theo yêu cầu của WTO
So với những yêu cầu của WTO và những cam kết của Việt Nam về thƣơng mại dịch vụ khi gia nhập WTO, có thể thấy pháp luật về thƣơng mại dịch vụ ở Việt Nam có một số điểm khác biệt so với các quy định tƣơng ứng của WTO nhƣ sau.
a.Khác biệt về nguyên tắc chung điều chỉnh chính sách thương mại
- Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN): Hiệp định GATS của WTO yêu cầu các nƣớc thành viên phải dành cho nhau hƣớng đối xử tối huệ quốc, tuy nhiên Việt Nam chƣa có quy định pháp luật cụ thể về việc cho hƣởng đối xử tối huệ quốc trong Thƣơng mại dịch vụ
- Nguyên tắc đối xử quốc gia (NT): Hiện tại các nhà cung cấp dịch vụ nƣớc ngoài tại Việt Nam cũng nhƣ những dịch vụ do họ cung cấp nhìn chung chƣa đƣợc hƣởng chế độ đối xử quốc gia mà còn phải tuân theo những quy định riêng. Các quy định riêng này thƣờng liên quan đến các vấn đề nhƣ giá cả (giá cao hơn so với các nhà cung cấp dịch vụ trong nƣớc), điều kiện đầu tƣ (điều kiện về vốn pháp định, một số các tiêu chuẩn nghiệp vụ, kỹ thuật), sự hiện diện của các thể nhân nƣớc ngoài trong các lĩnh vực tƣ vấn luật, tƣ vấn xây dựng, kiểm toán.
- Minh bạch hoá chính sách: Việt Nam đang chuyển đổi sang cơ chế thị trƣờng nên chính sách và pháp luật về thƣơng mại dịch vụ trong giai đoạn xây dựng, hoàn thiện và phát triển. Vì vậy, các chính sách và các quy định của pháp luật về thƣơng mại dịch vụ thƣờng thay đổi, chƣa ổn định và chƣa hoàn toàn minh bạch. Đồng thời khi có những thay đổi thì lại chƣa thông tin một cách kịp thời cho các doanh nghiệp, các nhà kinh doanh dịch vụ trong nƣớc cũng nhƣ nƣớc ngoài.
- Nguyên tắc bình đẳng, cạnh tranh công bằng: mặc dù trong những năm qua, Việt Nam đã cố gắng thu hẹp khoảng cách về đối xử giữa doanh nghiệp
Nhà nƣớc với doanh nghiệp ngoài quốc doanh, giữa doanh nghiệp Việt Nam với doanh nghiệp nƣớc ngoài nhƣng vẫn có sự chƣa bình đẳng giữa các doanh nghiệp này. Chẳng hạn, các doanh nghiệp Nhà nƣớc vẫn đƣợc ƣu ái trong các dịch vụ về tài chính, viễn thông, hàng không, kiểm toán... các doanh nghiệp trong nƣớc còn có những ƣu tiên hơn cho các doanh nghiệp nƣớc ngoài nhƣ về giá sử dụng điện, nƣớc, một số dịch vụ ngƣời nƣớc ngoài chƣa đƣợc kinh doanh... Việt Nam chƣa đảm bảo đầy đủ đƣợc môi trƣờng cạnh tranh lành mạnh.
- Cam kết mở cửa thị trƣờng: Nhìn chung, hiện nay ở Việt Nam chƣa thực sự mở cửa trong một số lĩnh vực TMDV; có những dịch vụ chƣa có quy định cho ngƣời nƣớc ngoài đƣợc kinh doanh (viễn thông, hàng hoá,...); có những phân ngành dịch vụ còn chƣa có quy định pháp luật cụ thể, nhƣ dịch vụ nghiên cứu và phát triển, dịch vụ nghiên cứu thị trƣờng, dịch vụ săn bắn, dịch vụ lâm nghiệp, dịch vụ nhiếp ảnh, dịch vụ đóng gói, dịch vụ hội nghị... vì chƣa có các quy định cụ thể nên rất khó khăn cho việc cấp đăng ký kinh doanh cho các nhà kinh doanh dịch vụ này. Một số dịch vụ còn sử dụng những quy định, biện pháp mang tính hạn chế về số lƣợng, trợ giá các dịch vụ, số ngƣời cung cấp dịch vụ, số lƣợng thể nhân đƣợc tuyển dụng, tỷ lệ góp vốn của bên nƣớc ngoài, hình thức công ty của ngƣời nƣớc ngoài... về các hình thức cung cấp dịch vụ thì hiện tại pháp luật Việt Nam mới quy định cụ thể về hình thức, đó là hiện diện thƣơng mại và hiện diện thể nhân. Vì vậy, chƣa tạo điều kiện mở cửa thị trƣờng cho sự phát triển hình thức cung cấp dịch vụ qua biên giới và tiêu thụ dịch vụ ở nƣớc ngoài.
