thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về hợp đồng xây dựng tại công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí – ht steel

Hợp đồng thi công xây lắp được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhậnthầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán

Mở đầu

Đầu tư xây dựng là một lĩnh vực kinh tế quan trọng trong nền kinh tếquốc dân Nó có nhiệm vụ đầu tư mới, tái tạo và phát triển năng lực sản xuấtmới cho tất cả các ngành trong lĩnh vực sản xuất Với việc tham gia tất cả cácgiai đoạn của quá trình tái sản xuất, đầu tư xây dựng đã sử dụng một khốilượng lớn nguồn vốn của nền kinh tế Bởi vậy, hoạt động đầu tư xây dựngngày nay là một ngành nghề phát triển rất mạnh mẽ và được sự quan tâm củachính quyền các cấp Chính vì vậy, việc củng cố và hoàn thiện hệ thống phápluật về xây dựng là vấn đề rất cần thiết và cấp bách

Hợp đồng xây dựng là một yếu tố rất quan trọng trong hoạt động xâydựng Việc kí kết, thực hiện hợp đồng phải tuân theo đúng các quy định củapháp luật mới có thể giúp gắn chặt mối quan hệ hợp tác, bảo vệ quyền và lợiích hợp pháp của các bên, đồng thời góp phần tăng cường hiệu quả quản lýkinh tế của nhà nước trong lĩnh vực xây dựng

Những văn bản pháp luật ban hành hướng dẫn việc thực hiện hợp đồngxây dựng đã được các cấp chính quyền quan tâm chú trọng cho đến thời điểmnày đã được sửa đổi bổ sung nhiều lần, và đang trên con đường hoàn thiện.Tuy nhiên việc áp dụng các chính sách mới trong việc kí kết và thực hiện hợpđồng vẫn đang có nhiều vấn đề cần bàn luận Bài viết “Chế độ pháp lý về hợpđồng xây dựng và thực tiễn áp dụng trong công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí

HT – steel” dưới đây trình bày một cách khái quát về tình hình áp dụng phápluật trong việc thực hiện hợp đồng xây dựng ở công ty cổ phần kết cấu thép

cơ khí – HT steel

Bài viết này bao gồm ba phần chính:

Em xin chân thành cảm ơn Tiến sĩ Trần Thị Hoà Bình, Thạc sĩ NguyễnAnh Tú và Ban lãnh đạo công ty đã tạo điều kiện cho em hoàn thành đợt thựctập này

Chương I Chế độ pháp lý về hợp đồng xây dựng

1 Khái niệm hợp đồng xây dựng

1.1 Hợp đồng xây dựng

Hợp đồng trong hoạt động xây dựng được xác lập cho các công việclập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xâydựng, thiết kế công trình, giám sát, thi công xây dựng công trình , quản lý dự

án xây dựng công trình và các công việc khác trong hoạt động xây dựng

Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu

và bên nhận thầu để thực hiện toàn bộ hay một, một số công việc trong họatđộng xây dựng Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng bộc vềquyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thựchiện các điều khoản đã kí kết, là căn cứ để thanh toán và phân xử các tranhchấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng (Điều 107 Luật xây dựng 2003, điểm 1Thông tư 02/2005/TT-BXD)

Trong chế độ hợp đồng kinh tế của pháp lệnh hợp đồng kinh tế, hợpđồng xây dựng là một chủng loại hợp đồng kinh tế Hiện nay, pháp lệnh hợpđồng kinh tế hết hiệu lực, dưới sự điều chỉnh của Luật thương mại 2005, hợpđồng xây dựng được xem là hợp đồng thương mại và do luật thương mại điềuchỉnh

Các quy định về hợp đồng xây dựng bắt buộc áp dụng đối với các dự ánlấy từ nguồn vốn ngân sách nhà nước hoặc nguồn vốn vay do nhà nước bảolãnh, từ những nguồn vốn do doanh nghiệp nhà nước đầu tư và những dự án

mà vốn nhà nước chiếm từ 30% trở lên Còn các nguồn vốn khác thì khuyếnkhích áp dụng

1.2 Phạm vi và đối tượng áp dụng

1.2.1 Phạm vi áp dụng

Theo Thông tư 02/2005/TT-BXD phạm vi áp dụng của hợp đồng xâydựng là các dự án đầu tư xây dựng công trình, các gói thầu về tư vấn và thicông xây dựng công trình có sử dựng các nguồn vốn đầu tư theo quy định tạinghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 của chính phủ về quản lý dự

án đầu tư xây dựng công trình đó là các nguồn vốn:

- Dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nước

- Dự án sử dụng vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu

tư phát triển của Nhà nước

- Dự án sử dụng vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước

- Dự án sử dụng vốn khác bao gồm cả vốn tư nhân hoặc sử dụng hỗnhợp nhiều nguồn vốn

Trường hợp dự án được đầu tư bằng nguồn tài trợ nước ngoài thì hợpđồng xây dựng còn phải phù hợp với các quy định của Hiệp định tài trợ đã kíkết

1.2.2 Đối tượng áp dụng

Đối tượng áp dụng của hợp đồng xây dựng là Bên giao thầu và Bênnhận thầu là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ năng lực và điều kiệnhọat động, năng lực hành nghề khi tham gia kí kết hợp đồng thực hiện cáchọat động xây dựng tại Việt Nam

Khuyến khích các chủ đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng côngtrình bằng các nguồn vốn khác kí kết và thực hiện hợp đồng xây dựng theohướng dẫn tại Thông tư 02/2005/TT-BXD

2 Phân loại

Tùy theo quy mô, tính chất của công trình, loại công việc, các mối quan

hệ của các bên, hợp đồng xây dựng có thể có nhiều lọai với các nội dung khác

nhau, cụ thể được quy định trong Thông tư 02/2005/TT-BXD như sau:

- Hợp đồng tư vấn: được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhận thầu đểthực hiện các công việc tư vấn như: lập quy hoạch xây dựng, lập dự án đầu tưxây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, lựachọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tưxây dựng công trình, thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động

tư vấn khác có liên quan đến xây dựng công trình

Hợp đồng tư vấn bao gồm các loại sau:

 Hợp đồng tư vấn lập dự án đầu tư vốn khảo sát, báo cáo quy hoạch,tổng sơ đồ phát triển, kiến trúc, báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, báo cáonghiên cứu khả thi

 Hợp đồng tư vấn thiết kế, tổng dự toán và dự toán, lập hồ sơ mờithầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, giám sát thi công xây dựng và lắp đặt thiết bị

 Hợp đồng tư vấn để lựa chọn nhà thầu, điều hành quản lý dự án, thuxếp tài chính, đào tạo, chuyển giao công nghệ và các dịch vụ tư vấn khác

- Hợp đồng thi công xây lắp:

Xây lắp gồm những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt cácthiết bị công trình, hạng mục công trình, cải tạo, sửa chữa

Hợp đồng thi công xây lắp được kí kết giữa bên giao thầu và bên nhậnthầu để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trìnhhoặc phần việc xây dựng theo thiết kế, dự toán xây dựng công trình

- Hợp đồng tổng thầu xây dựng: Hợp đồng tổng thầu xây dựng được kíkết giữa công ty với chủ đầu tư để thực hiện một loại công việc, một số loạicông việc hoặc toàn bộ các công việc của dự án đầu tư xây dựng

