Luật thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Như trên đã nói, việc hoàn thiện pháp luật hợp đồng nhượng quyền thương mại trước hết phải đảm bảo tính nhất quán trong các quy định pháp luật thương mại. Luận văn xin được đưa ra một số kiến nghị cho việc hoàn thiện các quy định trong Luật thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành dựa trên những nội dung cơ bản của pháp luật hợp đồng nhượng quyền thương mại ở Việt Nam, bao gồm: (i) Hoàn thiện các quy định về khái niệm và phân loại hợp đồng nhượng quyền thương mại, (ii) Hoàn thiện các quy định về chủ thể của hợp đồng nhượng quyền thương mại, (iii) Hoàn thiện các quy định về nội dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại.
(i) Hoàn thiện các quy định về khái niệm và phân loại hợp đồng nhượng quyền thương mại
Cho đến thời điểm này, pháp luật Việt Nam chưa có một khái niệm chính thức về hợp đồng nhượng quyền thương mại. Việc đưa ra khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại tạo cơ sở pháp lý phân biệt hợp đồng này với các loại hợp đồng thương mại khác, đồng thời qua đó, làm rõ khái niệm về các loại hợp đồng nhượng quyền thương mại cụ thể. Khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại cần đảm bảo sự phù hợp với các quy định của pháp luật Dân sự về hợp đồng và chỉ ra được những đặc trưng cơ bản của hoạt động nhượng quyền thương mại. Có thể chỉ ra một số đặc trưng cơ bản sau:
- Hợp đồng nhượng quyền thương mại là sự thỏa thuận giữa hai bên chủ thể độc lập: bên nhượng quyền và bên nhận quyền.
- Bên nhận quyền trả một khoản phí cho bên nhượng quyền để đổi lấy quyền khai thác từ “quyền thương mại” của bên nhượng quyền đồng thời phải có nghĩa vụ tuân thủ các quy định của hệ thống nhượng quyền, chịu sự giám sát của bên nhượng quyền.
- Bên nhượng quyền có nghĩa vụ hỗ trợ, trợ giúp thương mại cũng như kỹ thuật cho bên nhận quyền trong suốt thời gian hợp đồng có hiệu lực.
Như chương 2 đã đề cập, cho dù chưa xây dựng khái niệm hợp đồng nhượng quyền thương mại nhưng pháp luật hợp đồng nhượng quyền thương mại Việt Nam cũng đã có sự phân loại đối với hợp đồng nhượng quyền thương mại, theo đó, hợp đồng nhượng quyền thương mại bên cạnh dạng thông thường còn có hợp đồng phát triển quyền thương mại và hợp đồng nhượng quyền thương mại thứ cấp. Các loại hợp đồng này được giải thích thông qua khái niệm “quyền thương mại chung” và “hợp đồng nhượng quyền thương mại”. Sự phân loại một cách gián tiếp cộng với sự viện dẫn khá phức tạp trong việc giải thích khiến nội dung của các loại hợp đồng này không được làm rõ, quyền và nghĩa vụ của các bên nhượng quyền sơ cấp, nhận quyền sơ cấp, nhượng quyền thứ cấp, nhận quyền thứ cấp không được chỉ ra một cách cụ thể và mạch lạc. Việc bên nhận quyền sơ cấp có hay không quyền vừa thực hiện trực tiếp kinh doanh, vừa thực hiện việc phát triển hệ thống nhượng quyền với vai trò là người trung gian phân phối (hay còn gọi là người phát triển) cũng rất cần câu trả lời từ pháp luật. Nếu bên nhận quyền sơ cấp vừa có thể tiến hành đồng thời song song cả hai hoạt động trên thì vai trò của nó không có gì khác so với bên nhượng quyền sơ cấp. Như vậy, về bản chất, đây vẫn là hợp đồng nhượng quyền thương mại thông
thường, do vậy việc ghi nhận thêm một dạng hợp đồng phát triển quyền thương mại là không có ý nghĩa. Nếu bên nhận quyền sơ cấp không được tiến hành hoạt động kinh doanh từ việc khai thác “quyền thương mại” của bên nhượng quyền sơ cấp mà chỉ thực hiện vai trò trung gian phân phối để phát triển hệ thống nhượng quyền thì việc ghi nhận dạng hợp đồng phát triển quyền thương mại trong pháp luật lại trở nên cần thiết. Hợp đồng này chính là hình thức thể hiện của hoạt động nhượng quyền thương mại được thực hiện một cách gián tiếp thông qua bên thứ ba.
