hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay
Dù nghiệp vụ bảo lãnh được phía doanh nghiệp tin cậy và ngân hàng an tâm khi cung cấp, nhưng thực tế đã không tránh khỏi việc xảy ra nhiều tranh chấp giữa các bên tham gia nghiệp vụ này. Ngày càng nhiều vụ việc ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh với các lý do như: bảo lãnh phát hành sai quy trình, có dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự, bên nhận bảo lãnh không chứng minh được vi phạm... Điều này khiến doanh nghiệp dần mất niềm tin với bảo lãnh ngân hàng, làm ảnh hưởng đến nghiệp vụ cấp bảo lãnh của toàn bộ hệ thống ngân hàng.
Xưa nay, khi nhận bảo lãnh của ngân hàng, doanh nghiệp chỉ nhìn vào uy tín và năng lực tài chính của ngân hàng ẩn sau con dấu, chức danh của người ký phát hành bảo lãnh. doanh nghiệp không có nghĩa vụ và không có khả năng biết được trong vài nghìn nhân sự, vài trăm chi nhánh của ngân hàng, thì ai là người có quyền được ký bảo lãnh và được quyền cấp bảo lãnh đến mức nào. Đây là sự đánh đố doanh nghiệp, nhất là khi các ngân hàng luôn coi phân cấp nội bộ là một công nghệ quản trị và thường xuyên thay đổi.
Qua cách hành xử của một số ngân hàng trong các vụ việc tranh chấp bảo lãnh gần đây, có thể thấy, ngân hàng luôn từ chối trách nhiệm khi bảo lãnh bị ký sai thẩm quyền và khi đó, người ký sai thẩm quyền sẽ bị xử lý trách nhiệm. Rủi ro này sẽ xảy ra khi người ký không phải là đại diện theo pháp luật, không được người đại diện ủy quyền, phân cấp hoặc giao dịch có giá trị quá lớn vượt thẩm quyền được ký. Do đó, bên phát hành bảo lãnh có quyền viện dẫn pháp luật để từ chối bảo lãnh. Việc ký kết không đúng thẩm quyền từng xảy ra tại các ngân hàng như Agribank, HDbank… và mới đây là Seabank, dẫn đến quá trình xử lý sau đó rất phức tạp.
Ngày 24/10/2011, bà Lê Thu Thủy, Quyền Tổng giám đốc SeABank ký giấy ủy quyền cho bà Hương Giang, Phó Tổng giám đốc được ký chứng thư bảo lãnh vô điều kiện, không hủy ngang đối với trái phiếu có giá trị 150 tỷ, kỳ hạn một năm, lãi suất cố định 21% một năm, trong đợt phát hành trái phiếu của CTCP Tập đoàn Vina Megastar (bên bảo lãnh) cho Cty Vinaconex – Viettel (bên nhận bảo lãnh). Giấy ủy quyền đã nêu rõ việc ký thư bảo lãnh phải tuân thủ theo đúng quy định của pháp luật và quy định của SeABank. Trong chứng thư cũng có chữ ký của bà Giang và dấu của hội sở SeABank. Theo nội dung thư bảo lãnh này, SeaBank cam kết nếu tổ chức phát hành là Tập đoàn Vina Megastar không thanh toán khi đến hạn, thì SeaBank sẽ thanh toán trong một ngày làm việc sau khi nhận được văn bản yêu cầu từ bên
thanh toán. Tuy nhiên, khi đến hạn, SeaBank từ chối thanh toán vì hợp đồng sai quy định. Trước yêu cầu thực hiện cam kết bảo lãnh từ Vinaconex-Viettel, ngày 27/11, phía SeaBank phát đi thông cáo tuyên bố không chấp nhận thực hiện nghĩa vụ thanh toán với lý do bà Giang ký bảo lãnh phát hành trái phiếu của Vina Megastar không đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật và quy định của SeABank. Theo quy định của SeABank (Quyết định số 693/2011/QĐ-HĐQT ngày 16-5-2011 của HĐQT SeABank về phân quyền phán quyết đối với HĐ tín dụng Hội sở và Ban TGĐ), TGĐ được phê duyệt các giao dịch với khách hàng của SeABank, trong đó có việc phê duyệt, ký chứng thư bảo lãnh (bao gồm cả bảo lãnh phát hành trái phiếu) với mức tối đa không quá 30 tỷ đồng. Theo đó, bà Nguyễn Thị Hương Giang với cương vị là Phó TGĐ chỉ được ký chưng thư bảo lãnh không