3 Hình thức hợp đồng

Do tính phức tạp của đối tượng hợp đồng như nội dung hợp đồng, thờigian hợp đồng… nên hợp đồng trong hoạt động xây dựng phải được xác lập

bằng văn bản phù hợp với quy định của pháp luật

+ Thông báo trúng thầu hoặc văn bản chỉ định thầu

+ Điều kiện riêng và điều kiện chung của hợp đồng

+ Đề xuất của nhà thầu

+ Các chỉ dẫn kĩ thuật

+ Các bản vẽ thiết kế

+ Các sửa đổi, bổ sung bằng văn bản

+ Các bảng, biểu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh đối với tiềntạm ứng và các bảo lãnh khác nếu có

+ Các biên bản đàm phán hợp đồng

+ Các tài liệu khác có liên quan

Các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận về thứ tự ưu tiên khi áp dụngcác tài liệu hợp đồng trên đây

Khuyến khích các bên tham gia hợp đồng tham khảo áp dụng các tàiliệu hướng dẫn về hợp đồng xây dựng do Hiệp hội quốc tế các kĩ sư tư vấn(FIDIC) biên soạn

5 Nội dung của hợp đồng

Nội dung hợp đồng được quy định trong Điều 108 Luật xây dựng 2003

và chi tiết tại Thông tư 02/2005/TT-BXD về hướng dẫn hợp đồng trong hoạtđộng xây dựng Theo đó, hợp đồng xây dựng bao gồm bản hợp đồng với đầy

đủ nội dung và các điều khoản do pháp luật quy định và những tài liệu bắtbuộc phải có kèm theo như: thông báo trúng thầu, bản thiết kế, bản giải trìnhkèm theo giấy tờ bảo đảm thực hiện hợp đồng… Những tài liệu này được xemnhư là những bộ phận gắn liền với hợp đồng.

Các bên xác định nội dung của hợp đồng phải căn cứ trên cơ sở nhữngquy định của pháp luật về tiêu chuẩn và quy chuẩn xây dựng, dự án đã đượcduyệt, các phương pháp đánh giá chất lượng, phương pháp định giá… Cụ thể,bao gồm các nội dung sau:

5.1 Nội dung công việc phải thực hiện, hay khối lượng công việc chủ yếu

và tiêu chuẩn áp dụng

Tùy theo từng sản phẩm của hợp đồng xây dựng, phải quy định rõ nộidung khối lượng công việc chủ yếu và những tiêu chuẩn áp dụng

5.2 Chất lượng và các yêu cầu kĩ thuật khác của công việc

5.3 Thời gian và tiến độ thực hiện:

Hợp đồng phải ghi rõ: thời gian bắt đầu, thời gian hoàn thành bàn giaosản phẩm của hợp đồng, tiến độ thực hiện từng hạng mục, từng công việc phảiphù hợp với tổng tiến độ của dự án

Trường hợp bên giao thầu kí nhiều hợp đồng với bân nhận thầu để thựchiện các công việc xây dựng thì tiến độ của các họp đồng phải phối hợp đểthực hiện được tổng tiến độ của dự án Các bên của hợp đồng phải thiết lậpphụ lục phần không tách rời để ghi rõ yêu cầu về tiến độ đối với mỗi côngviệc phải thực hiện

5.4 Điều kiện nghiệm thu, bàn giao

đồng, bên giao thầu và bên nhận thầu có thể thỏa thuận về giá hợp đồng vàphương thức thanh toán theo một trong các hình thức sau:

+ Giá hợp đồng trọn gói (giá khoán gọn):

Giá trọn gói là giá trị của hợp đồng được xác định ngay khi các bên kýhợp đồng xây dựng để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công trinhg, hạngmục công trình xây dựng ghi trong hợp đồng và không thay đổi trong suốt quátrình thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp được quy định trong…

Giá hợp đồng trọn gói thường được áp dụng trong các trường hợp:

 Công trình hoặc gói thầu có thể xác định rõ về khối lượng, chấtlượng và thời gian thực hiện

 Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiêm, có đủ tài liệu thiết

kế tính toán xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến xác định giá trọngói

 Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưngtình hình thị trường có khả năng ổn định về giá

+ Giá hợp đồng theo đơn giá cố định:

Đơn giá cố định là đơn giá được xác định cho một đơn vị công việchoặc đơn vị khối lượng cần thực hiện trong hợp đồng xây dựng và không thayđổi trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng xây dựng, trừ trường hợp quyđịnh tại… Đơn giá cố định được xác định ngay khi kí hợp đồng xây dựng và

là một trong những căn cứ để thanh toán công việc hoặc khối lượng xây dựnghoàn thành Giá trị thanh toán được tính bằng cách nhân khối lượng công việchoàn thành được xác định với đơn giá cố định ghi trong hợp đồng

Giá hợp đồng theo đơn giá cố định thường được áp dụng trong trườnghợp:

 Công trình hoặc gói thầu có các công việc mang tính chất lặp lại, có

đủ điều kiện để xác định đơn giá cho từng loại công việc cần thực hiện nhưng

không lường hết được khối lượng công việc.

 Bên nhận thầu phải có đủ năng lực, kinh nghiêm, có đủ tài liệu thiết

kế tính toán xác định giá trọn gói và các rủi ro liên quan đến xác định giá cốđịnh

 Hợp đồng có thời gian thực hiện dưới 12 tháng hoặc dài hơn nhưngtình hình thị trường có khả năng ổn định về giá

+ Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh:

Giá điều chỉnh là giá tạm tính cho các khối lượng công việc thực hiệntrong hợp đồng xây dựng mà tại thờ điểm kí hợp đồng xây dựng không đủđiều kiện xác định chính xác về khối lượng công việc xây dựng phải thựchiện, về các yếu tố chi phí để xác định đơn giá hoặc cả hai trường hợp trên

Giá hợp đồng theo giá điều chỉnh thường được áp dụng trong cáctrường hợp sau:

 Công trình hoặc gói thầu không thể xác định chính xác về khốilượng, chất lượng và thời gian thực hiện

 Hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng

 Các công việc trong hợp đồng chưa có đơn giá

Giá hợp đồng có thể kết hợp các loại trên theo những quy định sau: cácbên căn cứ vào các loại công việc theo hợp đồng để thỏa thuận, trong đó cónhững loại công việc xác định theo giá trọn gói, có những loại công việc xácđịnh giá theo đơn giá điều chỉnh Hợp đồng theo các loại giá kết hợp thườngđược áp dụng đối với các công trình hoặc gói thầu quy mô lớn, kĩ thuật phứctạp, thời gian thực hiện dài

Nếu có điều chỉnh giá hợp đồng thì việc điều chỉnh phải được ghi rõtrong hợp đồng và được điều chỉnh trong các trường hợp sau:

 Bổ sung, điều chỉnh khối lượng thực hiện so với hợp đồng:

- Nếu khối lượng công việc phát sinh đã có đơn giá trong hợp đồng thì

giá trị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá đó

- Nếu khối lượng công việc phát sinh không có trong đơn giá ghi tronghợp đồng thì giá trị phần khối lượng phát sinh được tính theo đơn giá địaphương nơi xây dựng công trình tại thời điểm phát sinh, nếu không có đơn giátại địa phương hai bên thống nhất xây dựng mức giá mới và trình cấp có thẩmquyền phê duyệt để áp dụng

- Nếu khối lượng công việc thay đổi (tăng hoặc giảm) hơn 20% so vớikhối lượng công việc đã ghi trong hợp đồng thì hai bên có thể thỏa thuận xácđịnh đơn giá mới

