Đề tài hợp đồng kinh doanh thương mại ở việt nam
Trang 1TRUONG DAI HOC MO THANH PHO HO CHi MINH
CHUONG TRINH DAO TAO DAC BIET [Hs
Bài tiêu luận môn
LUAT
IKTINJH DOAN H
HOP DONG TRONG
KINH DOANH THUONG MAI
O VIET NAM
GVHD: LUAT SU - TH.S LE MINH NHUT
SVTH : TRUONG THI PHUONG DUYEN MSSV : 0954 032 106 LỚP: TN09DB2
Trang 2MỤC LỤC Mục lục - - co cc nọ nọ In 000009019010 009 0190199009019 009 0190198098 iii PUGH T sescssssssscnescnsscnsssnsscnsscsscssscssscssscssscssscnsscsssensesuscsuscsuscensceuscsuscsuccesccuscenscenscenscenscenscenssenseaseeses 1 GIOI THIEU DE TAI wl 1 LY DO CHON DE TAI wl
2 MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU VÀ Ý NGHĨA THỰC TIẾN CỦA ĐỀ TÀI - 1 3 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CU - ô<< sÊsÊâ+sâSseâvseâvseEvseExeEvetvseersetrseorseore 2 4 I TNG VÀ PHẠM VI NGHIÊN CỨUU . - 22 ssssvsseEssevssezsserssessere 2 LS:slo0 0.09150600090075 ~ 2
„7 mm e.- 3
Trang 34.4 Xử lý hợp đồng vô hiệu : . 2-2-2 +++E+++E+++EEESEEESEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEvrrkkrrrrrrrkrrree 12 5 THỜI HIỆU KHIẾU NẠI VÀ KHỞI KIỆN : . -°- se sssscssesssesssessscsse 13 5.1 Thời hạn khiếu nại (điều 318 Luật Thương mại 2005): 2 2© 2s£x2+zz+zxz+x 13
5.2 Thời hiệu khởi kiện (điều 319 Luật Thương mại 2005): -2 2£ 2222222 13
7 “mm - 14 Ý KIÊN DONG GOP VE CAC VAN DE LIEN QUAN DEN HỢP DONG TRONG KINH
DOANH THUONG MAI O VIET NAM HIEN NAY
DAM BAO THUC HIEN HOP DONG: .sssssssssssscsscsssssssscnssssscssscnsscssscenscasccssscesccsscencesscesss 14
1.1 Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa rõ ràng, chưa đảm bảo được quyên lợi của người được đê nghị giao kêt hợp đông - - 5< +5 sex 14 1.2 Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng 15 1.3 Quy định về việc thay đổi, rút lại đề nghị giao kết chưa đảm bảo sự bình đẳng cho các bên
5 eee aeetaaE 15
1.4 Thiều quy định về thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận đề nghị giao kêt hợp đÔng - - + «+ + xxx TH HT HT HT HT HH TT Tà HH TH TT HH như 15 1.5 Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản dùng để đảm bảo chưa rõ TỒN nh nh TT ch nh nh ch Hi hi in ti ng 16 1.6 Quy định ràng buộc về hình thức giao dịch bảo đảm phải bằng văn bản là không hợp lý 17
1.7 Quy định về thời điểm xử lý tài sản cầm cố, thế chấp chưa hợp lý . . - : 17
1.8 Quy định trách nhiệm của người nhận cầm cố không khả thi . - 2-5: 17 1.9 Chưa công nhận hình thức ký quỹ tại các đơn vị không phải là ngân hàng 17
2 VE CAC BIEN PHAP CHE TAI VA TRƯỜNG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM 18 2.1 Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ 18 2.2 Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng - 2z: 18
2.3 Tên mục 1 chương VII (Chế tài trong Thương mại) Luật Thương mại chưa hợp lý và quy
định về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chưa khả thi . . 2-2 18
2.4 Sự không thống nhất về giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005
2.5 Vấn đề về tính khả thi trong việc xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm 20 2.6 Sự thiếu thống nhất trong quy định xác định giá trị bồi thường thiệt hại 21
Trang 4
2.7 Quy định các trường hợp miễn trách nhiệm tại Điều 294 chưa hợp lý, chưa minh bạch .22
3 VE VẤN ĐÈ HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU VÀ XỬ LÝ HỢP ĐÒNG VÔ HIỆU 22 3.1 Định nghĩa hợp đồng dân sự vô hiệu theo Bộ luật Dân sự 2005 chưa rõ ràng, thiếu thống
3.2 Quy định về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức và
làm chủ được hành vi của mình là chưa hợp lý -¿- - - + + + *+*£*k£*E+k£eEekekrekrkreereerere 23 3.3 Các quy định hợp đồng vô hiệu vì vi phạm điều kiện về năng lực hành vi của người xác lập hợp đồng dân sự thiếu thống nhất và thiếu quy định để bảo vệ quyền lợi của người tham
gia giao kết hợp đồng với người mắt hoặc không có năng lực hành vi - . - 23
3.4 Quy định về trường hợp hợp đồng vô hiệu do nhằm lẫn trong giao dịch chưa hợp lý 24
3.5 Quy định về cách thức xử lý đối với giao dịch có nhằm lẫn chưa triệt đề - 25 3.6 Quy định về cách xử lý giao dịch đân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức
chưa phù hợp với quyền tự đo định đoạt của các bên và tạo điều kiện cho sự thiếu thiện chí 25
3.7 Quy định về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu chưa dự liệu hết những tình
huống xảy ra trên thực tế
3.8 Chưa quy định rõ về trường hợp giao dịch vơ hiệu tồn bộ hay một phần 26
4 VỀ CÁC QUY ĐỊNH THỜI HẠN KHIẾU NẠI VÀ THỜI HIỆU KHỞI KIỆN 27
4.1 Quy định về hậu quả pháp lý của việc bỏ qua thời hạn khiếu nại chưa rõ ràng 27 4.2 Quy định thời hiệu khởi kiện chưa rõ rằng . 5 + + E+kEevEereersereerrsrexee 27 PHU LUC vi
HOP DONG DICH VU QUANG CAO THUONG MẠI 2- s2 sssssessssses vii
Danh Muc tai GU ham KNGO csecsersersesserseresssescessssscsscsssesssssssscssessscscssessessessessesssesessesssssesseeses x
Trang 5Phần 1
GIỚI THIỆU ĐÈ TÀI
1 LY DO CHON DE TAI
Trong đời sống kinh doanh thương mại cũng như trong các hoạt động dân sự thông thường, hợp đồng là một loại giao dịch quan trọng của bất cứ chủ thể nào dù là cá nhân hay pháp nhân Hầu hết các công ty ở các nước phát triển luôn đề cao quy trình soạn thảo và ký kết hợp đồng Vì vậy hợp đông thương mại của họ rất chỉ tiết, chặt chẽ và dự liệu cả những tình huống hiếm khi xảy ra Ví dụ: Bill Gate, trong mét lần phỏng vấn các ứng viên thi tuyển vào tập đoàn Microsoft đã đặt câu hỏi: “Theo các bạn đâu là yếu tố duy trì sự ôn định và thành công của các hoạt động kinh doanh ngày nay?” Một ứng viên tiêu biểu đã trả lời: “Đó
chính là tính chặt chẽ của hợp đồng” Nhiều người khi đó đã nghỉ ngờ tính nghiêm túc trong
câu trả lời của ứng viên này, nhưng BiIl Gate không nghĩ vậy Ông đã cho ứng viên này điểm tối đa và nhận anh ta vào làm việc
Trong khi đó, hiện nay đa số các công ty của Việt Nam chưa quan tâm nhiều đến vấn đề này, vẫn sử dụng những mẫu hợp đồng khuôn sáo, đơn điệu — “năm câu ba điều”, khó hiểu và
thậm chí lạc hậu so với pháp luật hiện hành Hậu quả là việc thực hiện hợp đồng rất khó khăn,
dễ xảy ra tranh chấp và thường bị thua khi có kiện tụng Do đó, để đảm bảo cho các giao dịch
thuận lợi, hạn chế rủi ro dẫn đến thiệt hại đáng tiếc cho mỗi bên đồng thời đảm bảo được hoà
khí trong giao dịch, chúng ta cần phải tự bảo vệ quyền lợi của mình bằng cách xem xét cần trọng mọi vấn đề khi tham gia ký kết hợp đồng
Là một sinh viên đang theo học về ngành tài chính - ngân hàng, với tôi việc hiểu biết về soạn thảo, ký kết, thực hiện hợp đồng là điều cần thiết Hơn nữa công việc cũng như cuộc sống sau này khó có thé tránh khỏi các giao dịch liên quan đến các loại hợp đồng trong kinh doanh thương mại
Ngoài ra, hợp đồng trong kinh doanh thương mại cũng là một đề tài thú vị mà từ lâu tôi muốn tìm hiểu đê mang lại những kiến thức mới mẻ, bổ ích cho bản thân, phòng tránh những rủi ro, biết cách xử lý trong những tình huống cụ thể, giúp mình chủ động khi thực hiện giao dịch hợp đồng
Vì những lý do trên, tôi quyết định chọn đề tài: “Hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam”
2 MỤC TIÊU NGHIÊN CỨU VÀ Ý NGHĨA THỰC TIÊN CỦA ĐÈ TÀI > Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu của đề tài là tìm hiểu về các quy định của pháp luật hiện hành về quá trình hình thành, ký kết, thực hiện, kết thúc hợp đồng và các vấn đề liên quan khi có tranh chấp xảy ra
Bên cạnh đó, còn một mục tiêu cần hướng đến là thực hiện phân tích, so sánh và tìm ra những
điểm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa khả thi và đề xuất ý kiến điều chỉnh
> Ý nghĩa thực tiễn
Đề tài nghiên cứu mang đến cái nhìn rõ ràng, chính xác hơn từ lúc hình thành, đến khi kết
thúc hợp đông và các vân đê có liên quan khi có tranh châp xảy ra cho sinh viên nói riêng và
Trang 6
cho tất cả , những đối tượng sử dụng đến hợp đồng trong quá trình kinh doanh thương mại nói chung Đề tài nghiên cứu giúp chúng ta có được kiến thức về pháp luật dé chap hanh ding pháp luật, hạn chế được rủi ro xảy ra trong giao dịch liên quan đến hợp đồng, đồng thời dùng những hiểu biết đó dé có thể tự bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng của mình, dùng pháp
luật phục vụ cho mình
Bên cạnh đó, đề tài nghiên cứu còn đưa ra những nhận xét về những quy định còn chưa thống nhất, chưa rõ ràng, hoặc chưa khả thi của pháp luật hiện nay vỆ các vân đề liên quan đến hợp đồng thương mại Từ đó, có một số kiến nghị bổ sung, điều chỉnh những quy định
đó; góp phần nhỏ trong hoàn thiện pháp luật về hợp đồng của nước ta hiện nay Qua quá trình