quá 30 tỷ đồng; đối với các khoản vay, bảo lãnh, mở L/C có hạn mức tín dụng từ trên 30 tỷ đồng thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng tín dụng và trên 70 tỷ đồng phải được sự phê duyệt của HĐQT. Do vậy, việc bà Nguyễn Thị Hương Giang ký chứng thư bảo lãnh phát hành trái phiếu của Tập đoàn Vina Megastar là không có giá trị pháp lý vì bà Nguyễn Thị Hương Giang không thực hiện đúng các trình tự, thủ tục và quy trình phát hành chứng thư bảo lãnh của SeABank. Mặt khác, theo Quyết định số 503/2007/QĐ-HĐQT ngày 12/11/2007 của HĐQT SeABank ban hành Quy chế bảo lãnh của SeABank và Quyết định 3505/2011/QĐ-TGĐ ngày 18/8/2011 của Tổng Giám đốc SeABank thì việc phát hành chứng thư bảo lãnh phải được thực hiện theo quy trình chặt chẽ, gồm: hồ sơ đề nghị bảo lãnh của khách hàng, hợp đồng cấp bảo lãnh và qua các cấp phê duyệt của người có thẩm quyền. Sau khi có các tài liệu trên, người được giao quyền của SeABank mới được ký chứng thư bảo lãnh.Tuy nhiên, theo hồ sơ quản lý hiện tại của SeABank liên quan đến chứng thư bảo lãnh ngày 24/10/2011 do bà Nguyễn Thị Hương Giang ký thì ngân
hàng không có hồ sơ đề nghị bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh với Tập đoàn Vina Megastar, giao dịch bảo lãnh cho Tập đoàn Vina Megastar không được theo dõi quản lý hồ sơ trong hệ thống của SeABank, không có phí bảo lãnh. Các bảo lãnh trái phép khác cũng tương tự đều không có hồ sơ sổ sách theo dõi, đóng phí…..Vì bà Nguyễn Thị Hương Giang lợi dụng chức vụ, quyền hạn để ký phát hành vượt thẩm quyền chứng thư bảo lãnh trái phiếu doanh nghiệp đối với Cty Vinaconex - Viettel nên chứng thư bảo lãnh này là vô hiệu và SeABank không chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ đối với chứng thư bảo lãnh trái pháp luật này.
Từ vụ việc này, có thể thấy một số vấn đề bất cập sau:
- Việc giám đốc chi nhánh ngân hàng ký bảo lãnh vượt thẩm quyền không thể tạo ra một chứng thư không có giá trị. Bởi lẽ, pháp luật không có quy định về việc giám đốc chi nhánh ngân hàng được ký và không được ký văn bản nào. Đó là vấn đề được quy định trong quy chế nội bộ của NHTM, chỉ có giá trị và lưu hành trong nội bộ ngân hàng đó. Khách hàng giao dịch không thể biết và về nguyên tắc cũng không có trách nhiệm phải biết quy định nội bộ đó. Vì vậy, chứng thư bảo lãnh do giám đốc chi nhánh NHTM ký không thể là “chứng thư ảo và không có giá trị thực hiện”. Hơn nữa, chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của NHTM, không có tư cách pháp nhân. Do đó, mọi sai sót hoặc vi phạm pháp luật của chi nhánh, NHTM - pháp nhân thành lập chi nhánh - đều phải chịu trách nhiệm giải quyết hậu quả.
- Rõ ràng chi nhánh của NHTM không phải là pháp nhân nên nếu người ký chứng thư bảo lãnh ở cấp chi nhánh thì phía doanh nghiệp phải tìm hiểu ký văn bản có được thực hiện đúng thẩm quyền hay không để tránh rủi ro pháp lý khi xảy ra tranh chấp. Hơn nữa, trong vụ việc nêu trên, Vinaconex - Viettel không đưa ra được giấy phê duyệt của HĐQT Seabank về việc lý thư bảo lãnh giá trị 150 tỷ hoặc các giấy tờ có nội dung pháp lý tương đương, phù hợp với
quy định nội bộ của bên bảo lãnh. Như vậy, về mặt pháp lý, Vinaconex – Viettel cũng phải chịu trách nhiệm cho tranh chấp này.
- Một vấn đề nữa, trong giao dịch này là giữa pháp nhân với pháp nhân và hợp đồng bảo lãnh này là không hủy ngang nên SeaBank có trách nhiệm phải trả nợ. Còn các quy định nội bộ của ngân hàng thì ngân hàng phải giải quyết.