 Nhà nước thay đổi chính sách: thay đổi tiền lương, thay đổi giánguyên vật liệu do nhà nước quản lý giá, thay đổi tỷ giá hối đoái với phần vốn

có sử dụng ngoại tệ hoặc thay đổi các chế độ chính sách mới làm thay đổi mặtbằng giá đầu tư xây dựng công trình Trong trường hợp này chỉ được điềuchỉnh khi được cấp có thẩm quyền cho phép

 Trường hợp bất khả kháng do thiên tai, lũ lụt, bão, lốc, sóng thần, lởđất, hỏa hoạn, chiến tranh hoặc có nguy cơ xảy ra chiến tranh… và các thảmhọa khác chưa lường hết được Khi đó các bên tham gia hợp đồng thươngthảo để xác định giá trị hợp đồng điều chỉnh phù hợp với các quy định củapháp luật

5.6 Phương thức thanh toán

Mức thanh toán:

- Trường hợp là hợp đồng EPC, chìa khóa trao tay: khi chưa có thiết kế

kỹ thuật và tổng dự toán được duyệt thì được tạm thanh toán tối thiểu 85% giátrị khối lượng hoàn thành

- Các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận

Khi hoàn thành toàn bộ khối lượng theo hợp đồng, hai bên tiến hànhnghiệm thu quyết toán và thanh lý hợp đồng, bên giao thầu phải thanh toánhết theo hợp đồng đã kí

Đối với các nhà thầu phải thực hiện bảo hành công trình thì hai bênphải xác định số tiền bảo hành công trình mà bên nhận thầu phải nộp theoquy định, số tiền này có thể được trừ ngay vào giá trị mà bên nhận thầu đượcthanh toán

Nếu bên giao thầu chậm thanh toán cho bên nhận thầu thì bên giao thầuphải trả lãi chậm trả cho bên nhận thầu theo mức lãi suất tín dụng mà các bênthỏa thuận ghi trong hợp đồng tính trên giá trị chậm thanh toán

Hồ sơ thanh toán:

- Biên bản xác nhận khối lượng thực hiện theo thời gian hoặc theo giaiđoạn có chữ kí của đại diện bên giao thầu, tư vấn giám sát (trường hợp thuê tưvấn giám sát) và bên nhận thầu

- Bảng tính giá trị khối lượng được thanh toán theo loại giá hai bên đãthống nhất trong hợp đồng (không áp dụng đối với hợp đồng theo giá trọngói)

- Bảng kê các công việc không theo khối lượng

5.7 Thời hạn bảo hành

5.8 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

- Tạm dừng, hủy bỏ hợp đồng xây dựng

+ Tạm dừng thực hiện hợp đồng: các trường hợp tạm dừng thực hiệnhợp đồng:

 Do lỗi của bên giao thầu hoặc bên nhận thầu gây ra

 Do các trường hợp bất khả kháng

 Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận

Một bên có quyền quyết định tạm dừng hợp đồng do lỗi của bên kiagây ra nhưng phải báo cho bên kia biết bằng văn bản và cùng bàn bạc giảiquyết để tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng xây dựng đã kí kết, trường hợp bêntạm dừng hợp đồng không thông báo mà tạm dừng, gây thiệt hại cho bên kiathì bên tạm dừng phải bồi thường thiệt hại

Thời gian và mức đền bù thiệt hại do tạm dừng hợp đồng hai bên thỏathuận để khắc phục

+ Hủy bỏ hợp đồng:

Một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hạikhi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện hủy bỏ mà các bên đã thỏa thuậnhoặc pháp luật có quy định Bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại

Bên hủy bỏ hợp đồng phải thông báo cho bên kia biết về việc hủy bỏ,nếu không thông báo mà gây thiệt hại cho bên kia thì bên hủy bỏ hợp đồngphải bồi thường cho bên bị thiệt hại

Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm bịhủy bỏ và các bên phải hoàn thành trả cho nhau tài sản hoặc tiền

- Thưởng phạt khi vi phạm hợp đồng: các bên tự thỏa thuận về mứcthưởng phạt và ghi rõ trong hợp đồng

5.9 Các thỏa thuận khác theo từng loại hợp đồng

5.10 Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng

Ngôn ngữ sử dụng trong hợp đồng sẽ là tiếng Việt là chính, trường hợpphải sử dụng cả tiếng Anh thì văn bản thỏa thuận của hợp đồng và các tài liệu

của hợp đồng phải bằng tiếng Việt và tiếng Anh có giá trị pháp lý như nhau.

6 Một số vấn đề pháp lý về đấu thầu theo Luật đấu thầu 2005

Luật đấu thầu 2005 quy định về các hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhàthầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp đối với các gói thầuthuộc các dự án sau đây (Điều 1 Luật đấu thầu 2005)

- Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư pháttriển, bao gồm:

 Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu tưxây dựng

 Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không cầnlắp đặt

 Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quyhoạch xây dựng đô thị, nông thôn

 Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật

 Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển

- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạtđộng thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị

- xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội

- nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân

- Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việccải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công trình, nhà xưởng

đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước

Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bênmời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án nói trên, trên cơ sở bảo đảmtính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (Điều 4.2 Luật đấuthầu 2005)

Hoạt động đấu thầu bao gồm các hoạt động của các bên liên quan trong

quá trình lựa chọn nhà thầu (Điều 4.3 Luật đấu thầu 2005).

Hợp đồng thầu là văn bản ký kết giữa chủ đầu tư và nhà thầu được lựachọn trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên nhưng phải phù hợp với quyết địnhphê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu(Điều 4.31 Luật đấu thầu 2005)

Trình tự thực hiện đấu thầu gồm các bước chuẩn bị đấu thầu, tổ chứcđấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu,thông báo kết quả đấu thầu, thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợpđồng (Điều 4.4 Luật đấu thầu 2005)

6.1 Lựa chọn nhà thầu

6.1.1 Lựa chọn nhà thầu:

Việc lựa chọn nhà thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án nói trênphải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi trừ trường hợp do pháp luật quyđịnh

Đối với đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu tham dự.Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải thông báo mời thầu đểcác nhà thầu biết thông tin tham dự Bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mờithầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu Trong hồ sơ mời thầukhông được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầuhoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranhkhông bình đẳng (Điều 18 Luật đấu thầu 2005)

Theo điều 19 Luật đấu thầu 2005, đấu thầu hạn chế là đấu thầu áp dụngtrong các trường hợp sau đây:

- Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụngcho gói thầu

- Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; góithầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả

năng đáp ứng yêu cầu của gói thầu.

Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu năm nhà thầu đượcxác định là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trường hợpthực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyềnxem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụnghình thức lựa chọn khác

- Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài

- Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách vì lợi ích quốcgia, an ninh an toàn năng lượng do Thủ tướng Chính phủ quyết định khi thấycần thiết;

- Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mởrộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đãđược mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cungcấp khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;

- Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu dưới năm trăm triệu đồng, gói

thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc dự ánđầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới một trămtriệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấycần thiết thì tổ chức đấu thầu.

Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn một nhà thầu được xác định

là có đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phảituân thủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định

6.1.3 Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Trường hợp gói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể áp dụng cáchình thức lựa chọn nhà thầu thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhàthầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chínhphủ xem xét, quyết định (Điều 24 Luật đấu thầu 2005)

6.2 Quy định chung về đấu thầu

6.2.1 Điều kiện phát hành hồ sơ mời thầu

Theo điều 25 Luật đấu thầu 2005, hồ sơ mời thầu phải được phát hànhkhi có đủ các điều kiện sau đây:

- Kế hoạch đấu thầu được duyệt

- Hồ sơ mời thầu đươc duyệt

- Thông báo mời thầu hoặc danh sách nhà thầu được mời tham gia đấuthầu đã được đăng tải

6.2.2 Phương thức đấu thầu

Theo điều 26 Luật đấu thầu 2005, có các phương thức đấu thầu sau:-Phương thức đấu thầu một túi hồ sơ được áp dụng đối với hình thứcđấu thầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, xâylắp, gói thầu EPC Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật và đềxuất về tài chính theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến

hành một lần

- Phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ được áp dụng đối với đấu thầurộng rãi và đấu thầu hạn chế trong đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn Nhà thầunộp đề xuất về kỹ thuật và đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ

sơ mời thầu Việc mở thầu được tiến hành hai lần; trong đó, đề xuất về kỹthuật sẽ được mở trước để đánh giá, đề xuất về tài chính của tất cả các nhàthầu có đề xuất kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu được mở sau đểđánh giá tổng hợp Trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuật cao thì đề xuất vềtài chính của nhà thầu đạt số điểm kỹ thuật cao nhất sẽ được mở để xem xét,thương thảo

- Phương thức đấu thầu hai giai đoạn được áp dụng đối với hình thứcđấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp,gói thầu EPC có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, đa dạng và được thựchiện theo trình tự sau đây:

 Trong giai đoạn một, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn một, các nhà thầunộp đề xuất về kỹ thuật, phương án tài chính nhưng chưa có giá dự thầu; trên

cơ sở trao đổi với từng nhà thầu tham gia giai đoạn này sẽ xác định hồ sơ mờithầu giai đoạn hai

 Trong giai đoạn hai, theo hồ sơ mời thầu giai đoạn hai, các nhà thầu

đã tham gia giai đoạn một được mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai bao gồm:

đề xuất về kỹ thuật; đề xuất về tài chính, trong đó có giá dự thầu; biện phápbảo đảm dự thầu

6.2.3 Nguyên tắc đánh giá hồ sơ dự thầu

- Việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải căn cứ vào tiêu chuẩn đánh giá hồ

sơ dự thầu và các yêu cầu khác trong hồ sơ mời thầu để bảo đảm lựa chọnđược nhà thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm, có giải pháp khả thi để thực hiệngói thầu

- Việc đánh giá hồ sơ dự thầu ngoài quy định trên còn phải căn cứ vào

hồ sơ dự thầu đã nộp và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhàthầu

- Việc đánh giá hồ sơ dự thầu phải tuân theo trình tự theo quy định củapháp luật

6.2.4 Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu

- Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu phải được thể hiện thông quatiêu chuẩn đánh giá trong hồ sơ mời thầu Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầugồm tiêu chuẩn đánh giá về năng lực, kinh nghiệm trong trường hợp không ápdụng sơ tuyển; tiêu chuẩn đánh giá về mặt kỹ thuật; tiêu chuẩn đánh giá tổnghợp đối với gói thầu dịch vụ tư vấn hoặc các nội dung để xác định chi phí trêncùng một mặt bằng về kỹ thuật, tài chính, thương mại để so sánh, xếp hạngcác hồ sơ dự thầu đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC

- Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn thì sử dụng phương pháp chấm điểm

để đánh giá về mặt kỹ thuật Khi xây dựng tiêu chuẩn đánh giá phải xác địnhmức yêu cầu tối thiểu về mặt kỹ thuật nhưng không được quy định thấp hơn70% tổng số điểm về mặt kỹ thuật; trường hợp gói thầu có yêu cầu kỹ thuậtcao thì mức yêu cầu tối thiểu về mặt kỹ thuật phải quy định không thấp hơn80% Việc xây dựng tiêu chuẩn đánh giá để so sánh, xếp hạng hồ sơ dự thầuđược thực hiện theo quy định sau:

 Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn không yêu cầu kỹ thuật cao thì sửdụng thang điểm tổng hợp để xếp hạng hồ sơ dự thầu Trong thang điểm tổnghợp phải bảo đảm nguyên tắc tỷ trọng điểm về kỹ thuật không thấp hơn 70%tổng số điểm của thang điểm tổng hợp Hồ sơ dự thầu của nhà thầu có số điểmtổng hợp cao nhất được xếp thứ nhất

 Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn có yêu cầu kỹ thuật cao thì nhà thầu

có hồ sơ dự thầu đạt điểm kỹ thuật cao nhất được xếp thứ nhất để xem xét đề

có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng được xếp thứ nhất (Điều 29 Luậtđấu thầu 2005).

6.3 Trình tự thực hiện đấu thầu

6.3.1 Chuẩn bị đấu thầu

- Sơ tuyển nhà thầu: Việc sơ tuyển nhà thầu được thực hiện theo quyđịnh sau:

 Việc sơ tuyển nhà thầu được thực hiện trước khi tổ chức đấu thầunhằm chọn được các nhà thầu đủ năng lực và kinh nghiệm theo yêu cầu củagói thầu để mời tham gia đấu thầu; đối với các gói thầu mua sắm hàng hoá,gói thầu EPC có giá gói thầu từ ba trăm tỷ đồng trở lên, gói thầu xây lắp cógiá gói thầu từ hai trăm tỷ đồng trở lên phải được tiến hành sơ tuyển

 Trình tự thực hiện sơ tuyển bao gồm lập hồ sơ mời sơ tuyển; thôngbáo mời sơ tuyển; tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự sơ tuyển; đánh giá hồ sơ dự

sơ tuyển; trình và phê duyệt kết quả sơ tuyển, thông báo kết quả sơ tuyển

 Tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển phải được nêu trong hồ sơmời sơ tuyển theo mẫu hồ sơ mời sơ tuyển do Chính phủ quy định bao gồmtiêu chuẩn về năng lực kỹ thuật, tiêu chuẩn về năng lực tài chính và tiêu

chuẩn về kinh nghiệm.

- Lập hồ sơ mời thầu: hồ sơ mời thầu được lập theo mẫu do chính phủquy định và bao gồm các nội dung sau đây:

 Yêu cầu về mặt kỹ thuật:

Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn, bao gồm các yêu cầu về kiến thức vàkinh nghiệm chuyên môn đối với chuyên gia (điều khoản tham chiếu);

Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, bao gồm yêu cầu về phạm vi cungcấp, số lượng, chất lượng hàng hoá được xác định thông qua đặc tính, thông

số kỹ thuật, tiêu chuẩn công nghệ, tiêu chuẩn sản xuất, thời gian bảo hành,yêu cầu về môi trường và các yêu cầu cần thiết khác;

Đối với gói thầu xây lắp, bao gồm yêu cầu theo hồ sơ thiết kế kỹ thuậtkèm theo bảng tiên lượng, chỉ dẫn kỹ thuật và các yêu cầu cần thiết khác;

 Yêu cầu về mặt tài chính thương mại: bao gồm các chi phí để thựchiện gói thầu, giá chào và biểu giá chi tiết, điều kiện giao hàng, phương thức

và điều kiện thanh toán, nguồn tài chính, đồng tiền dự thầu và các điều khoảnnêu trong điều kiện chung và điều kiện cụ thể của hợp đồng

 Tiêu chuẩn đánh giá, yêu cầu quan trọng, điều kiện ưu đãi nếu có,thuế, bảo hiểm và các yêu cầu khác

- Mời thầu: Việc mời thầu được thực hiện theo quy định sau:

 Thông báo mời thầu đối với đấu thầu rộng rãi

 Giử thư mời thầu đối với đấu thầu hạn chế hoặc đối với đấu thầurộng rãi có sơ tuyển

(Điều 32 Luật đấu thầu 2005)

6.3.2 Tổ chức đấu thầu

- Phát hành hồ sơ mời thầu

Hồ sơ mời thầu được phát hành cho các nhà thầu tham gia đấu thầu

rộng rãi, cho các nhà thầu theo danh sách được mời tham gia đấu thầu hạn chếhoặc cho các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển

Trường hợp hồ sơ mời thầu cần sửa đổi sau khi phát hành thì phảithông báo đến các nhà thầu đã nhận hồ sơ mời thầu tối thiểu mười ngày trướcthời điểm đóng thầu

- Tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự thầu

Các hồ sơ dự thầu nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu phải được bênmời thầu tiếp nhận và quản lý theo chế độ quản lý hồ sơ "Mật"

(Điều 33 Luật đấu thầu 2005)

6.3.3 Đánh giá hồ sơ dự thầu

- Đánh giá sơ bộ hồ sơ dự thầu để loại bỏ các hồ sơ dự thầu không hợp

lệ, không bảo đảm yêu cầu quan trọng của hồ sơ mời thầu

- Đánh chi tiết hồ sơ dự thầu được thực hiện theo quy định sau đây:

 Đánh giá về mặt kỹ thuật để xác định các hồ sơ dự thầu đáp ứng cơbản yêu cầu của hồ sơ mời thầu

 Đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, gói thầu EPC thì xácđịnh chi phí trên cùng một mặt bằng về kỹ thuật, tài chính, thương mại để sosánh, xếp hạng các hồ sơ dự thầu Đối với gói thầu dịch vụ tư vấn thì đánh giá

tổng hợp để so sánh, xếp hạng các hồ sơ dự thầu; riêng gói thầu dịch vụ tưvấn có yêu cầu kỹ thuật cao thì xem xét đề xuất về mặt tài chính đối với nhàthầu xếp thứ nhất về mặt kỹ thuật.

(Điều 35 Luật đấu thầu 2005)

6.3.4 Trình duyệt và thẩm định kết quả đấu thầu

Bên mời thầu phải lập báo cáo về kết quả đấu thầu để chủ đầu tư trìnhngười có thẩm quyền xem xét, quyết định và gửi đến cơ quan, tổ chức cótrách nhiệm thẩm định

Cơ quan, tổ chức được giao nhiệm vụ thẩm định có trách nhiệm lập báocáo thẩm định kết quả đấu thầu trên cơ sở báo cáo của chủ đầu tư để trìnhngười có thẩm quyền xem xét, quyết định

(Điều 39 Luật đấu thầu 2005)

6.3.5 Phê duyệt kết quả đấu thầu

- Người có thẩm quyền chịu trách nhiệm xem xét, phê duyệt kết quảđấu thầu trên cơ sở báo cáo về kết quả đấu thầu và báo cáo thẩm định kết quảđấu thầu

- Trường hợp có nhà thầu trúng thầu thì văn bản phê duyệt kết quả đấuthầu phải có các nội dung sau đây:

 Giá trúng thầu

 Hình thức hợp đồng

 Thời gian thực hiện hợp đồng

 Các nội dung cần lưu ý nếu có

- Trường hợp không có nhà thầu trúng thầu, trong văn bản phê duyệtkết quả đấu thầu phải nêu rõ không có nhà thầu nào trúng thầu và hủy đấuthầu để thực hiện lựa chọn nhà thầu theo quy định của luật này

(Điều 40 Luật đấu thầu 2005)

6.3.6 Thông báo kết quả đấu thầu

Việc thông báo kết quả đấu thầu được thực hiện ngay sau khi có quyếtđịnh phê duyệt kết quả đấu thầu của người có thẩm quyền

Trong thông báo kết quả đấu thầu không phải giải thích lý do đối vớinhà thầu không trúng thầu

(Điều 41 Luật đấu thầu 2005)

6.3.7 Thương thảo, hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng

- Việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng để ký kết hợp đồng với nhàthầu trúng thầu phải dựa trên cơ sở sau đây:

 Kết quả đấu thầu được duyệt

 Mẫu hợp đồng đã điền đủ các thông tin cụ thể của gói thầu

 Các yêu cầu nêu trong hồ sơ mời thầu

- Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư vànhà thầu tiến hành ký kết hợp đồng

- Trường hợp việc thương thảo, hoàn thiện hợp đồng không thành thìchủ đầu tư phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét việc lựa chọn nhà thầuxếp hạng tiếp theo Trường hợp các nhà thầu xếp hạng tiếp theo cũng khôngđáp ứng yêu cầu thì báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định

(Điều 42 Luật đấu thầu 2005)

6.4 Hủy đấu thầu và loại bỏ hồ sơ dự thầu

6.4.1 Hủy đấu thầu

- Hủy đấu thầu được áp dụng đối với một trong các trường hợp sauđây:

 Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã được nêu trong hồ sơ mời thầu

 Có bằng chứng cho thấy bên mời thầu thông đồng với nhà thầu

 Tất cả hồ sơ dự thầu về cơ bản không đáp ứng được các yêu cầu của

hồ sơ mời thầu

 Có bằng chứng cho thấy tất cả các nhà thầu có sự thông đồng làmảnh hưởng đến lợi ích của bên mời thầu.

- Căn cứ vào quyết định của người có thẩm quyền, bên mời thầu cótrách nhiệm thông báo đến các nhà thầu tham gia đấu thầu về việc hủy đấuthầu

(Điều 43 Luật đấu thầu 2005)

6.4.2 Loại bỏ hồ sơ dự thầu

Hồ sơ dự thầu bị loại bỏ trong các trường hợp sau:

- Không đáp ứng yêu cầu quan trọng của hồ sơ mời thầu

- Không đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật căn cứ theo tiêu chuẩn đánhgiá

- Có lỗi số học với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10% giá dự thầu, trừgói thầu dịch vụ tư vấn hoặc nhà thầu không chấp nhận lỗi số học do bên mờithầu phát hiện

- Có Có sai lệch với tổng giá trị tuyệt đối lớn hơn 10% giá dự thầu, trừgói thầu dịch vụ tư vấn

(Điều 45 Luật đấu thầu 2005)

thì phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định

(Điều 46 Luật đấu thầu 2005)

- Hình thức theo đơn giá

Hình thức theo đơn giá được áp dụng cho những phần công việc chưa

đủ điều kiện xác định chính xác về số lượng hoặc khối lượng

Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo khối lượng, số lượng thực tếthực hiện trên cơ sở đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được chấp nhậnđiều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luật đấu thầu 2005

- Hình thức theo thời gian

Hình thức theo thời gian được áp dụng cho những phần công việcnghiên cứu phức tạp, tư vấn thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện

Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu theo tháng, tuần, ngày, giờ làmviệc thực tế trên cơ sở mức thù lao cho chuyên gia nêu trong hợp đồng hoặcmức thù lao được chấp nhận điều chỉnh theo quy định tại Điều 57 của Luậtnày

- Hình thức theo tỷ lệ phần trăm

Hình thức theo tỷ lệ phần trăm được áp dụng cho những phần công việc

tư vấn thông thường, đơn giản

Giá hợp đồng không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng

Giá hợp đồng được tính theo phần trăm giá trị của công trình hoặc khối lượngcông việc Chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu bằng đúng giá ghi trong hợpđồng khi nhà thầu hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng (Điều 52 Luật đấuthầu 2005)