tìm hiệu và nghiên cứu những quy định của pháp luật về hợp đồng thương mại, chúng ta nhận thấy được rắng quy định pháp luật về van dé này vẫn tồn tại những bất cập Vì vậy, trong thời gian chờ đợi để có những quy định hợp lý và phù hợp với thực tế hơn, các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng nên chủ động trong việc tự bảo vệ quyền và lợi ích của mình Đặc biệt, bằng biện pháp thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng, các chủ thể có thể hạn chế được một phần các rủi ro có thê xảy ra với mình trong quá trình thực hiện hợp đồng Các quy định về quyên và nghĩa vụ của các bên, càng chỉ tiết, càng cụ thể bao nhiêu thì sẽ hạn chế được rủi ro bay
nhiêu Đồng thời cũng giúp việc xử lý khi có tranh chấp xảy ra dễ dàng, có căn cứ hơn
3 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
Phương pháp nghiên cứu được sử dụng là sưu tầm tài liệu từ các nguồn như giáo trình,
website pháp luật, sách Luật về Thương mại, Sau khi nắm được những quy định của pháp
luật, thực hiện phân tích, so sánh và tìm ra những điểm chưa hợp lý, chưa thống nhất, chưa
khả thi và đề xuất ý kiến điều chỉnh
4 DOI TUQNG VA PHAM VI NGHIEN CUU
Đối tượng nghiên cứu chủ yếu của đề tài là các quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng trong kinh doanh thương mại ở Việt Nam
Do đây là một đề tài khá rộng, lại được thực hiện cá nhân cho nên phạm vi nghiên cứu cũng chỉ tập trung chủ yếu vào các quy định về hợp đồng trong kinh doanh thương mại của Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 của Việt Nam
5 BÓ CỤC CỦA TIỂU LUẬN
Tiểu luận được chia làm 3 phần > Phan 1: Giới thiệu đề tài
> Phân 2: Những quy định hiện hành về hợp đồng trong kinh doanh thương mại
> Phân 3: Đóng góp về các vấn đề liên quan đến hợp đồng trong kinh doanh thương
Trang 7Phan 2:
QUY ĐỊNH HIEN HANH VE HOP DONG TRONG KINH DOANH THUONG MAI
KHAI NIEM, DAC DIEM CUA HOP DONG THUONG MAI: 1.1 Khái niệm :
Luật Thương mại 2005 không định nghĩa thế nào là hợp đồng thương mại nhưng theo
điều 1 và điều 2 của Luật Thương mại 2005 (nêu phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại 2005) có thể định nghĩa : “Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận để thực hiện các hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và hoạt động thương mại ngoài lãnh thổ Việt Nam nếu các bên thỏa thuận áp dụng luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước
quốc tế mà Việt Nam là thành viên có qui định áp dụng luật này.”
Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại (gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ triển lãm thương mại) và các hoạt
động nhằm mục đích sinh lời khác Hàng hóa trong hoạt động thương mại gồm tất cả các loại động sản (kể cả động sản hình thành trong tương lai) và những vật gắn liền với đất đai
1.2 Đặc điểm : 1.2.1 Về mục đích :
Mục đích để xác lập hợp đồng thương mại là nhằm sinh lợi Sinh lợi được hiểu là tìm lợi nhuận (không nhất thiết phải có lợi nhuận) Tuy nhiên, theo điều 1 Luật Thương mại 2005,
hoạt động của một bên không nhằm mục đích sinh lời với thương nhân trên lãnh thổ Việt Nam cũng áp dụng Luật Thương mại để giải quyết trong trường hợp được bên đó lựa chọn
1.2.2 Về chủ thể :
Chủ thê trong Hợp đồng thương mại gồm thương nhân (bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có
đăng ký kinh doanh), cá nhân, tổ chức khác có hoạt động liên quan đến thương mại (điều 2 Luật Thương mại 2005)
1.2.3 Hình thức :
Theo Luật Thương mại 2005, hợp đồng thương mại được thể hiện bằng lời nói, bằng văn
bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thé Trường hợp pháp luật qui định bằng văn bản thì
phải tuân theo hình thức này (ví dụ: Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Hợp đồng dịch vụ
Trang 8thiệu hàng hóa, Hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa, Hợp đồng đại lý thương mại, Hợp đồng gia công, .)
2 KY KET, NOI DUNG HQP DONG VA CAC BIEN PHAP BAO DAM THUC HIEN HOP DONG:
2.1 Ký kết hợp đồng thương mại : 2.1.1 Nguyên tắc ký kết
Theo điều 389 Bộ luật Dân sự, nguyên tắc giao kết hợp đồng là: e _ Tự do giao kết nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội e _ Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng
2.1.2 Đại điện ký kết :
Luật Thương mại 2005 không qui định về vấn đề này, vì vậy áp dụng theo qui định của Bộ luật Dân sự 2005
Theo qui định của Bộ luật Dân sự 2005, thẩm quyền ký kết trong hợp đồng dân sự là Người đại diện theo pháp luật và Người đại diện theo ủy quyền Người đại diện theo pháp
luật là Người được chọn đứng đầu tô chức (tuỳ từng loại tổ chức, người đứng đầu tô chức là người giữ một chức vụ cụ thé trong tổ chức hoặc người được tổ chức lựa chọn và ghi trong
điều lệ của tô chức) Người đại diện theo ủy quyền là người được Người đại diện theo pháp luật ủy quyền bằng văn bản Việc ủy quyền có thê thực hiện bằng hình thức do các bên thỏa
thuận trừ trường hợp pháp luật qui định bằng hình thức văn bán Người được ủy quyền được
ủy quyền lại cho người thứ ba nếu được Người ủy quyền đồng ý (điều 583) Đối với giao dịch vượt phạm vi ủy quyền, Người ủy quyền không chịu trách nhiệm trừ trường hợp Người ủy
quyền đồng ý hoặc biết mà không phản đối (điều 146 Bộ luật Dân sự)
2.1.3 Thời điểm giao kết :
Theo điều 403 và 404 Bộ luật Dân sự, thời điểm giao kết hợp đồng dân sự và hiệu lực hợp đồng được xác định như sau :
e _ Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết
e Hop déng cũng được xem như được giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề
nghị vân im lặng, nêu có thỏa thuận im lặng là sự trả lời châp nhận giao kết
Trang 9Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thỏa thuận khác
Thực hiện một cách trung thực theo tỉnh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm
tin tưởng lẫn nhau
2.1.5 Sửa đối hợp đồng:
Các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi hợp đồng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác
Trường hợp hợp đồng được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực, đăng ký
hoặc cho phép thì việc sửa đổi cũng phải tuân theo hình thức đó
2.1.6 Chấm dứt hợp đồng:
Luật Thương mại 2005 không quy định về việc chấm dứt hợp đồng nên áp dụng theo điều
424 Bộ luật Dân sự, hợp đồng chấm dứt trong các trường hợp sau: Hợp đồng đã được hoàn thành
Theo thỏa thuận của các bên
Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng
phải do chính cá nhân hoặc chủ thể đó thực hiện
Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện
Hợp đồng không thê thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có
thé thay thé đối thượng khác hoặc bồi thường thiệt hại
Các trường hợp khác do pháp luật quy định 2.2 Nội dung hợp đồng thương mại
2.2.1 Nội dung hợp đồng :
Luật Thương mại 2005 không nêu các nội dung cần có trong hợp đồng (tuỳ thuộc thoả
thuận của các bên), Bộ luật Dân sự 2005 (điều 402) gợi ý các nội dung chính gồm:
Đối tượng hợp đồng (tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm)
Số lượng, chất lượng
Giá, phương thức thanh toán
Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện Hợp đồng
Quyền và nghĩa vụ các bên
Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Phạt vi phạm hợp đồng
Các nội dung khác
2.2.2 Các văn bản thỏa thuận khác (kèm theo Hợp đồng) :
Luật Thương mại 2005 không qui định các văn bản thỏa thuận khác kèm theo hợp đồng
Trang 10Phụ lục Hợp đồng :
e_ Nhằm chỉ tiết một số điều khoản của hợp đồng Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp
đồng Nội dung của phụ lục không được trái với nội dung của hợp đồng
s_ Trường hợp phụ lục có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Nếu các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong Hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi
2.2.3 Sửa đối hợp đồng :
Theo điều 423 Bộ luật Dân sự, các bên có thể thỏa thuận sửa đổi hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Trong trường hợp hợp đồng được công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó
Luật Thương mại 2005 không quy định về việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo quy
định của Bộ luật Dân sự
2.2.4 Chấm dứt hợp đồng :
Theo điều 424 Bộ luật Dân sự, hợp đồng chấm dứt trong những trường hợp sau : e - Hợp đồng đã được hoàn thành
e Theo thỏa thuận của các bên
e Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thê khác chấm dứt mà hợp đồng
phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện
e _ Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm đứt thực hiện
e_ Hợp đồng không thê thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có
thể thỏa thuận thay thế đối tượng khác hoặc bồi thường thiệt hại
e Các trường hợp khác do pháp luật qui định
Luật Thương mại 2005 không qui định về việc sửa đổi hợp đồng nên áp dụng theo qui
