bộ Xây dựng quy định cho dự án thuộc nhóm A là 24 tháng

3.2.3 Điều kiện chung hợp đồng (GCC) và Điều kiện áp dụng riêng hợp đồng (COPA)

Mẫu hợp đồng FIDIC được đưa vào hồ sơ mời thầu gồm 02 phần, Phần I- Điều kiện chung hợp đồng và Phần II- Điều kiện áp dụng riêng hợp đồng được cấp có thẩm quyền phê duyệt, trở thành văn kiện hợp đồng Những điều chỉnh, thay đổi sẽ được các bên đưa vào các điều khoản thuộc Phần II- Điều kiện áp dụng riêng hợp đồng Đây là hai phần cốt lõi của hợp đồng ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ của 02 bên BAN QLDA và nhà thầu cùng trách nhiệm và quyền hạn của KS

3.2.4 Các điều khoản hợp đồng có thể gây bất lợi cho BAN QLDA, làm kéo dài việc thực hiện hợp đồng và phát sinh chi phí :

3.2.4.1 Về quyền hạn của Tư vấn quốc tế:

- Điều 2.1- Nhiệm vụ và quyền hạn của Kỹ sư (KS): Điều khoản này rất quan trọng và liên quan đến rất nhiều Điều khoản khác

Trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng, khó khăn lớn nhất mà BAN QLDA phải đối mặt để giải quyết là các thay đổi (variations) so với nội dung hợp đồng như định nghĩa tại Điều 51.1 Các thay đổi rất đa dạng, thường xuyên; trong khi đó, để pháp lý hoá các thay đổi này, BAN QLDA phải thực hiện nhiều thủ tục theo Nghị định 52,

12, 07/NĐ-CP và mất nhiều thời gian để hoàn tất thủ tục theo quy định của Việt Nam, dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ thanh toán đúng hạn cho nhà thầu và kéo theo việc sự chậm trễ thi công, hoàn thành công trình và có thể dẫn đến tranh chấp, kiện tụng từ phía nhà thầu đòi bồi thường các chi phí liên quan do BAN QLDA chậm thanh toán theo quy định của hợp đồng

HĐ FIDIC, theo mẫu áp dụng của ADB, trao cho KS quyền hạn lớn và rộng rãi để thực thi nhiều việc trong đó có việc ra quyết định về các thay đổi ảnh hưởng trực tiếp đến giá hợp đồng và thời gian hoàn thành hợp đồng Dù có quy định là, trước khi thực thi quyền hạn về bất kỳ sự thay đổi nào so với hợp đồng, KS phải phải được sự phê duyệt đặc biệt của BAN QLDA (specific approval of the Employer) Tuy nhiên, thời gian KS tham khảo ý kiến của BAN QLDA là tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của KS và KS có quyền đưa ra quyết định mà KS cho là thích đáng, như quy định tại các điều:

Điều 6.4- Chậm đưa thêm bản vẽ và chi phí cho sự chậm trễ này, Điều 12.2- Những trở ngại tự nhiên hoặc điều kiện tự nhiên bất lợi không thể dự kiến,

Điều 17.1- Cắm mốc,

Điều 31.2- Phương tiện cho những nhà thầu khác,

Điều 36.5- Quyết định của KS trong trường hợp thử nghiệm không quy định trong hợp đồng,

Điều 38.2- Làm lộ chỗ che khuất và tạo lỗ vào,

Điều 40.2- Quyết định của KS tiếp sau việc tạm ngừng,

Điều 42.2- Không giao được mặt bằng,

Điều 44.1- Gia hạn thời gian hoàn thành,

Điều 49.3- Chi phí sửa chữa sai sót,

Điều 50.1- Nhà thầu phải điều tra nguyên nhân,

Điều 52.1- Định giá những sự thay đổi,

Điều 52.2- Quyền của KS quyết định đơn giá,

Điều 52.3- Thay đổi vượt quá 5%,

Điều 65.3- Thiệt hại công trình do rủi ro đặc biệt gây ra,

Điều 69.4- Quyền nhà thầu được tạm ngưng công việc,

Điều 70.2- Thay đổi luật lệ;

Đặc biệt, việc xác định Đơn giá chưa có trong hợp đồng hay có

đơn giá trong hợp đồng nhưng do có khối lượng thực tế cho các công tác phát sinh như quy định tại Điều 52.2 hay một sự thay đổi khối lượng chưa tiên lượng trong hợp đồng mà sự thay đổi này có ảnh

hưởng đến kết cấu hay công nghệ Đây là một công việc mà BAN QLDA mất rất nhiều thời gian, công sức để lập hồ sơ trình duyệt thay đổi và được sự thẩm định, phê duyệt từ cấp có thẩm quyền, các cơ quan bộ ngành trung ương và thành phố; đặc biệt là các khối lượng phát sinh chưa có đơn giá Trong trường hợp có bất đồng ý kiến giữa BAN QLDA và KS hoặc trong trường hợp BAN QLDA phải trình phê duyệt đơn giá/giá cả trong hạn định, KS có quyền xác định khối lượng, đơn giá và giá phát sinh vào hợp đồng; và KS sẽ đưa khối lượng, đơn giá và giá bổ sung này vào hồ sơ thanh toán theo Điều 60.1 để yêu cầu thanh toán Việc này dẫn đến các hệ quả:

(i)- BAN QLDA thanh toán chậm và sẽ phải thanh toán lãi do trả chậm như quy định tại Điều 60.8 do phải chờ quyết định của cấp có thẩm quyền,