Tóm lại, về khái niệm và phân loại hợp đồng nhượng quyền thương mại, pháp luật hợp đồng nhượng quyền thương mại Việt Nam có thể hoàn thiện theo hướng:
- Đưa ra khái niệm “Hợp đồng nhượng quyền thương mại” trên cơ sở các quy định của pháp luật về hợp đồng và những đặc trưng cơ bản của hoạt động nhượng quyền thương mại đã được chỉ ra.
- Từ khái niệm “Hợp đồng nhượng quyền thương mại”, pháp luật có thể đưa ra sự phân loại một cách trực tiếp hay gián tiếp hợp đồng nhượng quyền thương mại. Tuy nhiên, dù theo cách nào thì việc làm rõ nội dung, đặc điểm của mỗi loại hợp đồng này là điều không thể thiếu. Trong khái niệm về mỗi loại hợp đồng cần chỉ ra quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên nhượng quyền sơ cấp, nhận quyền sơ cấp, nhượng quyền thứ cấp, nhận quyền thứ cấp.
- Đối với loại hợp đồng phát triển quyền thương mại, pháp luật nên quy định theo hướng bên nhận quyền sơ cấp (bên nhượng quyền thứ cấp) không được tiến hành hoạt động kinh doanh mà chỉ làm duy nhất thực hiện vai trò trung gian phân phối “quyền thương mại”, qua đó thúc đẩy việc phát triển của toàn thể hệ thống nhượng quyền thương mại.
(ii) Hoàn thiện các quy định về chủ thể của hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Về chủ thể của hợp đồng nhượng quyền thương mại, pháp luật Việt Nam điều chỉnh ở hai vấn đề cơ bản, đó là việc quy định các loại chủ thể và đưa ra điều kiện đối với các loại chủ thể đó. Các quy định về điều kiện đối với bên nhượng quyền được đánh giá là khá khắt khe để bảo vệ quyền lợi cho bên nhận quyền, tạo hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động nhượng quyền thương mại. Các điều kiện mà pháp luật Việt Nam đặt ra đối với bên nhượng quyền là tương đối phù hợp với hoàn cảnh kinh tế - xã hội của đất nước trong giai đoạn hiện nay cũng như tương thích với pháp luật quốc tế. Tuy nhiên, trong đó cũng tồn tại một số quy định chưa hợp lý cần phải tiếp tục được sửa đổi, cụ thế là:
Thứ nhất, để tạo ra sự bình đẳng giữa bên nhận quyền sơ cấp từ thương nhân Việt Nam với bên nhận quyền sơ cấp từ thương nhân nước ngoài, Nghị định 35/NĐ - CP ngày 31/3/2006 cần sửa đổi theo hướng: hoặc quy định chung đối với cả bên nhận quyền sơ cấp từ bên nhượng quyền Việt Nam và bên nhận quyền sơ cấp từ bên nhượng quyền nước ngoài, trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại cần phải kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam; hoặc cần loại bỏ quy định tại Điều 5 Khoản 1 Đoạn 2 Nghị định 35/NĐ - CP: “thương nhân Việt Nam là bên nhận quyền sơ cấp từ bên nhượng quyền nước ngoài, thương nhân Việt Nam đó phải kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm ở Việt Nam trước khi tiến hành cấp lại quyền thương mại”.
Trong trường hợp pháp luật sửa đổi theo hướng thứ nhất, trường hợp này cũng cần được áp dụng ngoại lệ đối với hợp đồng phát triển quyền thương mại, vì trong hợp đồng này, theo như kiến nghị ở trên, bên nhận quyền sơ cấp không
tiến hành hoạt động kinh doanh, do đó, không cần thiết phải có kinh nghiệm kinh doanh theo phương thức nhượng quyền thương mại ít nhất 01 năm. Điều này sẽ tạo ra nhiều thuận lợi cũng như góp phần thúc đẩy việc nhượng quyền thương mại từ nước ngoài vào Việt Nam được nhanh chóng.
Thứ hai, về điều kiện bên nhượng quyền phải đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, pháp luật hiện hành đã bỏ sót không dự liệu đối với trường hợp hoạt động nhượng quyền thương mại diễn ra từ nước ngoài vào Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hay các Khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam cũng như hoạt động nhượng quyền thương mại từ các Khu vực đặc biệt này ra nước ngoài. Nếu tình huống trên xảy ra thì bên nhượng quyền thương mại có phải tiến hành làm thủ tục đăng ký hay không và nếu có thì thủ tục đăng ký được thực hiện ở cơ quan nào? Pháp luật điều chỉnh hợp đồng nhượng quyền thương mại cần bổ sung quy định làm rõ vấn đề nêu trên.