định của Bộ luật Dân sự
2.3 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng:
Theo Bộ luật Dân sự 2005 (Luật Thương mại 2005 không qui định), các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm: thế chấp, cầm có, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp
2.3.1 Thế chấp tài sản (điều 342, 343 Bộ luật Dân sự):
Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyên giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp mà do bên thế chấp giữ hoặc thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ
Trang 11Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký
2.3.2 Cầm có tài sản (điều 326, 327 Bộ luật Dân sự) :
Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm có) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của
mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cô) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Việc cầm có phải được lập thành văn bản, có thé lập thành văn bản riêng hoặc ghỉ trong hợp đông chính (không qui định phải có công chứng hoặc chứng thực)
2.3.3 Bảo lãnh (điều 361, 362, 363 Bộ luật Dân sự):
Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên
được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình
Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng, chứng thực 2.3.4 Đặt cọc :
Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác trong một thời gian đề bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng
Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ đề thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền
tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ trường hợp có thỏa thuận khác
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản
2.3.5 Ký cược :
Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản, giao cho bên cho thuê một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác trong một thời gian để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê
Trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau khi trừ
tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên kia
2.3.6 Ký quỹ :
Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gởi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ
Trang 12Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên
có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra sau khi trừ chỉ phí dịch vụ ngân hàng Thủ tục gởi và thanh toán do pháp luật về ngân hàng qui định
2.3.7 Tín chấp :
Tín chấp chỉ việc tổ chức chính trị — xã hội tại cơ sở bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân,
hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo qui định của Chính phủ
Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chứctín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm
CAC BIEN PHAP CHE TAI VA CAC TRUONG HOP MIEN, GIAM TRACH
NHIEM:
3.1 Các biện pháp chế tài khi thực hiện hợp đồng :
3.1.1 Huỷ bỏ hợp đồng (điều 312, 314, 315 Luật Thương mại 2005):
Huỷ bỏ hợp đồng là việc bãi bỏ hoàn toàn (hoặc một phần) việc thực hiện nghĩa vụ ghi
trong hợp đồng Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng mà
các bên đã thỏa thuận là điều kiện hủy bỏ hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ
hợp đồng Bên muốn hủy bỏ phải thông thông báo ngay cho bên kia biết Trường hợp không thông báo, gây thiệt hại cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại
Khi hợp đồng bị hủy bỏ, xem như hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bên không phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp Các bên có quyền đòi lại lợi ích đo việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có
nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp khơng thể
hồn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì phải hoàn bằng tiền Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu
bồi thường thiệt hại
3.1.2 Đình chỉ thực hiện hợp đồng (điều 310, 311 Luật Thương mại 2005):
Một bên có quyền đình chỉ (chấm dứt thực hiện hợp đồng) khi xảy ra hành vi vi phạm mà
các bên đã thỏa thuận là điều kiện đình chỉ hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ của Hợp
đồng nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết Hợp đồng chấm dứt thực hiện từ thời điểm
bên kia nhận được thông báo đình chỉ
Khi Hợp đồng bị đình chỉ, các bên không phải tiếp tục thực hiện hợp đồng, bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng Bên bị vi
Trang 133.1.3 Tạm ngừng thực hiện hợp đồng (điều 308, 309 Luật Thương mại 2005)
Một bên có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm mà các bên
đã thỏa thuận là điều kiện tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc một bên vi phạm cơ bản nghĩa
vụ của hợp đồng nhưng phải thông báo ngay cho bên kia biết
Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện, Hợp đồng vẫn còn hiệu lực Bên bị vi phạm có
quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hoặc hủy bỏ hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản
3.1.4 Buộc thực hiện đúng hợp đồng (điều 297, 299 Luật Thương mại 2005):
Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện
đúng hợp đồng hoặc đùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và chịu các chỉ phí
phát sinh Trong thời gian áp dụng chế tài này, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường
thiệt hại và phạt vi phạm nhưng không được áp dụng các chế tài khác trừ trường hợp có thỏa thuận khác
Bên bị vi phạm có thê gia hạn thời gian hợp lý để bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng Nếu bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện hợp đồng trong thời hạn mà
bên bị vi phạm ấn định thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng các chế tài khác
3.1.5 Phạt hợp đồng :
Phạt hợp đồng là khoản tiền bên vi phạm trả cho bên bị vi phạm do vi phạm hợp đồng
nếu trong hợp đồng có thỏa thuận trừ các trường hợp được miễn trách nhiệm (điều 300 Luật
Thương mại 2005)
Mức phạt đối với một vi phạm hoặc tông mức phạt đối với nhiều vi phạm đo các bên thỏa
thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% tính trên giá trị phần vi phạm (điều 301 Luật Thương mại 2005) Trường hợp bên vi phạm hđồng chậm thanh toán thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác (điều 306 Luật Thương mại 2005)
3.1.6 Bồi thường thiệt hại :
Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm
hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm
Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm
phải chịu đo bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng
nếu không có hành vi vi phạm (điều 302 Luật Thương mại 2005)
Can ctr dé đòi bồi thường thiệt hại (điều 303 - 305 Luật Thương mại 2005)
e_ Có hành vi vi phạm hợp đồng
e_ Có thiệt hại thực tế
Trang 14Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tốn thất, mức độ tốn thất do hành vi vi
phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm
Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp ly dé hạn chế tốn thất; nếu không bên vi phạm có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị tiền bồi trường bằng mức tổn thất
có thể hạn chế được
Quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (điều 307 Luật Thương mại 2005):
e_ Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại
e_ Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bi vi phạm có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại và phạt vi phạm
3.2 Các trường hợp miễn trách nhiệm :
Chỉ các trường hợp bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm (miễn) các chế tài khi có
một trong số các căn cứ luật định
Theo điều 294 Luật Thương mại 2005, bên vi phạm được miễn trách nhiệm trong những
trường hợp sau đây :
e_ Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thỏa thuận e Xay ra su kiện bất khả kháng
e_ Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
e_ Hành vi vi phạm của một bên đo thực hiện quyết định của cơ quan quản lý Nhà nước có
thâm quyền mà các bên không thê biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng
Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm
4 HỢP ĐÒNG VÔ HIỆU VÀ CÁCH XỬ LÝ HỢP ĐÒNG VÔ HIỆU:
4.1 Khái niệm :
Hợp đồng bị coi là vô hiệu là các trường hợp hợp đồng kinh tế được xem như không có
hiệu lực áp dụng cho các bên ký kết Việc xác định hợp đồng kinh tế vô hiệu thuộc thẩm quyền của Tòa án có thâm quyền
Lnật Thương mại 2005 không qui định các trường hợp vô hiệu nên áp dụng theo qui định của Bộ luật Dân sự 2005
4.2 Các trường hợp hợp đồng vô hiệu :
4.2.1 Khi nội dung giao dịch vi phạm điều cắm của pháp luật, trái đạo đức xã hội:
Điều cắm của pháp luật là những qui định của pháp luật không cho phép chủ thể thực
hiện những hành vi nhất định
Trang 15
Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống
xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng (điều 128 Bộ luật Dân sự)
4.2.2 Khi nội dung giao dịch do giả tạo :
Giao dịch này nhằm che dấu một giao dịch khác Trường hợp này, giao dịch giả tạo bi coi
là vô hiệu còn giao dịch che dấu vẫn có hiệu lực trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu theo qui định của Bộ luật Dân sự
Trường hợp xác lập giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch đó vô hiệu (điều 129 Bộ luật Dân sự)
4.2.3 Khi giao dịch do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện:
Trong trường hợp này, theo yêu cầu của người đại diện của người đó, Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu nếu theo qui định của pháp luật, giao dịch này phải do người đại diện
của họ xác lập, thực hiện (điều 130 Bộ luật Dân sự)
4.2.4 Khi giao dịch do bị lừa dối, đe dọa :
Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho
bên kia hiểu sai lệch về chủ thé, tinh chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên đã
xác lập giao dịch đó
De doa trong giao dich là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao địch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình
Trường hợp này bên bị lừa dối, đe đọa có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao địch dân sự đó là vô hiệu (điều 132 Bộ luật Dân sự)
4.2.5 Khi giao dịch do bị nhầm lẫn :
Khi một bên có lỗi do vô ý làm cho bên kia nhằm lẫn về nội dung của giao dịch, bên bị
nhằm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó Nếu bên kia không chấp nhận thì bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu
Trường hợp một bên do lỗi cố ý làm cho bên kia nhằm lẫn về nội dung của giao dịch thì
giải quyết theo qui định như trường hợp bị lừa dối, đe dọa (điều 131 Bộ luật Dân sự)
4.2.6 Khi giao dịch do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của
mình:
Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu (điều 133 Bộ luật Dân sự)
4.2.7 Khi giao dịch không tuân thủ qui định về hình thức:
Trang 16
Trong trường hợp pháp luật qui định hình thức giao địch là điều kiện có hiệu lực của giao
dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan Nhà
nước có thấm quyền khác quyết định, buộc các bên thực hiện qui định về hình thức của giao dịch đó trong một thời hạn, quá hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch là vô hiệu (điều 134
Bộ luật Dân sự)
4.2.8 Khi có đối tượng không thế thực hiện được :
Trong trường hợp ngay từ khi ký kết , hợp đồng có một hoặc nhiều phần của đối tượng không thể thực hiện được vì lý do khách quan thì hợp đồng bị vô hiệu
Trường hợp khi giao kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được, nhưng không thông báo cho bên kia biết nên bên kia đã
giao kết hợp đồng thì phải bồi thường thiệt hại cho bên kia trừ trường hợp bên kia biết hoặc
phải biết về việc hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được (điều 411 Bộ luật Dân sự)
4.3 Các loại vô hiệu : 4.3.1 Vơ hiệu tồn bộ :
Khi tồn bộ hợp đồng khơng có giá trị thực hiện
4.3.2 Vô hiệu từng phần :
Khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần
còn lại của hợp đồng (điều 135 Bộ luật Dân sự)
Những hợp đồng ký vượt quá phạm vi ủy quyền thì phần vượt quá đó bị coi là vô hiệu Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu đối với các trường hợp giao dịch vi
phạm điều cắm của pháp luật, trái đạo đức xã hội và nội dung giao dịch do giả tạo không bị
hạn chế; đối với các trường hợp khác là 2 năm kế từ ngày giao dịch được xác lập
4.4 Xử lý hợp đồng vô hiệu :
Giao dịch vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên
kế từ thời điểm xác lập Khi hợp đồng bị coi là vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình
trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gi đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì
phải hoàn trả bằng tiền trừ trưởng hợp tài sản giao dịch, hoa lợi, lợi tức thu được bị tịch thu
theo qui định của pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường (điều137 Bộ luật Dân
sự)
Trong trường hợp giao dịch vô hiệu nhưng tài sản giao dịch là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu đã được chuyền giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp người chiếm hữu ngay tình có được được động sản này thông qua hợp đồng không có đền bù với người không có quyền định đọat tài sản; trong trường hợp hợp đồng này là hợp đồng có đền bù thì chủ sở hữu có
Trang 17
quyền đòi lại động sản nếu động sản đó bi lay cắp, bị mat hoặc trường hợp khác bị chiếm hữu ngòai ý chí của chủ sở hữu (điều 138, 257 Bộ luật Dân sự)
Trong trường hợp tài sản giao dịch là bất động sản hoặc là động sản phải đăng ký quyền
sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch khác cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch
với người thứ ba bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu
tài sản do bản án, quyết định bị hủy, sửa (điều 138 Bộ luật Dân sự)
5 THOI HIEU KHIEU NAI VA KHOI KIEN :
5.1 Thời hạn khiếu nại (điều 318 Luật Thương mại 2005):
Nếu các bên không có thỏa thuận khác thì thời hạn khiếu nại như sau :
e3 tháng kế từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng
e6 tháng kế từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng; trường hợp hàng hóa có
bảo hành thì thời hạn khiếu nại là 3 tháng kế từ ngày hết hạn bảo hành
e 9 tháng kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong
trường hợp có bảo hành thì kế từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các
vi phạm khác
©_ 14 ngày kể từ ngày giao hàng cho người nhận đối với thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics
5.2 Thời hiệu khới kiện (điều 319 Luật Thương mại 2005):
Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là 2 năm kế từ thời điểm
quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm
Đối với tranh chấp về kinh doanh dịch vụ logistics, thời hiệu là 9 tháng kể từ ngày giao
hàng
Trang 18Phan 3:
Y KIEN DONG GOP VE CAC VAN DE LIEN QUAN DEN HOP DONG
TRONG KINH DOANH THUONG MAI O VIET NAM HIEN NAY
1 VE CÁC QUY ĐỊNH LIÊN QUAN DEN GIAO KET, NOI DUNG VA BIEN PHAP DAM BAO THUC HIEN HOP DONG:
1.1 Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng chưa rõ ràng, chưa đảm
bảo được quyền lợi của người được đề nghị giao kết hợp đồng
Khoản 1 Điều 397 Bộ luật Dân sự quy định “trong trường hợp thông báo chấp nhận giao
kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị đã biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị “trả lời ngay” không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng” Quy định này đưa ra trường hợp hợp bên đề nghị “trả lời ngay” không
đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị giao kết hợp đồng, tuy nhiên như thế nào là
“trả lời ngay” thì chưa được quy định cụ thể ở bất cứ văn bản nào, điều này gây sự khó hiểu
trong quá trình áp dụng pháp luật, vi phạm tiêu chí tính minh bạch của pháp luật
Quy định về thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng tại Điều 397 nếu xét ở một
chừng mực nào đó nghiêng về việc bảo vệ lợi ích của người đề nghị Ví dụ, ngày 30/6 là thời hạn cuối cùng mà bên đề nghị quy định trong đề nghị giao kết hơp đồng của mình, ngày 25/6 bên được đề nghị gửi sự chấp nhận của mình và họ tin rằng, theo điều kiện thương mại thông thường, chấp nhận của họ sẽ đến tay người nhận trước ngày 30/6 Tuy nhiên, vì một lý do nào
đó ngày 30/6 bên đề nghị không nhận được sự chấp nhận Vào ngày 30/6, bởi vì tin rằng bên
đề nghị đã nhận được sự chấp nhận của mình và cho rằng hợp đồng đã được ký kết, bên được đề nghị - là người mua chẳng hạn - chuyến tiền vào tài khoản của người bán đồng thời thuê
phương tiện vận chuyên đến kho của người bán - bên đề nghị - để nhận hàng Ngày 2/7 người
mua đến kho của người bán và biết rằng hàng hóa đã được người bán bán cho người khác vì không nhận được sự chấp nhận của người mua vào ngày 30/6 Rõ ràng trong trường hợp này
người mua bị thiệt hại do những hành vi trung thực và thiện chí của họ
Bên mua bị thiệt hại trong trường hợp này khi tại thời điểm bên đề nghị nhận được thông
báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng (muộn, có lý do chính đáng), bên đề nghị từ chối ngay là không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị, rõ ràng việc ghi nhận bên đề nghị nếu từ chối ngay cho dù thông báo chấp nhận đến muộn do có lý do chính đánh thì thông báo chấp nhận vẫn không có hiệu lực sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của bên mua bởi họ đã mắt chỉ phí thuê phương tiện vận tải đến kho bãi của bên bán
