2.2.1.1. Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh
∗ Bên bảo lãnh
Theo quy định tại Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN thì bên bảo lãnh là TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.
Các TCTD theo quy định của Luật các TCTD 2010 bao gồm: NHTM trong nước, NHTM nhà nước, TCTD liên doanh, TCTD 100% vốn nước ngoài, Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, Tổ chức tài chính vi mô
(công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và các TCTD phi ngân hàng khác).
Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước ngoài, không có tư cách pháp nhân, được ngân hàng nước ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.
Luật các TCTD năm 2010 quy định NHTM, công ty tài chính và chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân chỉ được hoạt động kinh doanh nghiệp vụ ngân hàng khi được NHNN chấp nhận. Đối với ngân hàng chính sách phải hoạt động theo quy định của Chính phủ.
Trước đó, trong Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN khi quy định về bên bảo lãnh chỉ quy định bên bảo lãnh là TCTD thành lập và hoạt động theo luật các -TCTD. Việc quy định chung chung của quyết định 26/2006/QĐ-NHNN không phù hợp với quy định cụ thể và chi tiết của Luật các TCTD 2010. Theo như Thông tư 28/2012/TT-NHNN, ta thấy đối tượng áp dụng đã được liệt kê cụ thể và phù hợp với quy định của Luật các TCTD 2010.
Ngoài ra với từng đối tượng cụ thể mà các bên bảo lãnh phải đáp ứng đủ các điều kiện khác theo pháp luật quy định. Cụ thể, trường hợp bảo lãnh đối với TCTD là người không cư trú thì TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như được NHNN cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trường quốc tế và thị trường trong nước, trong đó có hoạt động bảo lãnh ngân hàng bằng ngoại tệ, không bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối theo quy định của pháp luật trong thời hạn 06 tháng liền kề trước thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú; có quy định nội bộ, quản trị rủi ro và phương pháp kiểm soát xử lý rủi ro
trong hoạt động bảo lãnh đối với người không cư trú; không vi phạm quy định về việc bảo cáo NHNN khoản bảo lãnh đối với người không cư trú; không vi phạm quy định về việc báo cáo NHNN khoản bảo lãnh đối với người không cư trú.
Đây cũng là điểm mới quan trọng của Thông tư 28/2012/TT-NHNN khi dành ra các quy định riêng về trường hợp bảo lãnh đối với tổ chức là người không cư trú.
∗ Quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh (Tổ chức tín dụng)
Khi tham gia bảo lãnh ngân hàng, TCTD là chủ thể của hai loại hợp đồng khác nhau là hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh chính vì vậy TCTD sẽ có hai tư cách độc lập với các quyền và nghĩa vụ, độc lập khác nhau. Tuy nhiên, trong phạm vi đề tài nghiên cứu này, quyền và nghĩa vụ của TCTD sẽ được đề cập ở khía cạnh là bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.
Theo quy định điều 28 Thông tư 28/2012/TT-NHNN thì bên bảo lãnh có nghĩa vụ:
- Có trách nhiệm cung cấp đầy đủ các thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền phát hành cam kết bảo lãnh, thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) khi có yêu cầu. Nghĩa vụ này xuất phát từ việc đảm bảo lợi ích cho người được bảo lãnh, người nhận bảo lãnh và các bên liên quan.
- Nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh hoặc ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh. Nghĩa vụ này nhằm phục vụ quyền lợi của khách hàng được bảo lãnh.Chỉ khi nào TCTD đã thực hiện nghĩa vụ này xong thì họ mới có quyền được yêu cầu bên hưởng dịch vụ bảo lãnh thanh toán số tiền công là phí dịch vụ bảo lãnh.
- Nghĩa vụ thực hiện trả tiền thay cho khách hàng được bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh, khi việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ như ghi trong cam kết bảo lãnh. Ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh hoặc bên xác nhận bảo lãnh căn cứ cam kết nhận nợ trả thay tại hợp đồng cấp bảo lãnh để hoạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc số tiền trả thay cho bên được bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên bảo lãnh trong xác nhận bảo lãnh và gửi thông báo bằng văn bản về việc trả nợ thay cho các bên liên quan. Trường hơp chưa hoàn trả được số tiền trả thay, căn cứ vào hợp đồng cấp bảo lãnh hoặc cam kết giữa các bên, bên trả thay quyết định thời hạn cho vay bắt buộc, kỳ hạn trả nợ, lãi suất cho vay áp dụng cho khoản trả thay. Mức lãi suất cho vay áp dụng tối đa không vượt quá 150% lãi suất cho vay thông thường đang áp dụng đối với khoán vay có thời hạn tương ứng.
Nếu trả thay bằng ngoại tệ, thì bên bảo lãnh được hạch toán ghi nợ bằng loại ngoại tệ theo cam kết bảo lãnh, hoặc bằng đồng Việt Nam tương đương theo tỷ giá bán của bên bảo lãnh công bố tại thời điểm thanh toán trên cơ sở khả năng cân đối ngoại tệ của mình.
2.2.1.2. Bên nhận bảo lãnh
∗ Bên nhận bảo lãnh
Theo khoản 4 Điều 3 Thông tư 28/2012/TT-NHNN quy định “Bên nhận
bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phát hành”. Như vậy Thông tư 28/2012/TT-NHNN lấy tiêu chí người
cư trú và người không cư trú để xác định bên nhận bảo lãnh. Đấy là điểm khác so với quy định của Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN về bên nhận bảo
lãnh bởi theo Quyết định này thì bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của TCTD.
Quyền thụ hưởng của bên nhận bảo lãnh có thể xuất phát từ nghĩa vụ trong hợp đồng như hợp đồng vay vốn, hợp đồng mua bán….hoặc từ các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng như nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng…Mặc dù pháp luật không quy định rõ điều kiện của bên nhận bảo lãnh nhưng để tham gia vào giao dịch bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh cần đáp ứng các điều kiện sau:
- Có năng lực pháp luật hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật quy định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.
- Có bằng chứng chứng minh quyền chủ nợ của mình trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm. Điều kiện thường do TCTD – bên bảo lãnh đưa ra để đảm bảo quyền lợi của mình trong hợp đồng bảo lãnh.
∗ Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
Theo Điều 30 của thông tư 28/2012/TT-NHNN, quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh được quy định như sau:
- Quyền yêu cầu bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ, trách nhiệm theo cam kết bảo lãnh; Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết; Kiểm tra tính hợp pháp, hợp lệ của cam kết bảo lãnh
- Có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong các hợp đồng liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh, đảm bảo phù hợp với nội dung cam kết bảo lãnh; Thông báo kịp thời cho bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh và các bên liên quan dấu hiệu vi phạm, hành vi vi phạm của bên được bảo lãnh. Quy định này
nhằm phòng ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất việc tự ý phát hành bảo lãnh không theo quy định, quy trình ở các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.