thành lập doanh nghiệp
Năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài ra đời đỏnh dấu một bước chuyển biến mới trong hoạt động kinh doanh. Năm 1990 một đạo luật về cụng ty được ban hành mở màn cho một cuộc tiếp nhận mới về phỏp luật cụng ty trong đời sống phỏp lý và kinh doanh của người Việt. Cho đến hiện nay, với sự phỏt triển như vũ bóo của cỏc doanh nghiệp thỡ chỳng ta đó quỏ quen thuộc với những mụ hỡnh doanh nghiệp, nhà đầu tư cú thể tự do lựa chọn cho mỡnh hỡnh thức tổ chức doanh nghiệp phự hợp nhất với mục tiờu kinh doanh của mỡnh. Như vậy, phải mất rất nhiều thời gian thỡ cỏc mụ hỡnh doanh nghiệp mới được hỡnh thành và phỏt triển như hiện nay ở Việt Nam. Đú là cả một quỏ trỡnh tớch lũy, thớch nghi và vận dụng vào thực tiễn của cả một dõn tộc.
“Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung phỏp lý quan trọng về địa vị phỏp lý của doanh nghiệp, cú ý nghĩa xỏc lập tư cỏch phỏp lý cho doanh nghiệp” [9, tr. 94] . Đối với nền kinh tế thị trường, nếu quyền tự do thành lập doanh nghiệp khụng được bảo đảm thỡ khụng thể duy trỡ và phỏt triển mụi trường kinh doanh được. Tuy nhiờn, việc khai sinh ra cỏc doanh nghiệp vừa phải đảm bảo được quyền lợi của cỏc nhà đầu tư, vừa phải đỏp ứng được yờu cầu quản lý của Nhà nước. Phỏp luật Việt Nam hiện hành cũng khụng nằm ngoài quỹ đạo đú, một mặt ghi nhận quyền tự do thành lập
doanh nghiệp vừa bảo vệ quyền này. Điều đú thể hiện ở những nội dung cơ bản sau:
- Phỏp luật mở rộng chủ thể cú quyền gúp vốn, quyền thành lập doanh nghiệp. Theo quy định của khoản 1, khoản 3 của Điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập và gúp vốn vào cụng ty cổ phần, cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn gồm:
Điều 13. Quyền thành lập, gúp vốn, mua cổ phần và quản lý doanh nghiệp
1. Tổ chức, cỏ nhõn Việt Nam, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài cú quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
3. Tổ chức, cỏ nhõn cú quyền mua cổ phần của cụng ty cổ phần, gúp vốn vào cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn, cụng ty hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này [40].
Quy định này của phỏp luật cho phộp cỏc chủ thể gồm cỏ nhõn, tổ chức trong và ngoài nước cú quyền thành lập, gúp vốn hoặc dựng hỡnh thức khỏc để thành lập doanh nghiệp. Quyền này được ghi nhận trong khoản 1, Điều 5 của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP: "Thành lập doanh nghiệp theo quy định của phỏp luật là quyền của cỏ nhõn, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ" [6].
Luật Doanh nghiệp năm 2005 ỏp dụng phương phỏp loại trừ đối với một số trường hợp khụng được thành lập doanh nghiệp hoặc gúp vốn để kinh doanh như: cỏc cơ quan nhà nước, cỏn bộ cụng chức, sĩ quan… Việc phỏp luật quy định như vậy xuất phỏt từ lợi ớch nhà nước và lợi ớch của toàn xó hội. Tuy nhiờn cũng cần chỳ ý rằng một số đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp vẫn cú quyền gúp vốn vào doanh nghiệp. So với Luật doanh nghiệp năm 1999 thỡ Luật Doanh nghiệp năm 2005 đối tượng cú quyền thành lập
doanh nghiệp được mở rộng hơn, chẳng hạn như người nước ngoài khụng cần phải thường trỳ tại Việt Nam vẫn cú quyền thành lập doanh nghiệp.
Như vậy, việc mở rộng cỏc chủ thể cú quyền thành lập doanh nghiệp, trở thành cổ đụng hoặc chủ sở hữu là một quyền năng cơ bản của cụng dõn, tổ chức. Điều này gúp phần khụng nhỏ làm tăng nhanh số lượng doanh nghiệp ở nước ta trong thời gian qua.