Để người mua không phải chịu thiệt hại thì pháp luật nên có quy định: tại thời điểm khi thời hạn được quy định kết thúc, nếu không nhận được sự trả lời, người bán - bên đề nghị -
nên thông báo ngay cho người mua - bên được đề nghị - biết Điều này cũng là đề thể hiện và
tuân thủ nguyên tắc trung thực, thiện chí của các bên trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng
Trang 19
1.2 Quy định về nghĩa vụ thông báo thời điểm giao hàng của bên bán chưa rõ ràng
Nếu trong hợp đồng các bên chỉ thỏa thuận thời hạn mà không thỏa thuận thời điểm giao
hàng thì hàng hóa được giao tại mọi thời điểm trong thời hạn đó Trong trường hợp này, pháp luật yêu cầu người bán phải có nghĩa vụ thông báo trước cho bên mua về thời điểm giao hàng Một câu hỏi có thể đặt ra là cần có sự chấp thuận của người mua khi được thông báo hay không? Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 không quy định về vấn đề này
Như vậy, có thể ngầm hiểu rằng, người bán chỉ có nghĩa vụ thông báo về thời điểm giao hàng và sau khi đã thông báo họ có quyền giao hàng mà không cần phải có sự chấp thuận của người mua Điều này đáng phải suy nghĩ, bởi vì trong nhiều trường hợp khi nhận được thông
báo người mua chưa có sự chuẩn bị đề tiếp nhận hàng hóa
1.3 Quy định về việc thay đối, rút lại đề nghị giao kết chưa đảm bảo sự bình đẳng cho các bên giao kết
Thực tế cho thấy, đến khi đề nghị có hiệu lực, bên đề nghị có quyền đổi ý và quyết định không giao kết hợp đồng nữa hoặc thay thế đề nghị ban đầu bằng một đề nghị khác, mà không quan tâm xem đề nghị ban đầu có được coi là có thể hủy ngang hay không
Ví dụ: A gửi cho B một đề nghị giao kết hợp đồng Ngay sau đó, A thay đổi ý định và gửi B một thông báo về việc rút lại đề nghị vừa mới gửi Trong tình huống trên, có hai vấn đề pháp lý đặt ra: trường hợp nào thì thông báo rút lại đề nghị của A có hiệu lực; hình thức của
thông báo rút lại có phải tuân theo hình thức đã đưa ra đề nghị hay không
Điều 392 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp sau đây: a) Nếu bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; b) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đôi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh” Theo đó, điều kiện duy nhất là bên B phải nhận được thông báo rút lại đề nghị của bên A trước hoặc cùng
thời điểm mà bên B nhận được đề nghị ban đầu
Tuy nhiên, điểm b Khoản 1 Điều 392 Bộ luật Dân sự còn bổ sung thêm trường hợp: bên
đề nghị có thể rút lại đề nghị nếu điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong
trường hợp bên đề nghị nói rõ về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh
Quy định này tạo ra ưu thê pháp lý tuyệt đôi cho bên đê nghị, khi bên đê nghị có thê áp đặt ý chí của mình đối với bên được đề nghị bằng cách ấn định trước điều kiện thay đổi, rút lại đề
nghị Trước khi hợp đồng được ký kết, vào bất cứ thời điểm nào mà điều kiện về việc thay
đối hoặc rút lại đề nghị (do bên A đã ấn định sẵn) phát sinh thì đề nghị của bên A sẽ bị coi
như là bị thay đổi hoặc rút lại Quy định này là không cần thiết và nó đã vi phạm nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng Vi vậy, để bảo đảm sự bình dang giữa các bên, đảm bảo nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, nên bỏ quy định tại điểm b Khoản I Điều 392 Bộ luật Dân sự 2005
1.4 Thiếu quy định về thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng trả lời chấp nhận
dé nghi giao ket hop dong
Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005 quy định: “Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo
Trang 20
cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đê nghị trả lời châp nhận đê nghị giao kêt hợp đông” Theo đó, một đê nghị về nguyên tắc sẽ không bị hủy ngang, trừ khi quyền hủy ngang được bên đề nghị quy
định trước trong đề nghị Mặc dù Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005 đưa ra thời điểm “bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng” làm căn cứ để xác định hiệu lực của
thông báo hủy bỏ đề nghị của bên đề nghị, nhưng lại không nêu rõ thời điểm nào được coi là
bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị Nếu bên được để nghị trả lời chấp nhận bằng miệng, thì thời điểm đó dễ dàng xác định là thời điểm bên đề nghị nhận được thông báo bằng miệng, nhưng nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận đưới dạng văn bản (bằng thư, điện tín, fax ), thì thời điểm bên được đề nghị trả lời là thời điểm người đó thể hiện xong ý chi chap nhận của mình dưới dạng văn bản hay là thời điểm thông báo về việc chấp nhận đề nghị được gửi đi , đó là một điểm bế tắc của Bộ luật Dân sự Vì vậy, Điều 393 Bộ luật Dân sự 2005
cần được sửa đổi, bỗ sung; hoặc nếu giữ nguyên Điều 393 thì Bộ luật Dân sự 2005 cũng nên
quy định rõ thời điểm bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Đó là
thời điểm “bên được đề nghị gửi chấp nhận đề nghị cho bên đề nghị”
1.5 Quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản dùng để đảm bảo chưa rõ
ràng
Điều 325 quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán, theo đó:
1 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2 Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự
mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo
đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;
3 Trong trường hợp một tài sản đùng đề bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các
giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm
Trong khi đó, Điều 336 quy định là khi xử lý tài sản cầm có thì "Bên nhận cầm cố được
ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố" Điều 355 về xử lý tài sản thế chấp "quy định
việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338" Sự dẫn
chiếu này tạo ra sự không rõ ràng và có thể có những cách hiểu khác nhau nếu trong trường
hợp có tài sản vừa được thế chấp và lại được cầm có Cách hiểu thứ nhất có thê là khi áp dụng
Điêu 336 cho trường hợp thế chấp thì các từ cầm cố được chuyên thành thế chấp và nếu có tài
sản vừa được cầm có, vừa được thế chấp thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ áp dụng Điều 325
Cách hiểu thứ hai là khi áp dụng Điều 336 cho trường hợp tài sản thế chấp thì phải áp dụng
đúng như quy định của điêu luật này, tức là cm cố được ưu tiên thanh toán (theo cách suy
luận người thực tế cầm giữ vật được ưu tiên so với bên thế chấp không: cầm giữ vật mà chỉ
cầm giữ giấy tờ) Cách quy định không rõ ràng này ảnh hưởng đến tính ôn định của các giao dịch trên thực tế cũng như quyền và lợi ích của các bên
Bộ luật Dân sự nên sửa đổi theo hướng chỉ nên quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán tại một quy định để tránh những cách hiểu khác nhau Không áp dụng nguyên tắc ưu tiên giao dịch có đăng ký đối với những tài sản vừa được cầm có, vừa được thế chấp vì người cầm cố là người thực tÊ nắm giữ vật nên không thê được coi là có vị thế ưu tiên kém hơn so với người
Trang 21
nhận thế chấp có đăng ký Trong trường hợp này nên chấp nhận giá trị ngang nhau và ưu tiên
theo thứ tự thời gian
1.6 Quy định ràng buộc về hình thức giao dịch bảo đầm phải bằng văn bản là không hợp lý
Điều 327, 343, 362 Bộ luật Dân sự quy định việc cầm cổ tài sản, thé chap, bảo lãnh phải
lập thành văn bản là không hợp lý Chẳng hạn một người bảo lãnh không bằng văn bản nhưng đên khi cần thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: người đó vẫn đồng ý chấp nhận bảo lãnh hoặc bên có quyền có đầy đủ bằng chứng chứng minh người đó có cam kết bảo lãnh thì pháp luật không có lý do gì để không công nhận quan hệ này Ở đây, Luật không nên bắt buộc các giao
dịch bảo đảm nêu trên phải được lập thành văn bản, và nên có các quy định cụ thể hơn, dự
phòng được nhiều tình huống thực tế phát sinh hơn
1.7 Quy định về thời điểm xử lý tài sản cầm có, thế chấp chưa hợp lý
Điều 336, 337, 355 Bộ luật Dân sự 2005 chỉ quy định việc xử lý tài sản đảm bảo được thực hiện khi nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ Quy định này
cũng không phản ánh hết thực tế của các giao dịch dân sự vì có những trường hợp các bên có
thể thỏa thuận xử lý tài sản khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ, điển hình là trường hợp khi bên nhận bảo đảm có lý do để cho rằng tài sản đảm bảo có nguy cơ giảm sút giá trị xuống dưới mức thấp hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì có thể phát mại dé thu hồi tài sản của mình
Thiết nghĩ, Bộ luật cần có quy định linh hoạt hơn về các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm
dé bảo đám lợi ích của các bên trong giao dịch