6.5.3 Nội dung hợp đồng

- Đối tượng của hợp đồng

- Số lượng khối lượng

- Quy cách, chất lượng và các vấn đề kỹ thuật khác

- Giá hợp đồng

- Hình thức hợp đồng

- Thời gian và tiến độ thực hiện

- Điều kiện, phương thức thanh toán

- Điều kiện nghiệm thu, bàn giao

- Bảo hành đối với nội dung mua sắm hàng hóa, xây lắp

- Quyền và nghĩa vụ của các bên

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

- Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

- Các nội dung khác theo từng hình thức hợp đồng

(Điều 47 Luật đấu thầu 2005)

6.5.4 Chế độ ký kết hợp đồng

- Hợp đồng ký kết căn cứ vào các tài liệu sau đây:

 Kết quả thương thảo, hoàn thiện hợp đồng

 Quyết định phê duyệt và văn bản thông báo kết quả lựa chọn nhàthầu

 Hồ sơ dự thầu và các tài liệu giải thích làm rõ hồ sơ dự thầu của nhàthầu được lựa chọn

 Hồ sơ mời thầu

- Việc kết hợp đồng phải bảo đảm các điều kiện sau đây:

 Hồ sơ dự thầu của nhà thầu được lựa chọn còn hiệu lực

 Thông tin về năng lực kỹ thuật, tài chính của nhà thầu được cập nhậttại thời điểm ký hợp đồng phải bảo đảm đáp ứng các yêu cầu của hồ sơ mờithầu

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm thực hiện hợp đồng phải kéo dài chođến khi chuyển sang thực hiện nghĩa vụ bảo hành (nếu có)

Nhà thầu không được nhận lại bảo đảm thực hiện hợp đồng trongtrường hợp từ chối thực hiện hợp đồng sau khi hợp đồng có hiệu lực

6.5.6 Bảo hành

Hợp đồng có nội dung về mua sắm hàng hoá, xây lắp thì phải quy định

về bảo hành Thời hạn bảo hành, mức tiền bảo hành và các nội dung khác vềbảo hành được quy định trong hợp đồng phải căn cứ theo quy định của phápluật

Chính phủ quy định cụ thể về bảo hành đối với nội dung mua sắm hànghoá, xây lắp trong hợp đồng

6.5.7 Điều chỉnh hợp đồng

- Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng đối với hình thức hợp đồng

theo đơn giá, hình thức hợp đồng theo thời gian và được thực hiện theo quyđịnh sau đây:

 Trường hợp Nhà nước thay đổi chính sách về thuế, tiền lương ảnhhưởng trực tiếp đến giá hợp đồng thì được điều chỉnh theo các chính sách này

kể từ thời điểm các chính sách này có hiệu lực

 Trường hợp có khối lượng, số lượng tăng hoặc giảm trong quá trìnhthực hiện hợp đồng nhưng trong phạm vi của hồ sơ mời thầu và không do lỗicủa nhà thầu gây ra thì việc tính giá trị tăng hoặc giảm phải căn cứ vào đơngiá của hợp đồng

 Trường hợp giá nhiên liệu, vật tư, thiết bị nêu trong hợp đồng do Nhànước kiểm soát có biến động lớn ảnh hưởng trực tiếp đến việc thực hiện hợpđồng thì phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết định

- Việc điều chỉnh hợp đồng chỉ áp dụng trong thời gian thực hiện hợpđồng theo hợp đồng đã ký và phải được người có thẩm quyền xem xét, quyếtđịnh Giá hợp đồng sau điều chỉnh không được vượt dự toán, tổng dự toánhoặc giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu được duyệt, trừ trường hợp đượcngười có thẩm quyền cho phép

- Trường hợp có phát sinh hợp lý những công việc ngoài phạm vi hồ sơmời thầu thì chủ đầu tư thoả thuận với nhà thầu đã ký hợp đồng để tính toán

bổ sung các công việc phát sinh và báo cáo người có thẩm quyền xem xét,quyết định Trường hợp thoả thuận không thành thì nội dung công việc phátsinh đó hình thành một gói thầu mới và tiến hành lựa chọn nhà thầu theo quyđịnh của Luật đấu thầu

6.5.8 Thanh toán hợp đồng

Giá hợp đồng và các điều khoản cụ thể về thanh toán được ghi tronghợp đồng là cơ sở để chủ đầu tư thanh toán cho nhà thầu

6.5.9 Giám sát thực hiện, nghiệm thu, thanh lý hợp đồng

- Giám sát thực hiện: việc giám sát thực hiện hợp đồng được thực hiệntheo nguyên tắc sau:

Chủ đầu tư chịu trách nhiệm giám sát nhà thầu trong việc thực hiệnhợp đồng

Cá nhân được giao nhiệm vụ giám sát thực hiện hợp đồng phải bảođảm công tâm, trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiếnthức chuyên môn để thực hiện nhiệm vụ và phải chịu trách nhiệm trước chủđầu tư và trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ của mình

Nhà thầu tư vấn giám sát thi công thiếu trách nhiệm hoặc thông đồngvới nhà thầu xây dựng xác nhận sai khối lượng, chất lượng công trình thì nhàthầu tư vấn và nhà thầu xây dựng phải bồi thường thiệt hại và bị xử lý theoquy định tại Điều 75 của Luật này và quy định của pháp luật có liên quan

Cộng dân cư tham gia giám sát hoạt động đấu thầu theo quy định củaChính phủ

- Nghiệm thu: việc nghiệm thu hợp đồng được thực hiện theo quy địnhsau đây:

Việc nghiệm thu từng phần hay toàn bộ hợp đồng phải được tiến hànhphù hợp với nội dung hợp đồng đã ký kết

Cá nhân tham gia vào quá trình nghiệm thu phải bảo đảm công tâm,trung thực, khách quan, có đủ năng lực, kinh nghiệm, kiến thức chuyên môn

và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ củamình

- Thanh lý: việc thanh lý hợp đồng phải được thực hiện xong trong thờihạn bốn mươi lăm ngày kể từ khi chủ đầu tư và nhà thầu hoàn thành các nghĩa

vụ theo hợp đồng; trường hợp gói thầu thật sự phức tạp thì được phép kéo dàithời hạn thanh lý hợp đồng nhưng không quá chín mươi ngày

+ Nguyên tắc bình đẳng cùng có lợi: hai bên chủ thể của hợp đồng tựnguyện cùng nhau xác lập quan hệ hợp đồng dựa trên nguyên tắc bình đẳngcùng có lợi, đảm bảo lợi ích của cả hai bên Sự bình đẳng ở đây được thể hiện

ở chỗ hai bên cùng nhau thỏa thuận bàn bạc thống nhất ý kiến để đi đến kí kếthợp đồng, dựa trên năng lực và điều kiện của các bên, nhằm đạt được kết quảcao nhất

+ Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật:khi tham gia quan hệ hợp đồng, mỗi bên phải tự mình gánh vác trách nhiệm

về tài sản gồm phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạmchế độ hợp đồng

Việc kí kết hợp đồng hợp pháp không được trái pháp luật, mọi thỏathuận trong hợp đồng phải hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật Việtnam

8 Chế độ thực hiện hợp đồng

8.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng

Sau khi hợp đồng được kí kết, các bên có trách nhiệm chấp hành cácnhiệm vụ của mình theo những thỏa thuận trong hợp đồng Khi chấp hành cácnghĩa vụ đó phải tuân theo những nguyên tắc sau:

- Nguyên tắc chấp hành thực hiện: nguyên tắc này thể hiện nghĩa vụhợp đồng về mặt đối tượng, không được thay thế việc thực hiện đó bằng việctrả một khoản tiền nhất định Có thực hiện đúng nguyên tắc này, các bên mới

đạt được mục đích của hợp đồng xây dựng, nhằm đáp ứng yêu cầu kinh doanhxây dựng Điều này rất cáo ý nghĩa đối với các nhà kinh doanh xây dựng, nếucác công trình không được giao theo đúng thỏa thuận có thể dẫn tới nhữngthiệt hại nghiêm trọng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản.