Cỏc quy định hiện hành cho thấy phỏp luật Việt Nam đó ghi nhận một phạm vi rất rộng cỏc đối tượng được quyền tham gia thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh. Như PGS.TS Dương Đăng Huệ đó viết: biểu hiện đầu tiờn và quan trọng nhất của tự do kinh doanh là sự mở rộng một cỏch đỏng kể thành phần cỏc chủ thể được phộp tham gia thành lập doanh nghiệp.
- Phỏp luật mở rộng phạm vi cỏc ngành nghề kinh doanh
Phỏp luật hiện hành đó ghi nhận phạm vi rộng rói cỏc ngành nghề được kinh doanh. Về nguyờn tắc, cỏc nhà đầu tư cú quyền tự do lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà phỏp luật khụng cấm. Theo quy định của Điều 7, Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 15/03/2010 của Chớnh phủ về đăng ký doanh nghiệp quy định cụ thể danh mục ngành nghề cấm kinh doanh đối với cỏc nhà đầu tư. Như vậy, phỏp luật hiện hành đó ghi nhận một phạm vi rộng rói cỏc ngành nghề được kinh doanh. Về nguyờn tắc, cỏc nhà đầu tư cú quyền lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà phỏp luật khụng cấm. Phỏp luật chỉ cấm kinh doanh những ngành nghề gõy phương hại đến quốc phũng, an ninh, trật tự an toàn xó hội. Việc quy định rừ ngành nghề kinh doanh theo phương phỏp loại trừ thể hiện được tớnh minh bạch của phỏp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho cỏc nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp.
- Phỏp luật hiện hành mở rộng cỏc mụ hỡnh tổ chức kinh doanh để cỏc nhà đầu tư lựa chọn
Xuất phỏt điểm của nền kinh tế nước ta dựa trờn nền tảng là kinh tế nụng nghiệp lạc hậu. Người dõn rất xa lạ với khỏi niệm loại hỡnh doanh
nghiệp, hoạt động kinh tế mang tớnh tự cấp, buụn bỏn nhỏ lẻ. Người dõn quen nhỡn cỏc "mậu dịch viờn" và gần như khụng cú cỏc khỏi niệm về thương nhõn, cỏc nhà đầu tư, hay cụng ty. Với quyết tõm đổi mới nền kinh tế đất nước, phự hợp với quy luật phỏt triển của xó hội hàng loạt chớnh sỏch phỏp luật ra đời khuyến khớch kinh doanh phỏt triển. Hiện nay, quyền của cỏc nhà đầu tư trong việc được phộp lựa chọn hỡnh thức đầu tư được phỏp luật mở rộng. Cỏc cỏ nhõn, tổ chức khụng phõn biệt trong nước hay nước ngoài được phộp lựa chọn mụ hỡnh sao cho phự hợp nhất để tiến hành cỏc hoạt động kinh doanh.
Theo quy định của Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 cho phộp cỏc chủ đầu tư được phộp lựa chọn cỏc loại hỡnh đầu tư sau đõy:
Điều 21. Cỏc hỡnh thức đầu tư trực tiếp
1. Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.
2. Thành lập tổ chức kinh tế liờn doanh giữa cỏc nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.
3. Đầu tư theo hỡnh thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT.
4. Đầu tư phỏt triển kinh doanh.
5. Mua cổ phần hoặc gúp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư.
6. Đầu tư thực hiện việc sỏp nhập và mua lại doanh nghiệp. 7. Cỏc hỡnh thức đầu tư trực tiếp khỏc [43].
Như vậy, phỏp luật về đầu tư cho phộp cỏc chủ thể cú quyền lựa chọn nhiều hỡnh thức đầu tư phự hợp với năng lực sản xuất, mục đớch kinh doanh mà cỏc chủ thể hướng tới.
Một trong những nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền lựa chọn mụ hỡnh doanh nghiệp. Về nguyờn tắc, quyền lựa
chọn mụ hỡnh doanh nghiệp chỉ cú thể được bảo đảm thực sự khi phỏp luật ghi nhận nhiều mụ hỡnh tổ chức kinh doanh với cỏc tớnh chất phỏp lý khỏc nhau để cỏc nhà đầu tư tự lựa chọn. Hiện nay, trong luật doanh nghiệp quy định cỏc mụ hỡnh gồm: Cụng ty trỏch nhiệm hữu hạn một thành viờn, cụng ty nhiệm hữu hạn hai thành viờn trở lờn, cụng ty cổ phần, cụng ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhõn. Cỏc nhà đầu tư cú quyền lựa chọn loại hỡnh doanh nghiệp phự hợp để phục vụ mục đớch kinh doanh của mỡnh.