1.8 Quy định trách nhiệm của người nhận cầm cố không khả thi
Điều 337 Bộ luật Dân sự quy định “Bên nhận cầm có chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; nếu xử lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bôi thường thiệt hại cho bên cầm cổ” Đây là một quy định khó thực hiện bởi trên thực tế, khi thực hiện phát mại tài sản, đặc biệt đối với tài sản đâu giá thì ranh giới giữa số lượng tài sản cần thiết và quá mức cần thiết là rất mỏng manh vì người bán không xác định được chính xác mức giá sẽ bán được và cũng không biết trong số những tài sản cầm cố thì tài sản nào sẽ bán được và tài sản nào không bán được Nếu quy định như
Bộ luật Dân sự hiện nay, bên nhận cầm có có thé sé gặp khó khăn khi cần bán tài sản dé thu
hồi lại tiền của mình hoặc có thê gây ra những tranh chấp không đáng có giữa các bên do
những tranh luận thế nào là “cần thiết”, bản thân Tòa án cũng không đủ cơ sở pháp lý để ra
phán quyết hành vi bán tài sản như vậy có phải là “cần thiết” hay “không cần thiết”
Trong trường hợp cần có quy định để bảo vệ lợi ích của bên cầm cố tài sản, Bộ luật Dân sự cần làm rõ quy định này theo hướng “nếu việc xử lý rõ ràng là quá mức cần thiết thì phải bồi thường thiệt hại” Hoặc trong trường hợp luật đã ghi nhận nguyên tắc thiện chí trong các giao dịch dân sự thì có thể không cần có quy định này và hành vi xử lý tài sản cầm cỗ “rõ
ràng là quá mức cần thiết” có thê bị khởi kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm
nguyên tắc “thiện chí” trong giao dịch dân sự
1.9 Chưa công nhận hình thức ký quỹ tại các đơn vị không phải là ngân hàng
Theo quy định củaBộ luật dân sự thì ký quỹ là một hình thức đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên, tại Điêu 360 chỉ quy định “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiên hoặc
Trang 22
2
kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự” Quy định này chỉ công nhận ký quỹ tại ngân hàng
trong khi trên thực tế, các tổ chức tín dụng ngoài ngân hàng còn có các quỹ tín dụng, công ty tài chính Ngoài ra, bên cạnh hình thức ký quỹ tại một tô chức trung gian còn có hình thức
ký quỹ tại doanh nghiệp (chẳng hạn như đại lý ký quỹ với công ty hay người được giao thực hiện những trách nhiệm đặc biệt thỏa thuận với công ty về ký quỹ đảm bảo thực hiện trách nhiệm) Việc chỉ quy định ký quỹ tại một ngân hàng có thé dẫn đến cách hiêu là các hình thức
ký quỹ tại các tô chức khác đều không được châp nhận, ảnh hưởng đến hoạt động thông
thường của các doanh nghiệp
Cần quy định về ký quỹ theo hướng đi đúng vào bản chất của hình thức bảo đảm này và
phân biệt các hình thức ký quỹ (tại một tổ chức trung gian, tại chính tổ chức yêu cầu ký quỹ),
trên cơ sở đó quy định trách nhiệm của các bên trong việc quản lý và sử dụng tài sản được ký quỹ
VE CAC BIEN PHAP CHE TAI VA TRUONG HỢP MIỄN TRÁCH NHIỆM
2.1 Quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng chưa đầy đủ
Điều 314 Luật Thương mại 2005 chỉ quy định hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp
đồng là: “hợp đồng chấm dứt hiệu lực kế từ thời điểm giao kết” và quy định “việc áp dụng
chế tài huỷ bỏ hợp đồng không làm mất đi quyền áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại” là không hợp lý, không minh bạch vì về mặt lý luận, nêu hợp đồng đã chấm dứt hiệu lực kể từ thời điểm giao kết thì quyền và nghĩa vụ của các bên cũng không còn tồn tại Trong khi đó,
một trong những căn cứ để áp dụng hình thức buộc bồi thường thiệt hại là có hành vi vi phạm
hợp đồng Vậy hợp đồng đã không tôn tại từ thời điểm giao kết do áp dụng chế tài huỷ thì
cũng không còn căn cứ đề áp dụng chế tài buộc bôi thường thiệt hại (không có hợp đồng cũng đồng nghĩa với việc không có hành vi vi phạm hợp đồng) Tuy nhiên, về mặt thực tiễn việc quy định quyền áp dụng chế tài buộc bồi thường thiệt hại trong trường hợp áp dụng chế tài huỷ bỏ hợp đồng là cần thiết để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm Do đó, cần phải thay đối, bố sung quy định về hậu quả pháp lý của hình thức huỷ bỏ hợp đồng
2.2 Quy định về tạm ngừng thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng
Về hình thức tạm ngừng thực hiện hợp đồng, trong Điều 308 và Điều 309 Luật Thương
mại chỉ quy định hậu quả pháp lý là: “Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn
có hiệu lực” là chưa đây đủ, chưa rõ ràng Vậy trong trường hợp này, các nghĩa vụ của các
bên trong hợp đồng vẫn tồn tại nhưng Luật không quy định cụ thể vấn đề các bên tiếp tục
thực hiện hợp đồng, căn cứ để tiếp tục thực hiện hợp đồng, thời điểm các bên tiếp tục thực
hiện hợp đồng Do đó, trên thực tế các chủ thể rất lúng túng khi áp dụng chế tài này
Kiến nghị: Cần bổ sung quy định cụ thể về căn cứ, thời điểm chấm dứt áp dụng hình thức
tạm ngừng thực hiện hợp đồng và nghĩa vụ của các bên khi căn cứ tạm ngừng thực hiện hợp
đồng chấm dứt
2.3 Tên mục 1 chương VII (Chế tài trong Thương mại) Luật Thương mại chưa hợp lý và
quy định về hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng chưa khả thi
Về mặt nguyên tắc, khái niệm chế tài được dùng để chỉ một bộ phận trong quy phạm pháp
luật trong đó dự kiên các biện pháp xử lý với hậu quả bât lợi dành cho bên có hành vi vi phạm
Trang 23
pháp luật Tuy nhiên, khi xem xét nội dung và tính chất của các hình thức xử lý quy định tại
Mục 1 - Chương 7 - Luật Thương mại 2005, có những hình thức như “buộc thực hiện đúng
hợp đồng” về bản chất không mang lại hậu quả bất lợi cho bên vi phạm mà chỉ là hình thức
nhằm đảm bảo bên vi phạm tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng khi nghĩa vụ đó được thực hiện không đúng theo thỏa thuận trong hợp đồng Cách định nghĩa về Buộc thực hiện đúng hợp đồng như trong Luật Thương mại năm 2005: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện
pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh” theo như
định nghĩa này thì hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng không thể coi là một hình thức
chế tài vì không hề có một hậu quả pháp lý bất lợi nào được đặt ra ở đây cho bên vi phạm hợp
đồng, mà cụ thể là bên vi phạm chỉ thực hiện những nghĩa vụ họ chưa thực hiện hoặc thực
hiện không đúng, không đầy đủ trong hợp đồng
Một phần trong định nghĩa về hình thức buộc thực hiện đúng hợp đồng thể hiện tính
không khả thi, cụ thể khoản 1 điều 297 “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi
phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng ” Trong định nghĩa này quy định cụm từ: “thực hiện đúng hợp đồng” là không có tính khả thi vì nếu trường hợp các bên trong hợp đồng thoả thuận thực hiện hợp đồng vào một thời điểm xác định (VD: giao hàng vào 8h sáng
ngày 1/1/2011) thì khi đã có hành vi vi phạm hợp đồng về mặt thời hạn thì hợp đồng đó không thể “thực hiện đúng” được
Trong trường hợp này, nên sửa nội dung định nghĩa buộc thực hiện đúng hợp đồng theo
hướng: “Buộc thực hiện đúng hợp đông là việc bên bị vi phạm yêu câu bên vi phạm tiêp tục thực hiện thoả thuận trong hop dong ” sé nang cao tinh kha thi hon
2.4 Sự không thống nhất về giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng giữa Luật Thương mại
2005 và Bộ luật Dân sự 2005
Vấn đề tiếp theo là giới hạn của mức phạt vi phạm Theo Luật Thương mại 2005: “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” Tuy nhiên theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 về mức phạt vi phạm được áp dụng cho các quan hệ dân sự thì “mức phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận” Điều này có thể được hiểu là các bên có quyền tự ý lựa chọn mức phạt vi phạm mà không hề bị khống chế bởi
quy định của pháp luật Quy định này xuất phát từ nguyên tắc tự do thỏa thuận theo quy định
của luật dân sự Tuy nhiên, đó chỉ là những quan hệ mang tính chất dân sự theo nghĩa hẹp Còn đối với những quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, mà cụ thể là các quan hệ được Luật Thương mại 2005 điều chỉnh thì mức phạt vi phạm bị hạn chế ở mức 8% Ở đây có sự khác
biệt giữa hai văn bản khi cùng điều chỉnh một vấn đề Vì thế, chúng ta phải phân biệt được
những quan hệ nào được Luật Dân sự điều chỉnh, những quan hệ nào được Luật Thương mại điều chỉnh để có thể áp đụng một cách chính xác Theo Luật Thương mại 2005 thì “hoạt động
thương mại là hoạt động nhăm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiễn thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Những quan
hệ này khi có tranh chấp xảy ra và có điều khoản về phạt vi phạm thì sẽ áp dụng mức phạt vi phạm tối đa là 8% Vậy quy định này của pháp luật có hợp lý hay không và có làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên hay không?