(iii) Hoàn thiện các quy định về nội dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại
Về đối tượng của hợp đồng: Quyền thương mại
“Quyền thương mại” là một trong những khái niệm cơ bản được quy định trong hầu hết pháp luật của các quốc gia. Nghị định 35/NĐ - CP ngày 31/3/2006 tại Điều 3 Khoản 6 cũng đã đưa ra giải thích về khái niệm này, tuy nhiên khái niệm này được đưa ra khá dài lại chưa chỉ rõ được đặc trưng của “quyền thương mại”. Theo khái niệm “quyền thương mại” (franchise) của Hiệp ước Cộng đồng chung Châu Âu thì: “Quyền thương mại là một gói các quyền sở hữu công nghiệp hoặc sở hữu trí tuệ có liên quan đến nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, dấu hiệu cửa hàng, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế, bản quyền, bí quyết kinh
doanh hoặc bằng sáng chế, được khai thác nhằm phân phối hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ tới người tiêu dùng” [47, tr.160]. Khái niệm này đã chỉ ra hai điểm đặc trưng mà pháp luật điều chỉnh hợp đồng nhượng quyền thương mại Việt Nam khi hoàn thiện quy định pháp lý về khái niệm “quyền thương mại” cần có sự tham khảo và học hỏi:
Thứ nhất, khái niệm trên đã chỉ ra một tập hợp khá đầy đủ các yếu tố có trong quyền thương mại, đó là “các quyền sở hữu công nghiệp hoặc sở hữu trí tuệ có liên quan đến nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, dấu hiệu cửa hàng, kiếu dáng công nghiệp, thiết kế, bản quyền, bí quyết kinh doanh hoặc sáng chế”.
Thứ hai, khái niệm đã nhìn nhận “quyền thương mại” là một gói thống nhất không tách rời giữa các yếu tố tạo nên “quyền thương mại” kể trên. Đây là một trong những đặc điểm cơ bản để phân biệt quyền thương mại trong hợp đồng nhượng quyền thương mại với các đối tượng chuyển giao trong hợp đồng chuyển giao công nghệ hay hợp đồng li-xăng. Đối tượng chuyển giao trong hợp đồng chuyển giao công nghệ hay hợp đồng li-xăng là sự chuyển giao của một, hai yếu tố độc lập, có thể là nhãn hiệu hàng hóa, là kiểu dáng công nghiệp hay bí quyết kỹ thuật, công nghệ...Đối với hợp đồng nhượng quyền thương mại, chuyển giao “quyền thương mại” là sự chuyển giao của tất cả các yếu tố tạo thành “quyền thương mại” mà giữa các yếu tố này có sự liên quan mật thiết với nhau làm nên tính đồng bộ và nhất quán trong hệ thống nhượng quyền. Chính vì vậy, khi nói đến “quyền thương mại” là nói đến sự kết hợp tổng thể của các yếu tố cấu thành nên nó mà không phải là sự độc lập của yếu tố riêng lẻ nào.
Về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại
Quyền và nghĩa vụ của các bên là một trong những nội dung cơ bản của trong hợp đồng nhượng quyền thương mại. Xét ở góc độ chung nhất, pháp luật Việt Nam cũng đã đưa ra những quy định khá đầy đủ và phù hợp với bản chất của quan hệ nhượng quyền thương mại, thể hiện sự quan tâm của pháp luật đối với hoạt động này, giảm thiểu những rủi ro có thể xảy ra. Tuy nhiên, trong các quy định này đôi chỗ còn mâu thuẫn, thiếu tính thuyết phục. Để nâng cao hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với các bên trong quan hệ hợp đồng, các quy định về quyền và nghĩa vụ cần sửa đổi, bổ sung một số vấn đề:
Thứ nhất, xuất phát từ bản chất của hoạt động nhượng quyền thương mại, để đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống nhượng quyền, bảo vệ quyền lợi của bên nhận quyền và cũng là giảm bớt rủi ro trong hoạt động, bên nhượng quyền phải có nghĩa vụ hỗ trợ về kỹ thuật và kinh doanh cho bên nhận quyền. Đây là một nghĩa vụ bắt buộc của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền, chứ không phải là một quyền năng. Do đó, cần sửa đổi quy định tại Điều 284 Khoản 2: “bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong công việc điều hành kinh doanh” thành “bên nhận quyền có quyền kiểm soát và có
nghĩa vụ trợ giúp cho bên nhận quyền trong công việc điều hành kinh doanh”.