- Phỏp luật đơn giản húa thủ tục thành lập doanh nghiệp
Thủ tục đăng ký, thành lập doanh nghiệp là thủ tục hành chớnh, thụng qua thủ tục này nhà nước cụng nhận địa vị phỏp lý của doanh nghiệp. Một trong những yờu cầu cấp thiết là đơn giản húa cỏc thủ tục hành chớnh để cỏc nhà đầu tư cú thể thực hiện được quyền đăng ký, thành lập doanh nghiệp một cỏch thuận lợi nhất. Việc cải cỏch thủ tục hành chớnh sẽ xúa tan tõm lý "mệt mỏi" vỡ phải cung cấp quỏ nhiều giấy tờ, và hơn nữa sẽ giảm đi rất nhiều chi phớ giao dịch, thu hỳt nhiều hơn nữa nhà đầu tư trong và ngoài nước bỏ vốn để thành lập doanh nghiệp. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Đỏp ứng yờu cầu của quyền tự do thành lập doanh nghiệp, mà trực tiếp là quyền tự do thành lập doanh nghiệp phỏp luật hiện hành đó quy định thủ tục thành lập doanh nghiệp theo hướng đơn giản húa thủ tục và đề cao trỏch nhiệm của nhà đầu tư. Về cơ bản, việc thành lập doanh nghiệp do cỏc nhà đầu tư tự quyết định và tiến hành; nhà nước chỉ can thiệp vào quỏ trỡnh thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh chủ yếu là cỏc giấy tờ, tài liệu do nhà đầu tư tự xõy dựng.
Theo quy định của Luật Hợp tỏc xó năm 2003 khi muốn thành lập hợp tỏc xó, cỏc sỏng lập viờn cựng nhau chuẩn bị cỏc điều kiện cần thiết để đăng ký kinh doanh. Cụng việc chuẩn bị trước khi đăng ký kinh doanh hợp tỏc xó do cỏc sỏng lập viờn hợp tỏc xó tự tiến hành (tuyờn truyền, vận động thành lập hợp tỏc xó, tổ chức hội nghị thành lập hợp tỏc xó…) Sau khi hoàn tất cụng
việc chuẩn bị, cỏc sỏng lập viờn nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc cấp huyện nơi hợp tỏc xó dự định đặt trụ sở chớnh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:
1. éơn đăng ký kinh doanh; 2. éiều lệ hợp tỏc xó;
3. Số lượng xó viờn, danh sỏch Ban quản trị, Ban kiểm soỏt của hợp tỏc xó;
4. Biờn bản đó thụng qua tại Hội nghị thành lập hợp tỏc xó [37]. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, cơ quan đăng ký kinh doanh phải xem xột hồ sơ và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hợp tỏc xó; trường hợp từ chối thỡ phải trả lời bằng văn bản. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đó thể hiện sự tiến bộ rừ rệt trong cỏc quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp so với Luật Cụng ty và Luật Doanh nghiệp tư nhõn trước đõy. Luật Doanh nghiệp 2005 về cơ bản đó bói bỏ điều kiện vốn phỏp định khi thành lập doanh nghiệp (trừ đối với một số doanh nghiệp kinh doanh trong những lĩnh vực mà phỏp luật quy định cụ thể như: kinh doanh bất động sản, kinh doanh tài chớnh, ngõn hàng, bảo hiểm…). Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, người thành lập doanh nghiệp khi muốn thành lập doanh nghiệp cần xõy dựng hồ sơ và gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phũng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp. Nếu quỏ thời hạn trờn mà khụng được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thỡ người thành lập doanh nghiệp cú quyền khiếu nại theo quy định của phỏp luật về khiếu nại, tố cỏo. Khi xem xột để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh phải dựa trờn những điều kiện do phỏp luật quy định. Nếu người thành lập doanh nghiệp cú đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận thỡ cơ quan đăng ký kinh doanh khụng cú quyền từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Ngoài việc người thành lập doanh nghiệp cú thể đăng ký kinh doanh theo phương phỏp truyền thống là đến trực tiếp tại phũng đăng ký kinh doanh thỡ theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 4/5/2010 hướng dẫn thi hành luật doanh nghiệp thỡ người đăng ký kinh doanh cú thể đăng ký kinh doanh qua cổng thụng tin điện tử quốc gia. Đõy cú thể coi là bước tiến rất quan trọng trong cụng tỏc cải cỏch hành chớnh tiết kiệm được thời gian, giảm chi phớ giao dịch cho người cú nhu cầu thành lập doanh nghiệp.
