2.2.5.1. Thời hạn bảo lãnh
Điều 18 Thông tư 28/2012/TT-NHNN có đưa ra cơ sở xác định thời điểm đầu và thời điểm kết thúc của bảo lãnh ngân hàng. Theo đó, thời điểm hiệu lực của bão lãnh ngân hàng được xác định từ ngày phát hành bảo lãnh hoặc khi bảo lãnh có hiệu lực theo thỏa thuận của bên bảo lãnh với các bên liên quan. Tuy nhiên rất khó để có thể xác định chính thức khi nào được coi là thời điểm TCTD phát hành bảo lãnh, căn cứ theo ngày ghi trên thư bảo lãnh
hay căn cứ theo thời điểm TCTD giao thư bảo lãnh đã ký và đóng dấu cho khách hàng. Do đó, nên xác định thời điểm cho hiệu lực của bảo lãnh được xác định từ khi ký phát hành bảo lãnh. Một điểm mới của thông tư này là bổ sung thêm một thời điểm để xác định hiệu lực của bảo lãnh đó là theo thỏa thuận các bên có liên quan. Trước đây, Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN chỉ quy định thời điểm của bảo lãnh được xác định từ khi TCTD phát hành bảo lãnh. Với việc bổ sung mới này đã mở rộng hơn cơ hội lựa chọn cho người sử dụng, linh động phù hợp cho từng quan hệ bảo lãnh được phát hành.
Thời điểm kết thúc bảo lãnh được xác định là thời điểm chấm dứt bảo lãnh được khi trong cam kết bảo lãnh. Trong trường hợp cam kết bảo lãnh không ghi cụ thể thì thời điểm chấm dứt được xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt.
2.2.5.2. Chấm dứt bảo lãnh
Nghĩa vụ bảo lãnh của TCTD chấm dứt theo quy định tại Điều 21 thông tư 28/2012/TT-NHNN:
Nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp sau: - Nghĩa vụ của bên được bảo lãnh chấm dứt: Sự chấm dứt nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đương nhiên làm chấm dứt nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh: Việc
hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh sẽ làm cho nghĩa vụ của bên bảo lãnh chấm dứt. Đây alf cách thức chắc chắn nhất, rõ ràng làm chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh, khi đó chỉ còn quan hệ giữa TCTD và bên được bảo lãnh, nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng được thay thế bằng nghiệp vụ cho vay.
- Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoàn toàn hoặc thay thế bằng biện pháp bảo
pháp lý, bên bảo lãnh không có nghãi vụ theo cam kết đã bị hủy bỏ. Có hai trường hợp hủy bỏ đó là các bên thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng cấp bảo lãnh và các bên thỏa thuận hủy bỏ cam kết bảo lãnh, theo khoản 2 Điều 12 và khoản 2 Điều 14 Thông tư 28.
Trong trường hợp các bên có thỏa thuận thay thế bảo lãnh bằng biện pháp bảo đảm khác thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh được thay thế bằng nghĩa vụ khác, do vậy mà nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt. Thỏa thuận thay thế bảo lãnh phải được thỏa thuận rõ ràng giữa các bên, việc bên nhận bảo lãnh áp dụng thêm biện pháp bảo đảm khác không thể hiểu ngay là đã thay thế biện pháp bảo lãnh.
- Hiệu lực của cam kết bảo lãnh đã hết
- Bên nhận bảo lãnh miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh.
Thực chất của hành vi này là bên nhận bảo lãnh từ bỏ quyền yêu cầu của mình đối với bên bảo lãnh. Việc bên nhận bảo lãnh miễn cho bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ cần phải được thực hiện rõ, thông thường phải được thể hiện bằng văn bản để làm cơ sở chắc chắn cho bên bảo lãnh.
- Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật
- Theo thỏa thuận của các bên: Bảo lãnh là quan hệ dân sự do đó thỏa thuận
luôn được đặt lên hàng đầu, do đó các bên có thể tự thỏa thuận về việc chấm dứt bảo lãnh và thông thường thỏa thuận này cần phải được thể hiện bằng văn bản do đại diện có thẩm quyền của các bên ký kết
Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng có hiệu lực áp dụng từ ngày 02/12/2012. Sau một thời gian áp dụng, Thông tư 28 đã góp phần chấn chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh tại các ngân hàng. Tuy nhiên, để đáp ứng nhu cầu cũng
như hạn chế những rủi ro, tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, Thông tư 28 cần được điều chỉnh và sửa đổi một cách kịp thời và hợp lý.
Tóm lại, qua việc xem xét thực trạng pháp luật về hợp đồng BLNH, có thể rút ra một số nhận xét như sau:
Một là, khái niệm cam kết bảo lãnh và các hình thức biểu hiện của cam
kết bảo lãnh được định nghĩa dựa theo hình thức của nó nên không phản ánh được bản chất hợp đồng của các giao dịch BLNH, chưa phân định rõ mối quan hệ với hợp đồng cấp bảo lãnh và tính độc lập của cam kết bảo lãnh.
Hai là, luật hiện hành (Thông tư 28/2012/TT-NHNN) chưa quy định bắt
buộc bên nhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ kiểm tra, đối chiếu xem việc chứng thư bảo lãnh được ký có đúng thẩm quyền, trình tự thủ tục hay không, chỉ cần sở hữu được chứng thư bảo lãnh hợp pháp, có chữ ký của người có thẩm quyền và con dấu của NH phát hành xem như đã có đầy đủ quyền yêu cầu NH thanh toán. Tuy nhiên, thực tế này cho thấy nhiều doanh nghiệp không được ngân hàng thanh toán cũng do không được chấp nhận chứng từ, từ đó xảy ra nhiều tranh chấp không đáng có.
Ba là, pháp luật chưa xác định rõ bản chất của BLNH là một giao dịch
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Do vậy, ngay cả trong trường hợp, mặc dù hợp đồng bảo lãnh có đề cập đến điều khoản “vô điều kiện, không hủy ngang”, tuy nhiên nhiều vụ tranh chấp cho thấy ngân hàng vẫn không chịu thanh toán cho doanh nghiệp và có đủ mọi lý lẽ để bào chữa. Điều đó cho thấy, cần có quy định rõ ràng hơn nữa để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thanh toán cũng như siết chặt trách nhiệm của bên bảo lãnh là các ngân hàng thương mại.
Bốn là, Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định rằng, khi ngày bảo lãnh
làm việc tiếp theo. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi DN nhưng thực tế từ khối ngân hàng cho thấy, công nghệ của ngân hàng không thể thực hiện được quy định này. Tất cả hợp đồng trong đó có bảo lãnh được các ngân hàng nhập vào phần mềm quản lý và theo dõi trên mạng. Hệ thống công nghệ này không có khả năng theo dõi và quản lý như quy định tại Thông tư này. Do vậy, quy định này có thể tạo thêm cơ hội để ngân hàng từ chối thanh toán bảo lãnh.
Năm là, pháp luật hiện hành chưa làm làm rõ trách nhiệm của bên bảo
lãnh đối với hợp đồng cam kết bảo lãnh. Mặc dù pháp luật hiện hành đã quy định trách nhiệm thanh toán của bên bảo lãnh theo chứng từ phù hợp tại nội dung quy định về quyền và nghĩa vụ của chủ thể nhưng vẫn chưa rõ ràng.
Như đã trình bày tại chương 1 của đề tài, việc bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh làm phát sinh quan hệ hợp đồng bảo lãnh giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Mối quan hệ này mặc dù được thiết lập trên cơ sở nội dung của hợp đồng cấp bảo lãnh nhưng nó lại hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chỉ quy định về hình thức của hợp đồng (thông qua các quy định về cam kết bảo lãnh) nên không thấy được vai trò chủ động của bên nhận bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng này. Mặt khác, quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh được trình bày theo cách liệt kê nên không rõ quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong từng quan hệ hợp đồng hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng BLNH.