TIÊU LUẬN MÔN LUẬT ĐẦU TƯ_ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI Hình thức đầu tư theo hợp đồng là một trong số những hình thức đầu tư được pháp luật Việt Nam quy định ngay từ khi bước vào thời kì đổi mới. Trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng, các chủ thể ràng buộc với nhau bằng các cam kết trong hợp đồng, hợp đồng là cơ sở chủ yếu cho phép xác định quyền, nghĩa vụ và lợi ích của các nhà đầu tư. Hai hình thức đầu tư theo hợp đồng phổ biến đó là Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) và Hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP). Trong phạm vi bài này, em xin nêu ra khái quát một số điểm về Hợp đồng BCC, Hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (BOT) và Hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO) thuộc hợp đồng theo phương thức đối tác công tư; từ đó đưa ra một số điểm khác biệt giữa các hợp đồng này.
MỤC LỤC MỞ ĐẦU NỘI DUNG I Khái quát số hình thức đầu tư theo hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Hợp đồng BCC) 2 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO) II NOT, BOO Sự khác biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC, KẾT LUẬN 10 MỞ ĐẦU Hình thức đầu tư theo hợp đồng số hình thức đầu tư pháp luật Việt Nam quy định từ bước vào thời kì đổi Trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng, chủ thể ràng buộc với cam kết hợp đồng, hợp đồng sở chủ yếu cho phép xác định quyền, nghĩa vụ lợi ích nhà đầu tư Hai hình thức đầu tư theo hợp đồng phổ biến Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) Hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) Trong phạm vi này, em xin nêu khái quát số điểm Hợp đồng BCC, Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) Hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO) thuộc hợp đồng theo phương thức đối tác công tư; từ đưa số điểm khác biệt hợp đồng Bài làm em nhiều thiếu sót, mong thầy, giáo tổ mơn góp ý để em hiểu vấn đề Em xin chân thành cảm ơn! NỘI DUNG I Khái quát số hình thức đầu tư theo hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh (Hợp đồng BCC) Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau gọi hợp đồng BCC) hợp đồng ký nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm theo quy định pháp luật mà không thành lập tổ chức kinh tế.1 Hợp đồng BCC số hình thức đầu tư pháp luật quy định khoản Điều 21 Luật Đầu tư năm 2020 Tại Điều 27 Luật Đầu tư 2020 có quy định chủ thể hợp đồng BCC nhà đầu tư Đó tổ chức, cá nhân thực hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư nước, nhà đầu tư nước tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi Nếu hợp đồng BCC ký kết, thương thảo nhà đầu tư nước thực theo quy định Bộ luật dân văn hướng dẫn thi hành Khi nhà đầu tư nước thương lượng, đàm phán tiến đến ký kết hợp đồng với nhà đầu tư nước nhà tư nước ngồi trình tự, thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định Điều 38 Luật Đầu tư năm 2020 Các chủ thể vào vị trí bình đẳng với nhau, hướng tới lợi ích chung tham gia vào hợp đồng hợp tác kinh doanh Ví dụ: Một nhà đầu tư nước (A) muốn đầu tư xây dựng trường học Việt Nam có nhu cầu hợp tác đầu tư kinh doanh với nhà đầu tư nước Nhà đầu tư nước kí kết hợp đồng hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước để xây dựng trường học tư nhân X Hợp đồng BCC bao gồm nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền bên tham gia hợp đồng; địa giao dịch địa điểm thực dự án đầu tư; Mục tiêu phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; Khoản 14 Điều Luật Đầu tư năm 2020 Đóng góp bên tham gia hợp đồng phân chia kết đầu tư kinh doanh bên; Tiến độ thời hạn thực hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ bên tham gia hợp đồng; Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; Trách nhiệm vi phạm hợp đồng, phương thức giải tranh chấp Trong trình thực hợp đồng BCC, bên tham gia hợp đồng thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật doanh nghiệp Các bên tham gia hợp đồng BCC có quyền thỏa thuận nội dung khác không trái với quy định pháp luật.2 BCC – Với vai trò hợp đồng kinh tế mang lại nhiều lợi ích hình thức đầu tư dễ tiến hành, dự án triển khai nhanh, thời hạn đầu tư không bị kéo dài, nhà đầu tư sớm thu lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh không thời gian thực thủ tục thành lập pháp nhân đầu tư xây dựng sở sản xuất Bên cạnh cịn hạn chế mối quan hệ ràng buộc chủ thể hợp đồng lỏng lẻo; Khơng có chế đại diện chặt chẽ giao dịch với bên thứ ba; Rủi ro bên tham gia hợp đồng chết, chấm dứt hoạt động… Với ưu điểm dễ tiến hành, dễ triển khai nên điều kiện áp dụng hợp đồng BCC không phức tạp Hợp đồng BCC phải văn bản, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng, hợp đồng BCC phải thỏa mãn điều kiện quy định Điều 117 Bộ Luật Dân 2015 Hợp đồng BCC kí kết có tham gia nhà đầu tư nước ngồi nhà đầu tư nước ngồi phải đăng kí đầu tư Đối với số dự án nhà đầu tư phải thực thủ tục định chủ trương đầu tư Bên cạnh ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện nhà đầu tư phải đáp ứng điều kiện đầu tư Điều 28 Luật Đầu tư năm 2020 kinh doanh Nội dung thẩm định đề nghị chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư bao gồm: - Các nội dung thẩm định quy định khoản Điều 33 Luật Đầu tư năm 2020 - Khả đáp ứng điều kiện giao đất, cho thuê đất trường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; khả đáp ứng điều kiện chuyển mục đích sử dụng đất dự án có u cầu chuyển mục đích sử dụng đất; - Đánh giá việc đáp ứng điều kiện tiếp cận thị trường nhà đầu tư nước ngồi (nếu có); - Các điều kiện khác nhà đầu tư theo quy định pháp luật có liên quan Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO) Hợp đồng BOT BOO hai số loại hợp đồng hợp đồng dự án PPP thuộc nhóm hợp đồng dự án áp dụng chế thu phí trực tiếp từ người sử dụng tổ chức bao tiêu sản phẩm, dịch vụ công Tại khoản 10 Điều Luật Đầu tư theo phương thức đối tác cơng tư năm 2020 có quy định: Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau gọi đầu tư theo phương thức PPP) phương thức đầu tư thực sở hợp tác có thời hạn Nhà nước nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết thực hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP Hợp đồng dự án PPP thỏa thuận văn quan ký kết hợp đồng với nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP việc Nhà nước nhượng quyền cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP thực dự án PPP theo quy định Luật Hợp đồng PPP có ý nghĩa quan trọng việc thu hút vốn tư nhân vào xây dựng hạ tầng, cơng trình thiết yếu Thay phải bỏ vốn tồn bộ, thơng qua hợp đồng PPP, Nhà nước thu hút vốn đầu tư tư nhân vào xây dựng Nhà nước áp dụng sách ưu đãi, hỗ trợ đầu tư cho nhà đầu tư để nhận lại hệ thống sở hạ tầng thông qua phương thức chuyển giao quyền sở hữu từ nhà đầu tư Trên khía cạnh kinh tế, hợp đồng PPP giúp Nhà nước tiết kiệm vốn đầu tư đảm bảo phát triển hệ thống sở hạ tầng toàn diện địa phương lĩnh vực cụ thể Bao gồm: Giao thông vận tải; Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định Luật Điện lực; Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước xử lý nước thải; xử lý chất thải; Y tế; giáo dục - đào tạo; Hạ tầng công nghệ thông tin.3 Hợp đồng BOT BOO kí kết thức thủ tướng phủ phê chuẩn Trước kí kết hợp đồng nhà nước dựa vào tiêu chí để xem xét có kí hợp