Tiếp đú, tại Thụng tư số 14/2010/TT-BKH ngày 04/6/2010 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trỡnh tự thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 04/5/2010 quy định rừ từng trường hợp đăng ký kinh doanh đối với người đó cú chữ ký điện tử và người chưa cú chữ ký điện tử. Việc trả kết quả đăng ký kinh doanh qua mạng cũng rất thuận tiện cơ quan đăng ký kinh doanh thụng bỏo qua mạng điện tử cho cỏ nhõn, tổ chức đó đăng ký doanh nghiệp thời điểm trả kết quả đăng ký doanh nghiệp hoặc cỏc nội dung cần bổ sung, sửa đổi.
- Nhà đầu tư được ưu đói về đầu tư
Nhà đầu tư cú dự ỏn đầu tư thuộc lĩnh vực và địa bàn ưu đói đầu tư thỡ được hưởng cỏc khoản ưu đói về thuế suất, được miễn thuế nhập khẩu đối với thiết bị, vật tư, phương tiện vận tải và hàng húa khỏc, được ưu đói về sử dụng đất như được miễn giảm tiền thuờ đất, tiền sử dụng đất…Như vậy, với cỏc chớnh sỏch ưu đói đầu tư như hiện nay thỡ cỏc nhà quản lý mong muốn sẽ cú được một thị trường đầu tư lành mạnh, cõn đối giữa cỏc vựng miền, xúa dần khoảng cỏch giữa cỏc khu vực kinh tế phỏt triển với khu vực chậm phỏt triển, chuyển đổi cơ cấu kinh tế.
- Cỏc quyền về giải thể, sỏp nhập, phỏ sản, hợp nhất doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp, đăng ký cỏc dự ỏn đầu tư thực chất là việc khai sinh ra cỏc hoạt động kinh doanh. Trong mụi trường kinh doanh hiện đại thỡ việc chấm dứt hoạt động của cỏc doanh nghiệp, hợp nhất, sỏp nhập, giải thể cũng là điều hoàn toàn bỡnh thường và tuõn theo quy luật khỏch quan của
nền kinh tế thị trường. Phỏp luật của nước ta hiện nay cũng quy định cụ thể quyền của được tổ chức lại, giải thể, phỏ sản doanh nghiệp. Đõy là một trong những quyền năng cơ bản của doanh nhõn bởi vỡ khi mục tiờu đó đạt được hoặc gặp những khú khăn nhất định thỡ tỏi cơ cấu doanh nghiệp hoặc chấm dứt hoạt động là một phương phỏp vụ cựng quan trọng để chủ thể bảo toàn vốn. Bờn cạnh đú, việc tổ chức lại, giải thể, phỏ sản doanh nghiệp là một cụng cụ để cỏc cơ quan nhà nước quản lý kiểm tra, giỏm sỏt và loại bỏ những doanh nghiệp, dự ỏn khụng hiệu quả, vi phạm những quy định của phỏp luật và quan trọng hơn là làm sạch mụi trường kinh doanh.
- Cỏc biện phỏp bảo vệ quyền tự do thành lập doanh nghiệp.
Theo quy định tại Nghị định số 53/2007/NĐ-CP ngày 04/4/2007 quy định chi tiết về xử phạt vi phạm hành chớnh trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư đó xỏc định rừ cỏc hành vi vi phạm về: i) những hành vi vi phạm về ưu đói đầu tư; ii) những hành vi vi phạm về thành lập quản lý doanh nghiệp, quản lý hợp tỏc xó, liờn hợp tỏc xó, hộ kinh doanh cỏ thể; iii) những hành vi vi phạm đăng ký kinh doanh trụ sở doanh nghiệp, hợp tỏc xó, liờn hợp tỏc xó; iv) những hành vi liờn quan đến thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh doanh nghiệp... Toàn bộ những chủ thể cú hành vi vi phạm phỏp luật đều chịu một trong cỏc hỡnh thức xử phạt chớnh sau đõy:
a) Cảnh cỏo; b) Phạt tiền. Mức phạt tối đa đến 70.000.000 đồng. 2. Tựy theo tớnh chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cỏ nhõn vi