Theo Điều 15 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh phải được ký bởi: Người đại diện theo pháp luật; Người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; Người thẩm định khoản bảo lãnh.
Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài quy định việc ủy quyền ký hợp đồng cấp bảo lãnh, các cam kết bảo lãnh đối với người đại diện theo pháp luật, người quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh và người thẩm định khoản bảo lãnh cho các chức danh trong hệ thống của mình bằng văn bản hoặc ban hành văn bản quy định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh phù hợp với quy định tại Thông tư này và quy định của pháp luật.
Cam kết bảo lãnh được ký bởi một người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền bảo đảm đầy đủ tính pháp lý. Tuy nhiên, quy định cam kết bảo lãnh phải được ký bởi 3 người là khiên cưỡng, mang tính chữa cháy sau những vụ tranh chấp liên quan đến bảo lãnh giả mạo, bảo lãnh được cho là ký vượt thẩm quyền của người ký.
Liên quan đến thẩm quyền ký bảo lãnh, học viên cho rằng ngân hàng phát hành phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa bảo lãnh nếu bảo lãnh được đóng dấu và ký tên bởi người đại diện theo pháp luật hoặc người được ủy quyền. Quy định hạn mức ký bảo lãnh, thẩm quyền ký bảo lãnh là quy định nội bộ của ngân hàng, khách hàng không thể và không có trách nhiệm phải kiểm tra người ký bảo lãnh ngân hàng có đủ thẩm quyền hay không.
Một ví dụ rõ ràng nhất cho thấy quy định bảo lãnh phải được ký bởi 3 người theo quy định là không cần thiết, đó là trường hợp phát hành bảo lãnh bằng điện Swift. Bảo lãnh phát hành bằng điện Swift không có bất kỳ chữ ký nào. Khi nhận được bảo lãnh ngân hàng bằng điện Swift, ngân hàng kiểm tra tính xác thực của bảo lãnh và thông báo cho bên nhận bảo lãnh. Rõ ràng ngân
hàng phát hành bảo lãnh không thể viện lý do rằng bảo lãnh đó là giả mạo hay được duyệt bởi người không có đủ thẩm quyền để từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu chứng từ xuất trình phù hợp. Trong trường hợp này, việc ký duyệt vượt thẩm quyền trở thành câu chuyện nội bộ của ngân hàng phát hành bảo lãnh.
2.2.4.2. Thực hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng không phải là một hoạt động cho vay, nhưng đối với ngân hàng, rủi ro nghiệp vụ bảo lãnh cũng tương tự như trong nghiệp vụ cho vay. Khi thực hiện một nghiệp vụ bảo lãnh, khoản tiền do các ngân hàng bỏ ra trả thay được xử lý như một khoản nợ quá hạn. Vì vậy trình tự thủ tục trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng cũng có nhiều điểm tương tự như trong nghiệp vụ cho vay như tiếp nhận hồ sơ, thẩm định khách hàng, quyết định bảo lãnh, ký hợp đồng bảo lãnh, xử lý nợ quá hạn khi phải thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.Sau khi tiến hành ra quyết định bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh, TCTD thực hiện mở văn bản bảo lãnh (Cam kết bảo lãnh).
Hợp đồng BLNH là một hợp đồng hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh. Tuy nhiên, trong thời hạn bảo lãnh, TCTD chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chững từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện được quy định trong cam kết bảo lãnh. Điều 20 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định trình tự, thủ tục thực hiện cam kết bảo lãnh theo các bước như sau:
Bước 1: Bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ thỏa mãn đầy đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết bảo lãnh.
Pháp luật Việt Nam không có quy định cụ thể thế nào là một yêu cầu đòi tiền không hợp lệ, tuy nhiên có thể tìm thấy quy định này tạG 758. Theo quy định tại URDG 758, yêu cầu đòi tiền là không hợp lệ nếu (i) số tiền yêu cầu nhiều hơn số tiền bảo lãnh phải trả; (ii) tuyên bố kèm theo chứng từ yêu cầu thể hiện tổng số tiền ít hơn số tiền yêu cầu.
Bước 2: Sau khi nhận được hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh,
TCTD thực hiện kiểm tra, đối chiếu các chứng từ trong hồ sơ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với các điều kiện đã quy định tại cam kết bảo lãnh. Chậm nhất 05 ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, TCTD có trách nhiệm thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp từ chối, TCTD phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối.
Quy định trên có phần khác với URDG 758. URDG 758 chốt thời hạn kiểm tra chứng từ, trong khi Thông tư 28 chốt thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Về việc thông báo từ chối, có thể hiểu ngầm rằng thông báo từ chối phải được thực hiện trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, điều này không được Thông tư 28 quy định rõ.
URDG 758 quy định nếu bên bảo lãnh từ chối yêu cầu đòi tiền thì phải gửi một thông báo duy nhất nêu rõ: (i) bên bảo lãnh từ chối yêu cầu đòi tiền; và (ii) từng bất hợp lệ mà căn cứ vào đó bên bảo lãnh từ chối. Thông báo từ chối phải được gửi đi không được chậm trễ nhưng không được trễ hơn kết thúc ngày làm việc thứ năm kể từ ngày xuất trình. Nếu bên bảo lãnh không gửi thông báo như vậy trong thời hạn quy định thì sẽ mất quyền tuyên bố rằng yêu cầu đòi tiền và các chứng từ liên quan không cấu thành một sự xuất trình hợp lệ.
Bước ba: Ngay sau khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, TCTD hạch toán
ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc của bên bảo lãnh số tiền đã được trả thay, đồng thời thông báo bằng văn bản đến bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên liên quan khác biết việc TCTD đã việc TCTD đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Bên được bảo lãnh phải hoàn trả ngay trong ngày số tiền mà TCTD đã trả thay. Trường hợp bên được bảo lãnh chưa trả ngay được, TCTD sẽ căn cứ vào hợp đồng cấp bảo lãnh và thỏa thuận giữa các bên để quyết định thời hạn cho vay bắt buộc, kỳ hạn trả nợ, lãi suất cho vay đối với khoản cho vay bắt buộc. TCTD cũng có thể tiến hành xử lý ngay khaonr tiền ký quỹ, xử lý tài sản bảo đảm và/hoặc áp dụng chế tài theo quy định của pháp luật để thu hồi nợ cho vay bắt buộc, tiền lãi và các chi phí phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Thời điểm để xác định thời hạn cho vay đối với khoản vay kể từ ngày bên bảo lãnh thực hiện trả thay.
Quy định nêu trên cho thấy pháp luật hiện hành chưa phân định rõ hai mối quan hệ, hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh bởi vì việc đòi bồi hoàn của TCTD đối với số tiền đã trả thay không thuộc quan hệ hợp đồng BLNH mà thuộc quan hệ hợp đồng dịch vụ bảo lãnh.