Trang 24
Để thấy rõ tình trạng trên, xin đưa ra một ví dụ cụ thể Trong một hợp đồng chế tạo, lắp
đặt thiết bị, dây truyền nhà máy sản xuất thức ăn thủy sản giữa Công ty Cơ khí T với Công ty
Thức ăn thủy sản H Trong hợp đồng, các bên thỏa thuận nếu bên lắp đặt không thực hiện
đúng hợp đồng về lắp đặt thiết bị đúng các chỉ tiết kỹ thuật, hoặc không đúng tiến tiến độ thì
chịu phạt và bồi thường 100% giá trị hợp đồng, thực tế giá trị hợp đồng là 10 tỷ đồng Quá
trình thực hiện, bên lắp đặt không thực hiện đúng tiến độ lắp đặt (theo biên bản giám định thì tỷ lệ hoàn thành mới chỉ đạt 53% khối lượng) Vì vậy, Công ty Thức ăn thủy sản H đã khởi kiện yêu cầu hủy hợp đồng và đòi tiền phạt và bồi thường theo thoả thận tại hợp đồng (100% giá trị hợp đồng hay 10 tỷ đồng) Tranh chấp được giải quyết qua hai cấp xét xử của tòa án, với các bản án tuyên buộc Công ty cơ khí T phải trả một khoản tiền về phạt vi phạm bằng 100% giá trị hợp đồng cho Công ty H đúng như thỏa thuận của các bên trong hợp đồng đã ký
Tòa án đã giải quyết đúng quy định của pháp luật hay chưa? Xung quanh phán quyết của toà án các cấp còn có các quan điểm khác nhau Toà án quyết định như vậy nhưng không làm rõ bị đơn phải trả khoản tiền đó là tiền gì: tiền bồi thường hay tiền phạt Nếu là tiền phạt thì mức phạt được áp dụng theo quy định của Bộ luật Dân sự hay áp dụng theo quy định của Luật Thương mại Trường hợp coi hợp đồng đã ký là hợp đồng thương mại thì mức phạt không
được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm?
Liên quan đến vấn đề này, tôi cho rằng cần phải xem xét lại mức giới hạn tối đa mức phạt §%; sửa đổi theo hướng tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng hoặc theo hướng không giới hạn mức phạt tối đa
Cơ sở để đưa ra đề xuất không giới hạn mức phạt tối đa, xuất phát từ những căn cứ sau: bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên Vì vậy, các bên hoàn toàn chịu trách
nhiệm khi thỏa thuận chọn mức phạt; chế tài bồi thường thiệt hại rất ít khi được tòa án và
trọng tài chấp nhận khi bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường Vì vậy, việc cho phép các bên có
quyên thỏa thuận mức phạt không hạn chế nhằm bảo vệ phần nào lợi ích cho bên bị vi phạm
hợp đồng
Tuy nhiên, tôi cũng đồng ý với việc nhà làm luật đã quy định một mức giới hạn nhất định cho mức phạt vi phạm Bởi lẽ, nếu như cứ để cho các bên tự do thỏa thuận như quy định của pháp luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận một mức phạt “trên trời dưới đất”, rất khó để các bên có thể thực hiện nghĩa vụ khi vi phạm xảy ra và sẽ dẫn đến việc chế định này sẽ không phát huy được hiệu quả trên thực tế Vì vậy có thể sửa đổi là tăng giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng để cho các bên có thể tự đo thỏa thuận phù hợp với tình hình thực tế hiện nay 2.5 Vấn đề về tính khả thi trong việc xác định giá trị phần hợp đồng bị vi phạm
Từ quy định giới hạn của mức phạt vi phạm theo Luật Thương mại 2005, lại nảy sinh một vấn đề: theo quy định này thì mức phạt vi phạm là 8% trên “giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị
vi phạm” Có thể hiểu quy định này là mức phạt thực tế mà các bên có thể đưa ra là 8%
nhưng phải là trên phần nghĩa vụ bị vi phạm Vì vậy, phải xác định được phần nghĩa vụ bị vi
phạm là bao nhiêu để có thể tính toán ra số tiền phạt vi phạm thực tế Việc hiểu và chứng
minh thé nao 1a “gia tri phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm” hồn tồn khơng đơn giản Chưa
kế việc đánh giá, kết luận trong trường hợp phải đưa ra Tòa án giải quyết thì hoàn toàn phụ thuộc vào nhận thức chủ quan của Thâm phán hoặc Hội đồng xét xử
Trang 25
Đối voi những hợp đồng mà phần vi phạm có thể được tính cụ thể như mua bán hàng hóa
có số lượng, giá tiền rõ ràng thì quy định này không mấy khó khăn cho việc thực thi Nhưng trên thực tế về quan hệ hợp đồng hợp tác thì không phải hợp đồng nào cũng có thể tính toán
rõ ràng phần hợp đồng bị vi phạm Nếu như đó là một hợp đồng dịch vụ hay một công việc
phải thực hiện như vụ việc sau đây thì việc xác định sẽ khó khăn hơn nhiều: Công ty cổ phần Thành Công ký hợp đồng với công ty TNHH Quảng cáo Sông Xanh đề thực hiện một chương trình quảng cáo cho dòng sản phẩm mới của Thành Công với tổng giá trị hợp đồng là 01 tỷ
VNĐ trong thời hạn 01 năm Tuy nhiên, khi đang thực hiện hợp đồng, Sông Xanh đã tự ý
không thực hiện tiếp Trong hợp đồng giữa Thành Công và Sông Xanh có điều khoản phạt vi
phạm là 8% giá trị nghĩa vụ bị vi phạm Nhưng để có thể xác định giá trị nghĩa vụ bị vi phạm
trong trường hợp này thì không hề dễ dàng
Để không bị vướng mắc trong các quy định trên của pháp luật, không ít các trường hợp, các bên đã ký kết hợp đồng với điều khoản phạt vi phạm như sau: “Nếu bên nào vi phạm hợp đồng thì ngoài việc phải bồi thường thiệt hại theo qui định còn phải trả cho bên kia một số
tiền gọi là tiền phạt vi phạm hợp đồng tương đương 8% “giá trị hợp đồng”” Vậy khi có tranh
chấp xảy ra thì Tòa án có chấp nhận thỏa thuận phạt vi phạm này hay không? Vì mặc đù đây là thỏa thuận tự nguyện của các bên, nhưng nó lại trái quy định của pháp luật Vậy liệu pháp luật có nên quy định một mức phạt vi phạm trên tổng giá trị hợp đồng như trên dé đơn giản hóa vấn đề không?
- Thiết nghĩ các nhà làm luật nên làm rõ vấn đề này, có những quy định cụ thể, ro rang va
dé dang áp dụng đê các bên giao dịch hợp đông không phải băn khoăn và Hội đông xét xử,
Tòa án khỏi phải lúng túng trong những trường hợp này!
2.6 Sự thiếu thống nhất trong quy định xác định giá trị bồi thường thiệt hại
Điều 302.2 Luật Thương mại 2005 quy định: Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị
tốn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực
tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” Như vậy, giá trị bồi thường thiệt hại được xác định dựa trên tốn thất thực tế và trực tiếp mà bên vi phạm đã
gây ra cho bên bị vi phạm và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm của bên vi phạm
Trong khi đó, Điều 422.3 của Bộ luật Dân sự quy định: Các bên có thê thoả thuận về việc
bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc
vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại; nêu không có thoả thuận trước về mức bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại.” Như vậy, mức bồi thường
thiệt hại được xác định dựa trên sự thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận
trước về mức bồi thường thiệt hại thì khi đó bên vi phạm mới phải bồi thường giá trị bồi thường thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm
Do đó, theo quy định của Luật Thương mại thì các bên không được phép thỏa thuận với
nhau về mức bồi thường thiệt hại nhưng Bộ luật Dân sự lại cho phép các bên thỏa thuận về
mức bồi thường này Nêu các bên khi tham gia hợp đồng có cách hiểu khác nhau do sự không
thống nhất giữa Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005 thì sẽ dễ dẫn đến những tranh
chấp không đáng có trong quá trình thực hiện hợp đồng Cần sửa đổi theo hướng quy định
Trang 26
thống nhất cách thức xác định giá trị bồi thường thiệt hại với các quy định liên quan và bổ
sung quy định về bôi thường thiệt hại được thỏa thuận trước
2.7 Quy định các trường hợp miễn trách nhiệm tại Điều 294 chưa hợp lý, chưa minh bạch
Điều 294 Luật Thương mại quy định có 4 trường hợp các bên trong hợp đồng có thể được miễn trách nhiệm là: có thoả thuận các bên, hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của
bên kia, do quyết định của cơ quan nhà nước, do bất khả kháng Tuy nhiên, Xét từ góc độ lý
luận chỉ có một trường hợp do các bên thoả thuận nên xếp vào trường hợp miễn trách nhiệm vì có thể hiểu các trường hợp miễn trách nhiệm là những trường hợp có đủ căn cứ để áp dụng
các hình thức chế tài nhưng vì đáp ứng được điều kiện (có thể là đo các bên thoả thuận) nên
không bị áp dụng các hình thức chế tài Trong khi đó ba trường hợp còn lại mà Điều 294 đã quy định là không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài (không có căn cứ có lỗi của bên vi phạm) Do đó, không nên xếp 3 trường hợp đó vào các trường hợp miễn trách nhiệm
Có thể sửa lại theo hai phương án:
(1) Tách các nội dung trong Điều 294 thành 3 loại quy định: Một là, quy định về trường
hợp miễn trách nhiệm (có đủ căn cứ nhưng được miễn), hai là quy định về những trường hợp
không đủ căn cứ để áp dụng các hình thức chế tài, ba là các trường hợp bị áp các hình thức
chế tài khi đủ căn cứ áp dụng
(2) Đổi tên Điều 294 thành “Các trường hợp không phải chịu trách nhiệm do không thực