(ii)- Phát sinh lỗi của BAN QLDA theo Điều 69.4, đồng thời phát sinh quyền nhà thầu được ngưng hoặc giãn tiến độ thực hiện theo hợp đồng,

(iii)- Phát sinh trách nhiệm trả tiền bồi thường chi phí kéo dài hợp đồng do lỗi của BAN QLDA theo Điều 69.4

3.2.4.2 Việc quyết định của KS trong trường hợp thử nghiệm vật liệu, máy móc thiết bị không quy định trong hợp đồng

- Điều 37.4- Bác bỏ (không chấp nhận vật liệu, máy móc thiết bị-Rejection)

Cần quy định thời gian cụ thể, tránh nêu chung chung về thời gian giải quyết tranh chấp của đôi bên vì điều này sẽ gây tốn kém thời gian và tiền bạc của nhau; nên dành một thời gian cho việc trưng cầu giám định của tư vấn độc lập để kiểm tra vật liệu, máy móc thiết bị sau khi được các bên thỏa thuận; sau đó mới quyết định có đem ra tranh chấp hay hoà giải

Cần thuyết phục nhà tài trợ để sử dụng tư vấn trong nước có uy tín, nhất là việc thực hiện giám định theo quy định hợp đồng

3.2.4.3 Việc bàn giao mặt bằng

- Điều 42.1- Tiếp quản công trường và lối vào ra công trường và

- Điều 42.2- Không giao được mặt bằng

Hai điều khoản này quan hệ chặt chẽ với nhau trong việc BAN QLDA không giao mặt bằng hay một phần mặt bằng đúng hạn như thể hiện trong hồ sơ dự thầu hoặc tiến độ thi công do nhà thầu đệ trình làm phát sinh chi phí chung hợp đồng của nhà thầu Nhà thầu sẽ đòi bồi thường chi phí này Trong thực tế, do việc bồi thường giải phóng mặt bằng thường kéo dài, khả năng không giao mặt bằng đúng hạn là điều BAN QLDA cần hết sức lưu ý, cân nhắc trước khi phát hành lệnh khởi công

3.2.4.4 Việc xác định đơn giá

-Điều 52.2- Quyền của KS quyết định đơn giá

Theo quy định, việc điều chỉnh đơn giá sẽ phải được cấp có thẩm quyền phê duyệt, nhưng theo hợp đồng, quyền hạn này thuộc về

KS Như ý kiến tại Mục 1- Điều 2.1- Nhiệm vụ và quyền hạn của KS sẽ làm phát sinh các hệ quả như đã nêu trên Thông thường, các cơ quan kiểm soát chi sẽ từ chối thanh toán các khối lượng có đơn giá phát sinh loại này

Các cơ quan có thẩm quyền Việt Nam cần có hướng dẫn việc này; các hướng dẫn này phải được đưa vào hồ sơ mời thầu, văn kiện hợp đồng

3.2.4.5 Việc thanh toán

-Điều 60.2- Thanh toán hàng tháng

Trong nội dung điều này có đề cập việc KS xác nhận khối lượng trả tiền hàng tháng Có 02 điều cần lưu ý

(i)- Trong trường hợp có ý kiến khác nhau về nội dung trong việc xác nhận thanh toán giữa BAN QLDA và KS, ý kiến của KS có ưu thế ràng buộc các bên,

(ii)- KS phải xác nhận thanh toán trong vòng 14 ngày lịch Nhưng, tương ứng, (i)- nếu BAN QLDA chứng minh được việc KS xác nhận không đúng, (ii) KS xác nhận thanh toán hơn 14 ngày lịch Liệu việc này xảy ra, có chế tài được KS BAN QLDA nên xem xét việc này vì trong thực tế việc này thường xảy ra và có liên quan với Hợp đồng dịch vụ tư vấn

Tương tự, Điều 60.8 quy định trong vòng 42 ngày, nếu KS chưa phát

hành Xác nhận thanh toán trả tiền tạm thời (Interrim Payment Certificate), BAN QLDA phải trả tiền theo đề nghị của nhà thầu như thể hiện ở Biểu thanh toán hàng tháng (Monthly Statement) và đương nhiên BAN QLDA còn phải trả lãi do thanh toán chậm (Interest for Late Payment) Trong trường hợp này BAN QLDA cần có cơ chế chế tài KS để bồi hoàn khoản tiền này

Cần xác định rõ việc chế tài Tư vấn, thể hiện trong hợp đồng tư vấn và hợp đồng với nhà thầu.

Các điều phụ của Điều 60 quan hệ (in conjunction with) chặt chẽ với nhau Điều đáng lưu ý là thời hạn thanh toán hàng tháng khi nhà thầu hội đủ các điều kiện thanh toán như quy định tại Các điều phụ của Điều 60

Ví du:ï số ngày BAN QLDA phải thanh toán cho nhà thầu là trong

vòng 42 ngày Quá ngày này, BAN QLDA phải trả lãi (thường là

lãi kép) trên số tiền thanh toán chậm bao gồm:

- nội tệ : 15% của số tiền thanh toán chậm

- ngoại tệ : LIBOR cộng 2%

Theo chúng tôi, với hạn định thanh toán này, chắc chắn BAN QLDA -với điều kiện thanh toán khách quan như quy định hiện hành của phía Việt Nam- sẽ phải trả lãi do thanh toán chậm một cách liên tục, đồng thời phát sinh lỗi của BAN QLDA theo Điều 69.1 và phát sinh các chi phí phải bồi thường cho nhà thầu theo Điều 69.4 Hơn