- Nguyên tắc chấp hành đúng: là việc thực hiện đầy đủ các điềukhoản đã cam kết Chấp hành thực hiện đúng là thực hiện toàn bộ đúng vàđầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết như: chất lượng công trình, thời gian, tiến độhoàn thành… Đây là nguyên tắc bao trùm, đòi hỏi các bên phải thực hiệnnghĩa vụ của mình một cách đầy đủ đúng đắn, chính xác, không phân biệt cácđiều khoản Nếu vi phạm bất cứ cam kết nào trong hợp đồng đều phải chịutrách nhiệm vật chất cho hành vi đó Việc chấp hành đúng hợp đồng giaonhận thầu xây dựng được coi là việc chấp hành kỷ luật hợp đồng Nguyên tắcnày càng ngày càng được đề cao hơn nữa để nâng cao trách nhiệm của cácbên trong việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, bảo đảm cho quátrình thực hiện hợp đồng xây dựng được thông suốt

9.1 Căn cứ xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng

Căn cứ để xác định trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng đó là hành vi viphạm hợp đồng; thiệt hại; mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợpđồng và thiệt hại xảy ra; lỗi

9.1.1 Hành vi vi phạm hợp đồng

Bên bị vi phạm (bên cho rằng mình bị vi phạm hoặc bên khởi kiện)phải chứng minh mình bị vi phạm hợp đồng Tức là bên kia phải thực hiệncác hành vi sau:

Thiệt hại xảy ra đối với bên bị vi phạm phải là thiệt hại về tài sản và làthiệt hại có thực, có thể tính toán được Cụ thể hơn, những thiệt hại có thựctức là những thiệt hại cho bên bị vi phạm được tính toán dựa trên:

-Tổn thất: mất mát có thực về mặt tài sản do hành vi vi phạm hợp đồnggây ra

-Chi phí: những chi phí hay những khoản bên bị vi phạm đã phải chithêm ra để ngăn ngừa hạn chế thiệt hại (chi phí hợp lý)

-Thất thu: những khoản đáng lẽ thu được nhưng bị bỏ lỡ và những mấtmát trực tiếp ( bên bị vi phạm phải chứng minh được thiệt hại một cách xácđáng)

Bên bị vi phạm cần phải chứng minh mình đã tiến hành những biệnpháp cần thiết mà mình có thể làm được để ngăn ngừa hạn chế thiệt hại

Bên bị vi phạm cũng được tính vào thiệt hại những khoản bồi thườngthiệt hại cho bên thứ ba mà vốn là hậu quả trực tiếp của việc vi phạm hợpđồng này gây ra.

9.1.3 Mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra

Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyênnhân tất yếu của thiệt hại và thiệthại phải là hậu quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng Tức là hành vi viphạm hợp đồng và thiệt hại phải có mối quan hệ nhân quả với nhau

9.1.4 Lỗi

Lỗi là trạng thái tâm lý của chủ thể đã thực hiện đối với hành vi bị coi

là trái pháp luật cũng như đối với hậu quả của hành vi đó Lỗi có thể là lỗi vô

ý hoặc cố ý

Khi một bên vi phạm hợp đồng đã kí kết thì pháp luật suy ra bên viphạm là có lỗi, muốn được coi là không có lỗi, không phải chịu trách nhiệmthì bên vi phạm phải tự chứng minh được là mình không có lỗi

9.2 Các chế tài áp dụng

Khi có một vi phạm hợp đồng xảy ra, tức là vi phạm của một bên gâythiệt hại cho bên kia làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giaokết hợp đồng thì bên vi phạm có thể phải chịu áp dụng các loại chế tài sau:

- Buộc thực hiện đúng hợp đồng: là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên

vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồngđược thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh (Điều 297 Luậtthương mại 2005)

- Phạt vi phạm: là việc bên bị vi phạm trả một khoản tiền phạt do viphạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thỏa thuận, trừ các trường hợp miễntrách nhiệm theo Luật thương mại quy định Mức phạt đối với vi phạm nghĩa

vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận

trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị viphạm, trừ trường hợp kết quả giám định sai theo điều 266 luật thương mại

2005 (Điều 300, 301 Luật thương mại 2005)

- Buộc bồi thường thiệt hại: là việc bên vi phạm bồi thường nhữngtổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Giá trị bồithường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên vi phạmphải chịu do bên vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm(Điều 302 Luật thương mại 2005)

- Tạm ngừng thực hiện hợp đồng: Trừ các trường hợp miễn tráchnhiệm quy định tại điều 294 của luật thương mại 2005 thì tạm ngừng thựchiện hợp đồng là viẹc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợpđồng thuốc một trong các trường hợp sau đây:

 Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện đểtạm ngừng thực hiện hợp đồng

 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực, vàbên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luậtthương mại 2005 (Điều 308 Luật thương mại 2005)

- Đình chỉ thực hiện hợp đồng: trừ các trường hợp miễn trách nhiệmquy định tại Điều 294 của Luật thương mại 2005, đình chỉ thực hiện hợp đồng

là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thuộc một trong cáctrường hợp sau:

 Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thỏa thuận là điều kiện đểtạm ngừng thực hiện hợp đồng

 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểmmột bên nhận được thông báo đình chỉ Các bên không phải tiếp tục thực hiện

nghĩa vụ hợp đồng Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanhtoán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng Bên vi phạm có quyền yêu cầu bồithường thiệt hại theo quy định của luật thương mại 2005 (Điều 310 Luậtthương mại 2005).

- Hủy bỏ hợp đồng: Hủy bỏ hợp đồng bao gồm hủy bỏ toàn bộ hợpđồng và hủy bỏ một phần hợp đồng Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bãi bỏhoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng đối với toàn bộ hợpđồng Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụhợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực (Điều 312 Luậtthương mại 2005)

Trừ trường hợp hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp giao hàng cung ứngdịch vụ từng phần quy định tại điều 313 Luật thương mại 2005 thì sau khi hủy

bỏ hộp đồng, hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết, các bênkhông phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận về các quyền vànghĩa vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp

Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ củamình theo hợp đồng, nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họphải được thực hiện đồng thời, trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợiích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền

Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo pháp luật

- Các biện pháp khác không trái pháp luật do các bên thỏa thuậnkhông trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và các điều ướcquốc tế khác mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế

9.3 Nguyên tắc áp dụng các chế tài

Bên tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặchủy bỏ hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc tạm ngừng,đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng Trong trường hợp không thông báo ngay mà

gây thiệt hại cho bên kia thì bên tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thựchiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng phải bồi thường thiệt hại.