Thứ hai, quyền “kiểm soát” hoạt động của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền là điều cần thiết, tuy nhiên quyền kiểm soát này được thực hiện tới đâu, trong những lĩnh vực gì thì pháp luật hiện hành chưa quy định. Đây chính là điểm pháp luật cần bổ sung khi hoàn thiện. Chỉ khi vạch ra một giới hạn để bên nhượng quyền thực hiện quyền kiểm soát của mình trong giới hạn đó, quyền lợi của bên nhận quyền mới được đảm bảo.
Thứ ba, vấn đề nhượng quyền lại của bên nhận quyền sơ cấp, Luật thương mại 2005 quy định cần phải được sự đồng ý của bên nhượng quyền sơ cấp. Điều
này là hoàn toàn hợp lý bởi xây dựng được một thương hiệu, một tên tuổi, một vị trí nhất định trong thương trường để tiến hành nhượng quyền, bên nhượng quyền đã phải rất dày công vun đắp và gây dựng mới có được. Việc cho phép một chủ thể khác cùng kinh doanh dưới thương hiệu của mình, bên nhượng quyền bên cạnh những lợi ích thu được cũng phải đối mặt với những rủi ro lớn, mà rủi ro lớn nhất có thể phải đối mặt chính là sự sụp đổ cả thương hiệu. Do vậy, khi bên nhận quyền tiến hành nhượng lại “quyền thương mại” cho một bên thứ ba khác thì khả năng xảy ra những rủi ro đó lại càng lớn. Hơn nữa, dù bên nhận quyền sơ cấp (bên nhượng quyền thứ cấp trong mối quan hệ với bên nhận quyền thứ cấp) tiến hành nhượng lại chủ thể khác thì quyền sở hữu “quyền thương mại” vẫn luôn thuộc về bên nhượng quyền sơ cấp. Do đó, khi tiến hành nhượng lại “quyền thương mại”, bên nhượng quyền thứ cấp rất cần phải có sự đồng ý chính thức bằng văn bản của bên nhượng quyền sơ cấp. Tuy nhiên, theo Nghị định 35/NĐ - CP ngày 31/3/2006 tại Điều 15 Khoản 2 Đoạn 2 lại quy định “trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được văn bản yêu cầu của bên nhận quyền, nếu bên nhượng quyền không có văn bản trả lời thì được coi là chấp thuận việc chuyển giao quyền thương mại của bên nhận quyền”. Việc coi bên nhượng quyền không có văn bản trả lời chính thức sau một thời gian ấn định 15 ngày là một sự đồng ý rõ ràng là một quy định không hợp lý. Nếu sự chậm trễ trả lời này xuất phát từ những lý do khách quan và chính đáng thì điều đó cũng không được tính đến. Thêm nữa, việc nhượng lại “quyền thương mại” xét cho cùng là cũng là hoạt động mở rộng mạng lưới và phát triển hệ thống nhượng quyền thương mại, do vậy, nó cũng gắn chặt với lợi ích và tiếng tăm của bên nhượng quyền. Bởi vậy, việc phản hồi đồng ý hay không đồng ý việc nhượng lại quyền thương mại cho bên thứ ba, đối với bên nhượng quyền cũng là một việc quan trọng, cần thiết
phải trả lời, mà có lẽ pháp luật không nên can thiệp quá sâu bằng cách đưa ra một khoảng thời gian cố định cho bên nhượng quyền trả lời. Từ những phân tích trên, thấy rằng, pháp luật nên bỏ quy định về thời hạn yêu cầu bên nhượng quyền phải trả lời và quy định tại Điều 15 Khoản 2 Đoạn 2 Nghị định 35/NĐ - CP ngày 31/3/2006 của Chính phủ, giữ lại quy định tại Điều 290 Luật thương mại 2005.
Thứ tư, để có thể thực hiện tốt quyền năng “kiểm soát” hoạt động của bên nhận quyền và đưa ra những điều chỉnh hợp lý, bên nhượng quyền rất cần việc cung cấp thông tin một cách liên tục từ bên nhận quyền trong suốt thời gian thực