Trên thực tế, loại tranh chấp này xảy ra rất nhiều và ngân hàng thường từ chối thanh toán. Một là, ngân hàng mất khả năng thanh toán. Hai là, ngân hàng không muốn thanh toán và viện đủ lý do sai quy định, thậm chí “bới lông, tìm vết” trong văn bản để phủi trách nhiệm. Trong đó, nếu bảo lãnh bị làm giả, vượt thẩm quyền thì người thụ hưởng bảo lãnh có nguy cơ không đòi được nợ. Đơn cử, tháng 08/2012, nhân viên hai công ty cổ phần viễn thông An Đô và Chi nhánh công ty thép Thành Đô đã vây hội sở và chi nhánh tại Hà Nội của Ngân hàng HDBank để đòi tiền bảo lãnh với tổng trị giá hơn 25 tỉ đồng. Đây là rủi ro pháp lý và cần phải có sự can thiệp của tòa án. Tuy nhiên, điều này cũng cho thấy rằng, doanh nghiệp khi sử dụng dịch vụ bảo lãnh ngân hàng hiện nay đang phải đối mặt với rất nhiều rủi ro, dẫn tới tâm lý “sợ” bảo lãnh ngân hàng.
Việc quy định cần có 3 chữ ký trong hợp đồng có vẻ rất thực tế nhưng lại gây nhiều khó khăn cho doanh nghiệp. Nếu như trước đây, doanh nghiệp phải tự tìm hiểu ông giám đốc chi nhánh ngân hàng ký cam kết bảo lãnh đã có đủ thẩm quyền chưa, thì nay còn phải tìm hiểu thêm cả hai cán bộ ngân hàng xem họ có thẩm quyền quản lý rủi ro và thẩm định bảo lãnh của ngân hàng hay không. Một việc đã khó càng khó thêm và nếu không thẩm định kỹ càng, cam kết bảo lãnh - một “giấy tờ có giá” dễ thành vô giá trị.
Một trường hợp đáng chú ý là bảo lãnh bị làm giả chữ ký, con dấu giả mạo người có thẩm quyền của bên phát hành bảo lãnh. Cơ quan công an điều tra Bộ Công an từng phải khởi tố vụ án, khởi tố bị can, bắt giam 3 đối tượng
làm giả chứng thư bảo lãnh Ngân hàng HSBC để trục lợi là một ví dụ cho loại rủi ro này.
2.1.3.2. Trục lợi từ chứng thư bảo lãnh
Kẽ hở phổ biến nhất là bên được bảo lãnh bắt tay với ngân hàng, chia thành nhiều hồ sơ để vượt qua hạn mức bảo lãnh thanh toán. Thực tế cho thấy tổng giám đốc các NH thường cho phép giám đốc các chi nhánh hoặc một số cán bộ chủ chốt được quyền bảo lãnh thanh toán với một số tiền nhất định. Văn bản gốc của chứng thư bảo lãnh sẽ được giao cho bên thụ hưởng, còn bên được bảo lãnh và NH phát hành chỉ nắm giữ bản sao. Sau khi phát hành chứng thư bảo lãnh, mọi thông tin liên quan đều được đưa vào hệ thống kiểm soát nội bộ và được lãnh đạo các NH theo dõi chặt chẽ. Lý thuyết là vậy nhưng nếu cán bộ NH cố tình gian lận, lừa đảo thì chứng thư bảo lãnh vẫn được phát hành một cách “vô tư”. Do có quyền hạn nên không ít cán bộ NH đã phát hành chứng thư bảo lãnh “ma”.
Vụ việc xảy ra tại HDBank dưới đây là điển hình cho việc phát hành “chứng thư giả” để trục lợi:
Do hám lợi, ngày 23 và 30-8-2011 Khiếu Ngọc Anh, sinh năm 1977, Trưởng phòng giao dịch của HDBank thuộc TP.Biên Hoà, tỉnh Đồng Nai đã ký hai chứng thư bảo lãnh thanh toán số 0166/BL-HDB và 0168/BL-HDB cho Công ty CP tập đoàn Hiệp Đồng Tâm (bên được bảo lãnh) để thanh toán hợp đồng mua bán xăng dầu cho Công ty TNHH một thành viên thuộc Tổng công ty 28 – Bộ Quốc phòng (bên nhận bảo lãnh) với tổng giá trị bảo lãnh tối đa 05 tỷ đồng. Hai chứng thư bảo lãnh này, Khiếu Ngọc Anh không báo cáo cho hội sở và không thu phí cũng như yêu cầu phía công ty Hiệp Đồng Tâm đặt tài sản bảo lãnh. Sau khi có chứng thư bảo lãnh công ty Hiệp Đồng Tâm đã liên tiếp mua ghi nợ vật tư nhiều lần của Tổng công ty 28 và tính đến ngày
14-9-2011 Công ty Hiệp Đồng Tâm còn nợ số tiền trên 4,86 tỷ đồng. Tuy nhiên, do công ty Hiệp Đồng Tâm không thực hiện thanh toán tiền xăng dầu, ngày 17-9-2011, Tổng công ty 28 yêu cầu HDBank thực hiện nghĩa vụ pháp lý phải thanh toán số nợ trên.