Các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợpđồng và hủy hợp đồng chỉ áp dụng đối với các vi phạm cơ bản (Điều 293 Luậtthương mại 2005)

Nếu không có thỏa thuận phạt vi phạm trong hợp đồng thì bên vi phạmchỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (Điều 307.1 Luật thương mại 2005)

Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm cóquyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại (Điều307.2 Luật thương mại 2005)

Một bên không bị mất quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại đối với tổnthất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác

10 Giải quyết tranh chấp hợp đồng

Khi có vi phạm hợp đồng đối với nhau các bên có thể căn cứ vào các

quy định chung của pháp luật để tự giải quyết, khi không tự giải quyết đượcvới nhau thì có nghĩa là xuất hiện tranh chấp hợp đồng Khi đó hai bên sẽ đưa

ra pháp luật giải quyết tại các cơ quan tổ chức tài phán

Cụ thể hơn, để giải quyết tranh chấp hợp đồng thì có thể có các hìnhthức giải quyết sau (Điều 317 Luật thương mại 2005):

- Thương lượng trực tiếp giữa các bên

- Hòa giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc một cá nhânđược các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hòa giải

- Giải quyết tại trọng tài hoặc tòa án

Chỉ khi các bên không tự thương lượng hoặc không hòa giải được thìkhi đó mới đưa ra các cơ quan tài phán giải quyết Pháp luật nước ta hiện nayphù hợp với hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế thị trường, phù hợp vớicác thông lệ quốc tế có hai thủ tục giải quyết tranh chấp trong kinh doanh đó

là giải quyết tại tòa án hoặc giải quyết tại trọng tài Ý nghĩa của của nó lànhằm giữ gìn trật tự ổn định trong hoạt động kinh doanh, môi trường kinhdoanh và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong họat động kinhdoanh.

10.1 Thương lượng trực tiếp giữa các bên

Thương lượng trực tiếp là việc các bên đương sự cùng nhau trao đổi,đấu tranh, nhân nhượng và thỏa thuận giải quyết tranh chấp

Thương lượng trực tiếp có thể tiến hành bằng cách 2 bên gặp nhau đểthỏa thuận, thương lượng hoặc một bên gửi đơn khiếu nại cho bên kia và bênkia trả lời đơn khiếu nại

10.2 Hòa giải

Hòa giải là phương pháp giải quyết tranh chấp giữa các bên đương sựthông qua người thứ ba gọi là hòa giải viên Hòa giải viên đóng vai trò làngười trung gian, tiến hành họp kín với riêng từng bên hoặc họp chung với cảhai bên để hiểu kỹ nội dung tranh chấp, lý giải phân tích cho các bên thấy rõlợi ích của mình và lợi ích của bên kia nhằm giúp các bên tìm ra một giảipháp tốt nhất giải quyết tranh chấp một cách hợp lý, hợp tình

10.3 Trọng tài

- Trọng tài là một cơ chế giải quyết tranh chấp ngoài khuôn khổ tòa án,theo đó các bên lựa chọn đưa vụ tranh chấp cho người thứ ba trung lập giảiquyết

Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi chính bản thâncác bên có liên quan tôn trọng và thừa nhận quyền phán quyết của nó

Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu trước hoặc sau khi xảy

ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài.Quyết định của trọng tài là chungthẩm, các bên phải thi hành, trừ trường hợp tòa án hủy quyết định của trọngtài theo quy định của pháp luật

Trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài, nếu một bênkhởi kiện tại tòa án thì tòa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuậntrọng tài vô hiệu.

- Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản, thỏa thuận trọng tàithông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khácthể hiện rõ ý chí của các bên, giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi

là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản

10.4 Tòa án

Việc giải quyết các tranh chấp còn được tiến hành bằng cách đi kiện ratòa án, người có quyền lợi bị vi phạm sau khi thương lượng không thành cônghoặc bỏ qua bước thương lượng, có thể đi kiện ra tòa để nhờ tòa án xét xửtranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi cho mình Từ đó có thể gọi đi kiện làphương pháp giải quyết tranh chấp bằng xét xử tại tòa án

Chương II Thực tiễn áp dụng chế độ pháp lý về hợp đồng xây dựng tại công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí - HT steel

1 Quá trình hình thành và phát triển của công ty

1.1 Giới thiệu khái quát về công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí – HT steel

Công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí (mechanical engineering steelstructure join stock company), tên viết tắt là HT steel, được thành lập năm

2005, trên sự góp vốn của các thành viên gọi là các cổ đông của công ty.Chính thức đi vào hoạt động ngày 14/01/2005, cho đến thời điểm này, công ty

đã trải qua 2 năm hoạt động và đang trên tiến trình phát triển

+ Trụ sở chính của công ty đặt tại phố Quán Gỏi, xã Hưng Thịnh,huyện Bình Giang, tỉnh Hải Dương

+ Người đại diện theo pháp luật: Ông Chu Anh Tuấn – giám đốc côngty

+ Điện thoại: 0320.774300

+ Fax: 0320.774301

+ Mã số thuế: 0800294038

Công ty cổ phần kết cấu thép cơ khí là một pháp nhân, hạch toán kinh

tế độc lập, chịu trách nhiệm hữu hạn, được mở tài khỏan riêng tại ngân hàng

và có con dấu riêng để hoạt động Các cổ đông sáng lập, hội đồng quản trị,ban kiểm soát và giám đốc công ty tự chịu trách nhiệm trước pháp luật về cácnội dung trong hồ sơ đăng kí kinh doanh của công ty, về việc sử dụng giấyphép, giấy chứng nhận, các giấy tờ khác và con dấu của công ty trong giao

dịch, về việc góp cổ phần quản lý, sử dụng và theo dõi vốn, tài sản của côngty.

Công ty có quyền tự chủ về tài chính, tự chịu trách nhiệm trước phápluật về kết quả kinh doanh và cam kết của mình với người lao động, với cáckhách hàng bằng toàn bộ số vốn và tài sản thuộc sở hữu của công ty

Hình thức sở hữu của công ty là hình thức sở hữu chung theo phần,trong đó, phần vốn góp của các thành viên cụ thể như sau:

Hiện nay tổng số vốn điều lệ của công ty là 5.000.000.000đ (năm tỷđồng) Vốn điều lệ của công ty được chia thành 50.000 cổ phần phổ thông; số

cổ phần phổ thông chào bán là 33.500 cổ phần Tổng số cổ phần phổ thông do

cổ đông sáng lập cam kết góp là 16.500 cổ phần bằng 1.650.000.000 đồng Số

cổ phần của từng thành viên sáng lập góp cụ thể như sau:

- Công ty cổ phần kết cấu thép Xây dựng góp 500 cổ phần bằng50.000.000 đồng

- Ông Đặng Tuấn Hải góp 4.000 cổ phần bằng 400.000.000 đồng

- Ông Lê Hồng Lâm góp 3.000 cổ phần bằng 300.000.000 đồng

- Ông Trần Văn Phương góp 3.000 phần bằng 300.000.000 đồng

- Ông Dỗ Nguyên Bình góp 2.000 cổ phần bằng 200.000.000 đồng

- Bà Nguyễn Thị Ngọc Mai góp 2000 cổ phần bằng 200.000.000đồng

- Bà Nguyễn Thị Thu góp 2.000 cổ phần bằng 200.000.000 đồngMệnh giá cổ phần là 100.000 đồng Việt Nam

Hiện nay, công ty có 12 cổ đông với số vốn góp như sau:

- Ông Đặng Tuấn Hải sở hữu 10756.9 cổ phần tương đương1.075.690.000 đồng

- Ông Chu Anh Tuấn sở hữu 6000 cổ phần tương đương600.000.000 đ