b. Khác biệt trong một số lĩnh vực dịch vụ quan trọng
- Khác biệt trong các quy định về dịch vụ ngân hàng: Thứ nhất, đó là đối với việc cấp phép cho các chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài. Theo Nghị định 13/1999/NĐ - CP về tổ chức, hoạt động của các tổ chức tín dụng nƣớc ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nƣớc ngoài tại Việt Nam đã nêu rõ nhiều nội dung hoạt động của các chi nhánh và các tổ chức tín dụng
nƣớc ngoài tại Việt Nam. Nếu xét trên khía cạnh pháp lý, các ngân hàng và tổ chức tín dụng có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài có thể tham gia với quy mô và nội dung rộng rãi. Tuy nhiên, thực tế thì các tổ chức tín dụng nƣớc ngoài không đƣợc tự động tham gia vào các hoạt động của ngân hàng đƣợc qui định trong Nghị định mà phải phụ thuộc vào việ cấp phép không tự động tức là cấp phép trên cơ sở từng trƣờng hợp. Điều 13 Nghị định 13 qui định “ Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam là cơ quan cấp và thu hồi giấy phép, quản lý, thanh tra hoạt động của các loại hình tổ chức tín dụng nƣớc ngoài hoạt động tại Việt Nam. Việc cấp phép đƣợc xem xét theo yêu cầu phát triển kinh tế và thị trƣờng tài chính của Việt Nam“.
Các điều khoản 13 đến 34 trong Nghị định đã qui định chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, ngân hàng liên doanh và các tổ chức tín dụng có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài có thể đƣợc thực hiện một phần hoặc toàn bộ các hoạt động ngân hàng phụ thuộc vào cấp phép cụ thể. Nhƣ vậy, nhà nƣớc Việt Nam bảo lƣu quyền đƣợc xem xét cấp phép hoặc không cấp phép đối với một ngân hàng nƣớc ngoài. Điều đáng lƣu ý là việc thiếu một tiêu chuẩn đầy đủ cho việc cấp phép đối với một ngân hàng nƣớc ngoài với qui mô hoạt động xác định không chỉ là một hàng rào ngăn cản sự tham gia của các ngân hàng nƣớc ngoài mà mặt khác có thể tạo ra khả năng bị lạm dụng của cơ quan hữu trách khiến môi trƣờng đầu tƣ trong lĩnh vực ngân hàng trở nên không lành mạnh. Điều này thƣơng mại dịch vụ hể hiện sự khác nhau so với nguyên tắc minh bạch hoá của WTO và GATS. Một vấn đề nữa trong việc cấp phép chính là hình thức đầu tƣ cung cấp dịch vụ ngân hàng đối với ngân hàng nƣớc ngoài. Khác với nội dung của Luật đầu tƣ, Điều 105 Luật các tổ chức tín dụng và Nghị định 1 chỉ qui định đối với 3 loại hình thức đầu tƣ trong lĩnh vực ngân hàng: 1. chi nhánh Ngân hàng nƣớc ngoài; 2. Ngân hàng liên doanh; 3. Tổ chức tín dụng phi ngân hàng: công ty cho thuê tài chính liên doanh; công ty cho thuê tài chính 100% vốn nƣớc ngoài; công ty tài chính liên doanh; công ty tài chính 100% vốn nƣớc ngoài và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác. Nhƣ vậy,
doanh nghiệp nƣớc ngoài không đƣợc quyền thành lập các ngân hàng con 100% vốn, một hình thức đầu tƣ phổ biến trên thế giới. Điều đó cũng khác biệt so với GATS tức là doanh nghiệp có quyền lựa chọn hình thức đầu tƣ mà không phụ thuộc vào qui định của cơ quan cấp phép ( điều XVII của GATS).