Rõ ràng trong vụ việc này Khiếu Ngọc Anh đã thực hiện hành vi cố ý vi phạm quy định về thẩm quyền bảo lãnh ngân hàng HDBank nhằm mục đích trục lợi bất chính. Hành vi trên vi phạm kỷ luật nội bộ của ngân hàng. Nhưng Khiếu Ngọc Anh thực hiện hành vi trong khi thừa hành chức trách Trưởng phòng giao dịch HDBank Long Bình Tây của HDBank do đó quy định của điều 618 Bộ luật dân sự 2005 thì HDBank phải chịu trách nhiệm liên đới bồi thường cho Tổng công ty 28 – BQP số tiền trên 4,86 tỷ đồng xuất phát từ hai chứng thư bảo lãnh trái luật trên. Đồng thời, Công ty Hiệp Đồng Tâm và giám đốc doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm hoàn trả số tiền trên cho HDBank.
Để xảy ra những hiện tượng này, có nguyên nhân cả chủ quan lẫn khách quan, nhưng phần lớn thuộc về con người và quy trình quản lý của các NH. Nếu không sớm tìm ra nguyên nhân để trám lỗ hổng trong nghiệp vụ cấp chứng thư bảo lãnh, chính NH sẽ là bên chịu nhiều thiệt hại cả về uy tín, tài chính và con người.
2.1.3.3. Rủi ro không được ngân hàng thanh toán
Trong những năm gần đây liên tiếp xảy ra các tranh chấp liên quan đến các hợp đồng kinh tế mà ở đó các Ngân hàng mặc dù đã đứng ra bảo lãnh thanh toán nhưng vẫn không thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều này đang gây ra những hệ lụy trong hoạt động thương mại và làm mất uy tín của hệ thống Ngân hàng đối với cộng đồng DN trong và ngoài nước.
Trong thời hạn bảo lãnh, bên bảo lãnh hoặc bên xác nhận bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp pháp, hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện đã quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc cam kết xác nhận bảo lãnh. Chậm nhất sau 5 ngày làm việc kể từ ngày bên nhận bảo lãnh xuất trình đầy đủ bộ hồ sơ đề nghị thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phải trả lời bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối (khoản 1, điều 20 Thông tư số 28/2012/TT- NHNN ngày 3/10/2012). Tuy nhiên, gần đây một số ngân hàng có hiện tượng không thanh toán mặc dù theo quy định trên thì sau khi bên được bảo lãnh không có khả năng trả nợ cho khách hàng và bên nhận bảo lãnh đã cung cấp đầy đủ các chứng từ cần thiết. Mới đây nhất là vụ việc của Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam thua kiện trong tranh chấp hợp đồng bảo lãnh và phải chấp nhận thanh toán.
Vào tháng 6/2011, công ty TNHH Cao Trường Sơn, trụ sở tại Hà Nội ký 2 hợp đồng bán thép xây dựng cho công ty CP Thiết bị Công nghiệp và Xây dựng với số lượng là 2.830 tấn thép, tổng giá trị hơn 50,1 tỷ đồng. Để tạo dựng niềm tin cho bên bán, bên mua đã ủy quyền cho Agribank Chi nhánh Hồng Hà phát hành 2 chứng thư bảo lãnh thanh toán không hủy ngang cam kết thanh toán cho công ty Cao Trường Sơn số tiền tối đa 50,1 tỷ đồng trong trường hợp bên mua vi phạm nghĩa vụ thanh toán. Hết thời hạn thanh toán, bên mua mới trả cho Công ty Cao Trường Sơn 11,6 tỷ đồng, còn lại 38,5 tỷ đồng. Mặc dù công ty Cao Trường Sơn nhiều lần yêu cầu Agribank thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng Agribank không thực hiện việc thanh toán, cho rằng việc bảo lãnh không đúng quy trình, phía công ty CP Thiết bị Công nghiệp và
Xây dựng không có văn bản nhận nợ nên không thể thực hiện việc thanh toán. Công ty Cao Trường Sơn phải đưa vụ việc này ra tòa. TAND TP. Hà Nội đã xét xử vụ kiện này và tuyên Agribank Chi nhánh Hồng Hà thua cuộc. Theo bản án sơ thẩm, Tòa buộc Agribank Hồng Hà phải thực hiện nghĩa vụ