đồng với doanh nghiệp đầu tư hay không Về chọn lọc doanh nghiệp đầu tư, nhà nước tìm kiếm doanh nghiệp dự án có hồ sơ lực kiểm định từ trước lực tài để thiết kế, xây dựng cấp vốn vận hành dự án đạt tiêu yêu cầu a) Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) Căn theo điểm a khoản Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 hợp đồng BOT hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP nhượng quyền để xây dựng, kinh doanh, vận hành cơng trình, hệ thống sở hạ tầng thời hạn định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chuyển giao cơng trình, hệ thống sở hạ tầng cho Nhà nước Khoản Điều Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 Như vậy, hợp đồng BOT điển hình cho hình thức thực dự án đầu tư theo mơ hình đối tác cơng tư, kí kết nhà nước vfa doanh nghiệp khối tư nhân, thể nhà nước cho phép doanh nghiệp tiến hành xây dựng sở vật chất sau vận hành sở vật chất khoảng thời gian xác định hết thời hạn nhượng quyền, phải chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình dự án cho phủ Doanh nghiệp gọi nhà đầu tư, phải tự thu xếp vốn cho dự án tự trang trải chi phí xây dựng vận hành cơng trình dự án Trong thời hạn nhượng quyền, nhà đầu tư sử dụng doanh thu từ việc vận hành sở vật chất Khi hết thời hạn nhượng quyền, nhà đầu tư chuyển giao sở vật chất cho phủ vận hành cơng trình thêm khoảng thời gian, phủ gia hạn Cơ chế sử dụng phổ biến có chế chia sẻ rủi ro tốt cho nhà nước nhà đầu tư Hợp đồng BOT thường sử dụng cho dự án đầu tư xây dựng cơng trình cơng ích xây cầu, kênh, đường, hầm, sân ga, nhà máy điện… b) Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (BOO) Tại điểm c khoản Điều 45 Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020 hợp đồng BOO hợp đồng mà nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP nhượng quyền để xây dựng, sở hữu, kinh doanh, vận hành công trình, hệ thống sở hạ tầng thời hạn định; hết thời hạn, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP chấm dứt hợp đồng Ví dụ doanh nghiệp đầu tư vốn xây dựng đường cao tốc, doanh nghiệp thu phí đoạn đường cao tốc khoảng thời gian định Hợp đồng BOO nhà đầu tư chịu trách nhiệm thiết kế, xây dựng, vận hành bảo trì sở vật chất tài sản, sở hạ tầng họ quyền sở hữu tài sản dự án suốt vịng đời Do đó, họ hưởng doanh thu thu trình vận hành khoản thu khác phát sinh suốt vòng đời tài sản Tuy nhiên, nhà đầu tư quyền sở hữu tài sản, sở hạ tầng, song định tài sản bị hạn chế thi hành điều khoản ràng buộc kí kết thỏa thuận với quan nhà nước Hợp đồng BOO kí kết nhiều lĩnh vực xây dựng khác từ xây dựng đường xá, cầu cống, xây dựng tịa nhà… sử dụng cho mục đích cơng Trong xây dựng đường xá, bao gồm xây dựng đường bộ, đường hàng không, đường sắt, đường cao tốc, cầu vượt, … cịn xây dựng cơng trình khác trường học, bệnh viện,… Trong mơ hình hợp tác cơng tư BOO hình thức gần gũi với hình thức tư nhân hóa Trong thời gian định cơng trình thuộc sở hữu nhà đầu tư thực chất cơng trình thuộc quyền sở hữu tối cao nhà nước Trong khái niệm hợp đồng BOO không đề cập đến yêu cầu chuyển giao cơng trình lại cho nhà nước hết thời hạn hợp đồng mà quy định nhà đầu tư sở hữu cơng trình sau hồn thành "trong thời hạn định" Có thể thấy việc quy định có ý nghĩa định giai đoạn nay, quy định quyền sở hữu tài sản người nước tương đối chặt chẽ khác biệt so với công dân Việt Nam, mà hình thức đối tác cơng tư lại áp dụng cho nhà đầu tư nước II Sự khác biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC, BOT, BOO L BCC BOT oại hợp BO O đồng Chủ Tất nhà đầu tư Ln phải có tham thể có quyền tham gia có quyền ký gia quan nhà nước có tham kết hợp đồng để hình thành quan hệ thẩm quyền, khơng