hiện đúng hợp đồng”
3 VỀ VĂN ĐÈ HỢP ĐÒNG VÔ HIỆU VÀ XỬ LÝ HỢP ĐÒNG VÔ HIỆU
3.1 Định nghĩa hợp đồng dân sự vô hiệu theo Bộ luật Dân sự 2005 chưa rõ ràng, thiếu
thông nhât
Điều 127 Bộ luật Dân sự 2005 qui định: “Giao dịch dân sự không có một trong các điều
kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu” Theo ngôn từ của Điều 127 Bộ luật Dân sự và các điều khỏan tiếp sau cũng như Điều 410 Bộ luật Dân sựchúng ta có thể hiểu các điều kiện được qui định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự chính là những điều kiện cần và đủ
để hợp đồng có hiệu lực Nói cách khác chỉ khi một hợp đồng vi phạm một trong các điều kiện trên thì mới có thể bị coi là vơ hiệu ngồi ra khơng còn bất cứ trường hợp vô hiệu nào khác Tuy nhiên, Điều 411 Bộ luật Dân sự lại qui định trường hợp hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thê thực hiện được Như vậy cho thấy sự thiếu bao trùm của Điều 127
Bộ luật Dân sự hay sự thiếu thống nhất trong qui định về hợp đồng dân sự vô hiệu Để tránh
nhược điểm này theo tôi Điều 127 cần được sửa lại theo hướng mềm đẻo hơn và bao quát hơn đó là thay cụm từ mang tính dân đã “không có” bằng cụm từ mang tính pháp lý “vi phạm” tại
Điều 127 Bộ luật Dân sự Cụ thể là: “Giao dịch dân sự vi phạm một trong các điều kiện được
quy định tại Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu”
Bên cạnh đó, chúng ta nhận thấy qui định tại Điều 411 Khoản 1 Bộ luật Dân sự: “Trong trường hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được vì lý do
khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu” là qui định chỉ rõ đối tượng của hợp đồng, cũng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nói cách khác, nếu không có đối tượng của hợp đồng (giao dịch) thì sẽ không thê có hợp đồng Tuy nhiên, qui định này chỉ được đê
Trang 27
Điều 122 Bộ luật Dân sự - điều luật qui định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự Do đó nên bổ sung thêm điều kiện về đối tượng vào các điều kiện dé giao dịch dân sự có
hiệu lực tại Điều 122 Bộ luật Dân sự đồng thời lược bỏ các qui định tại Điều 411 khoản 1 và
Điều 667 khoản 3 Bộ luật Dân sự
3.2 Quy định về trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu do người xác lập không nhận thức
và làm chủ được hành vỉ của mình là chưa hợp lý
Điều 133 Bộ luật Dân sự quy định “Người có năng lực hành vi dân sự nhưng đã xác lập
giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó là vô hiệu” Lưu ý là việc “không nhận
thức và làm chủ được hành vi” này không rơi vào các tình huéng bi lừa dối vì trường hợp lừa
dối đã được quy định ở Điều 133 và cũng không rơi vào trường hợp nghiện ma túy hay trường hợp chưa thành niên (đã được quy định là người bị hạn chế năng lực hành vi hoặc có năng lực hành vi không đầy đủ), vì vậy việc không nhận thức và làm chủ được hành vi ở đây
chỉ có thể là các tình huống như say rượu, bị bệnh dẫn đến mất khả năng tự chủ trong một
khoảng thời gian ngắn Như vậy, việc không nhận thức và không làm chủ được hành vi có thể do nguyên nhân chủ quan hoặc khách quan và phía bên kia của giao dịch có thể biết hoặc không biết về tình trạng này Quy định như Điều 133 hiện nay mới chỉ chú ý bảo vệ một chiều đối với người rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình,
trong khi nếu bản thân người đó có lỗi khi để mình rơi vào tình trạng đó, bên kia trong giao
dịch không biết về tình trạng này và việc hủy bỏ giao dịch gây thiệt hại cho phía bên kia thì sự hủy bỏ đó rõ ràng là không hợp lý và không đảm bảo lợi ích hợp pháp cho một đối tác ngay tình trong giao dịch
Cần sửa đổi quy định này theo hướng người xác lập giao dịch khi không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình chỉ được yêu cầu tuyên giao dịch đó vô hiệu khi đáp ứng được các
yêu cầu sau:
> Người đó không có lỗi khi để bản thân mình rơi vào tình trạng không nhận thức và làm
chủ được hành vi của mình và bên kia biết hoặc buộc phải biết người xác lập giao dịch với mình đang ở tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình; hoặc
> Việc người đó rơi vào tình trạng không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình là
do lỗi của bên kia trong giao dịch; hoặc
>_ Việc tuyên giao dịch vô hiệu không gây thiệt hại cho bên kia trong giao dịch
3.3 Các quy định hợp đồng vô hiệu vi vi pham điều kiện về năng lực hành vi của người xác lập hợp đồng dân sự thiếu thống nhất và thiếu quy định để bảo vệ quyền lợi của người tham gia giao kết hợp đồng với người mắt hoặc không có năng lực hành vi
Theo Điều 122 khoản 1 Bộ luật Dân sự, người xác lập, thực hiện hợp đồng dân sự có thể
là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác và Nhà nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam Trong trường hợp cá nhân là người xác lập hợp đồng thì cá nhân đó phải là người có năng lực hành vi Vì thể những hợp đồng dân sự do người mắt năng lực hành vi, người không
có năng lực hành vi xác lập, những hợp đồng dân sự do người chưa thành niên, người bị hạn
Trang 28
chế năng lực hành vi xác lập vượt quá khả năng của mình thì vô Để đáp ứng các lợi ích của
những người này trong các trường hợp nêu trên, pháp luật qui định hợp đồng dân sự của họ
phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện Việc Điều 122 khoản 1 chỉ đề cập
đến điều kiện về năng lực hành vi mà không đề cập đến điều kiện về năng lực pháp luật dân sự của chủ thể xác lập, thực hiện hợp đồng dường như mâu thuẫn với các qui định được ghi
nhận tại chế định đại diện nói chung và chế định giám hộ nói riêng Bởi với điều kiện “người
tham gia giao dịch là người có năng lực hành vi” thì rõ ràng người đại diện, và người giám hộ trong hầu hết mọi trường hợp đều đáp ứng được điều kiện này và vì thế hợp đồng mà người
đại diện xác lập, thực hiện vượt quá thâm quyền đại diện hoặc hợp đồng mà người giám hộ xác lập, thực hiện có đối tượng là tài sản của người được giám hộ phải được xem là có hiệu lực
Tuy nhiên, đối với các trường hợp nêu trên thì thái độ của pháp luật lại hoàn toàn khác Đó là: Điều 146 khỏan 1 Bộ luật Dân sự qui định: “Giao dịch dân sự do người đại diện xác
lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại điện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của người được đại diện đối với phần giao dịch được thực hiện vượt quá phạm vi đại diện, .” Điều 69
khoản 5Š Bộ luật Dân sự cũng chỉ rõ: “Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, ” Như vậy, điều rõ ràng là hợp đồng đo người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại điện sẽ vô
hiệu nhưng không phải vô hiệu do người đó không có năng lực hành vi mà do người này
không có năng lực pháp luật đối với tài sản hoặc công việc là đối tượng của hợp đồng (không
có quyền đối với tài sản hoặc công việc đó)
Để khắc phục điều này, Điều 122 khoản 1 Bộ luật Dân sự cần phải được sửa lại theo
hướng “Người tham gia giao dịch dân sự phải là người có năng lực giao kết giao dịch dân sự” bởi có như vậy thì người tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải đáp ứng được
không chỉ điều kiện về năng lực hành vi mà còn phải đáp ứng được cả điêu kiện về năng lực pháp luật
Điều 130 Bộ luật Dân sự 2005 qui định trường hợp người xác lập giao dịch dân sự là “người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành
vi dân sự xác lập, thực hiện” mà “theo quy định của pháp luật giao dịch này phải do người đại
diện của họ xác lập, thực hiện” thì có thể vô hiệu Như vậy, điều luật này mới chỉ dừng lại ở qui định mang tính chất một chiều là bảo vệ những người kể trên nhưng chưa tính đến các
trường hợp cũng cần phải bảo vệ người tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi
dân sự nhưng không biết và không buộc phải biết đối tác là người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Trong trường hợp này, nên bổ sung thêm qui định cho phép bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tham gia xác
lập, thực hiện giao dịch dân sự với người chưa thành niên, người mắt năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự trong trường hợp những người này không biết và không buộc phải biết đối tác của họ là những người nêu trên
3.4 Quy định về trường hợp hợp đồng vô hiệu do nhằm lẫn trong giao dịch chưa họp lý
Các bên tham gia giao dịch dân sự được suy đoán là có đầy đủ khả năng nhận thức và điều khiên hành vi của mình và chịu trách nhiệm về quyêt định của mình Vì vậy, trường hợp nhâm lân trong giao dịch dân sự chỉ được coi là yêu tô khiên giao dịch dân sự vô hiệu trong