có gia đầu tư khơng hình thành quan hệ đầu đầu tư tư Lĩnh Có quyền đầu tư Thường thực vực vào tất lĩnh vực mà pháp luật lĩnh vực xây đầu không cấm dựng, vận hành cơng trình kết tư cấu hạ tầng cải tạo, mở rộng, đại hóa, vận hành, quản lý cơng trình giao thơng, kinh doanh điện, cấp thoát nước xử lý chất thải… Mục đích Tìm kiếm lợi nhuận Thu lợi nhuận mục đích kinh tế, tài khác quyền lợi ưu đãi khác, bên hợp tác kinh doanh có đặc thù có tham gia quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài tiến hành đầu tư xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng Triển Khơng thành lập pháp Phải thành lập doanh khai nhân, máy tổ chức, nghiệp (Doanh nghiệp dự án) thực quản lý doanh nghiệp chung, để tổ chức, quản lý doanh bên hợp doanh độc lập với nghiệp, có tư cách pháp nhân, kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý nhân danh để thực Việc hợp doanh góp vốn, hoạt động kinh doanh phân chia kết kinh doanh tùy Việc thành lập doanh nghiệp dự thuộc vào kết kinh doanh “lời án giúp nâng cao trách nhiệm ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỉ lệ góp bên trình thực vốn bên hợp đồng, đảm bảo dự án Các nhà đầu tư phải tự đầu tư mang lại hiệu kinh tiến hành hoạt động đầu tư với quy tế, xã hội định chế họ đặt thỏa thuận hợp đồng, coi thỏa thuận hợp đồng thể trí cao độ Bảng so sánh thể phần khác biệt Hợp đồng hợp tác kinh doanh – BCC nhóm Hợp đồng theo phương thức đầu tư công cụ thể BOT BOO Tuy nhiên BOT BOO có điểm khác biệt định, nội dung hoạt động mà nhà đầu tư tiến hành tài sản dự án sau xây dựng xong, việc vận hành, sở hữu chuyển giao Thứ nhất, đặc điểm, BOT BOO hình thức đầu tư nhà đầu tư cấp vốn cho công trình, nhà đầu tư xây dựng vận hành cơng trình sở quyền thực dự án Nhưng đến giai đoạn cuối BOT phải thực nghĩa vụ chuyển giao cơng trình lại cho phủ, phủ chủ sở hữu Cịn BOO khơng phải chuyển giao cho phủ, nhà đầu tư chủ sở hữu thời gian định Thứ hai, rủi ro, BOT BOO doanh nghiệp gánh chịu rủi ro giai đoạn xây dựng, sở hữu dự án (nếu có) thời hạn nhượng quyền giai đoạn vận hành Tuy nhiên sau chuyển giao BOT rủi ro thuộc khối nhà nước, nói BOO doanh nghiệp gánh chịu gần rủi ro chịu toàn thiệt hại KẾT LUẬN Các quy định liên quan đến loại hợp đồng nêu pháp luật Việt Nam quy định tương đối đầy đủ, rõ ràng Mỗi loại hợp đồng có ưu điểm, hạn chế định, nhà đầu tư cân nhắc lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1, Giáo trình Luật Đầu tư năm 2011, Nxb Công an nhân dân Hà Nội; 10 2, Bộ Luật dân năm 2015; 3, Luật Đầu tư năm 2020; 4, Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư năm 2020; 5, Nghị định 63/2018/NĐ-CP đầu tư the hình thưc đối tác cơng tư; 6, Nguyễn Thế Quân (2015) Phân biệt loại hợp đồng BOOT, BOO BOT đầu tư theo hình thức đối tác cơng - tư Tạp chí khoa học cơng nghệ xây dựng (khcnxd) - đhxd, 9(1), 97-103; https://timviec365.vn/blog/hinh-thuc-dau-tu-boo-new4435.html http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/mot-so-giai-phap-phat-huy-hieuqua-hinh-thuc-hop-tac-cong-tu-318051.html 11 ...MỞ ĐẦU Hình thức đầu tư theo hợp đồng số hình thức đầu tư pháp luật Việt Nam quy định từ bước vào thời kì đổi Trong quan hệ đầu tư theo hợp đồng, chủ thể ràng buộc với cam kết hợp đồng, hợp đồng. .. chủ yếu cho phép xác định quyền, nghĩa vụ lợi ích nhà đầu tư Hai hình thức đầu tư theo hợp đồng phổ biến Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) Hợp đồng đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP)... thuận hợp đồng, coi thỏa thuận hợp đồng thể trí cao độ Bảng so sánh thể phần khác biệt Hợp đồng hợp tác kinh doanh – BCC nhóm Hợp đồng theo phương thức đầu tư công cụ thể BOT BOO Tuy nhiên BOT BOO