Thứ hai, hạn chế về việc cung cấp các loại hình dịch vụ mới (New Services). Những qui định của Việt Nam có lẽ chƣa xử lý vấn đề các dịch vụ mới đƣợc chào bán. Xu hƣớng pháp luật của Việt Nam là thừa nhận nguyên tắc doanh nghiệp đƣợc kinh doanh trong những lĩnh vực mà pháp luật không cấm. Nguyên tắc này đƣợc áp dụng một cách khá nhất quán nhất là trong những ngành kinh doanh thông thƣờng. Tuy nhiên, trong lĩnh vực ngân hàng thì vấn đề những dịch vụ mới lại trở nên khá nhạy cảm với sự phát triển của khoa học kỹ thuật và công nghệ, dịch vụ tài chính và ngân hàng càng trở nên đa dạng với nhiều cách thức chuyển tải dịch vụ khác nhau. Những ngân hàng càng có ứng dụng khoa học công nghệ tiện lợi cho ngƣời sử dụng càng có điều kiện phát triển thị trƣờng hơn. Tuy vậy, nhiều trƣờng hợp, sự đa dạng và tiện lợi trong dịch vụ ngân hàng có thể đi quá xa với khả năng kiểm soát của Nhà nƣớc, nhất là với mục tiêu đảm bảo sự an toàn. Ví dụ, trên thế giới, thẻ tín dụng đƣợc sử dụng rất rộng rãi nhƣng đối với Việt Nam thì vấn đề sử dụng thẻ tín dụng mới phát triển mạnh mẽ những năm gần đây. Nhiều cơ quan cho rằng bên cạnh sự tiện lợi của thẻ tín dụng thì cũng có thể sẽ là nguyên nhân phát sinh nhiều loại tội phạm liên quan đến việc sử dụng thẻ tín dụng giả, địa điểm thanh toán hợp pháp và an toàn, tính bảo mật của hệ thống thẻ tín dụng.... Một hạn chế khác cũng rất quan trọng liên quan đến việc hạn chế khả năng tiếp cận thị trƣờng đối với chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đó là việc hạn chế mở các đại lý và các điểm giao dịch phụ thuộc. Nghị định 13 qui định Ngân hàng nƣớc ngoài đƣợc mở chi nhánh tại các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng nhƣng không đƣợc mở chi nhánh phụ thuộc của chi nhánh đó. Tại nơi đã đƣợc mở chi nhánh, Ngân hàng nƣớc ngoài không đƣợc đặt văn phòng đại diện. Chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài không đƣợc mở các điểm giao dịch
dƣới bất kỳ hình thức nào ngoài trụ sở chi nhánh của mình. Theo qui định này, những dịch vụ nhƣ điểm đổi ngoại tệ, máy rút tiền tự động ATM của các chi nhánh sẽ chỉ đƣợc thực hiện tại trụ sở chính. Những dịch vụ này vốn là thế mạnh của các Ngân hàng nƣớc ngoài nhờ khả năng về mặt công nghệ, hạn chế nhƣ vậy có nghĩa là các ngân hàng nƣớc ngoài sẽ không thể ứng dụng các dịch vụ mới vào hoạt động kinh doanh.
Thứ ba, hạn chế đối với hoạt động huy động tiền gửi từ mọi thành phần kinh tế. Nhận tiền gửi là một nội dung quan trọng khẳng định vị thế thị trƣờng của bất cứ tổ chức tín dụng nào. Tuy nhiên, hiện tại tổ chức tín dụng nƣớc ngoài cũng bị hạn chế hơn so với tổ chức tín dụng trong nƣớc để thực hiện dịch vụ này, đặc biệt là đối với trƣờng hợp chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài. Cụ thể chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài không đƣợc nhận tiền gửi tiết kiệm của dân cƣ dƣới mọi hình thức (Nghị định 13/1999/NĐ - CP ngày 17 - 03 - 1999 về tổ chức, hoạt động của tổ chức tín dụng nƣớc ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nƣớc ngoài tại Việt Nam).
Về hoạt động cho vay, Theo qui định của Luật đất đai và Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 về qui chế cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng thì chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, ngân hàng liên doanh không đƣợc nhận thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ đƣợc thực hiện bảo lãnh đối với các đối tƣợng là tổ chức kinh tế nƣớc ngoài tham gia đấu thầu các dự án tại Việt Nam và cho vay đối với đối tƣợng này để thực hiện các dự án trúng thầu tại Việt Nam. Trong khi đó, theo Luật đầu tƣ nƣớc ngoài sửa đổi năm 2000 đã có qui định nới lỏng hạn chế này, cụ thể điều 46 qui định „doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc thế chấp tài sản gắn liền với đất và giá trị quyền sử dụng đất để bảo đảm vay vốn tại các tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam“. Các tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam có thể bao gồm các chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài và liên doanh ngân hàng. Theo qui định này, rõ ràng là các tổ chức tín dụng nƣớc ngoài đã đƣợc khẳng định
gia nhập thị trƣờng cho vay đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài là những đối tƣợng khách hàng có lợi thế trong việc tiếp cận thị trƣờng.
Đối với Ngân hàng Nhà nƣớc (NHNN), có thể thấy, hệ thống pháp luật ngân hàng chƣa thực sự đồng bộ và còn vấn đề chƣa phù hợp với thông lệ quốc tế. Hệ thống chính sách, pháp luật ngân hàng hiện nay còn có một số hạn chế đã tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các loại hình tổ chức tín dụng, giữa các nhóm ngân hàng và giữa ngân hàng trong nƣớc với ngân hàng nƣớc ngoài, gây ra sự cạnh tranh thiếu lành mạnh. Điều đó đặt ra thách thức phải sửa đổi, tạo môi trƣờng kinh doanh bình đẳng, thông thoáng theo nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO. Mặt khác, việc mở cửa thị trƣờng tài chính trong nƣớc sẽ làm tăng rủi ro thị trƣờng do các tác động từ bên ngoài, từ thị trƣờng tài chính khu vực và thế giới.
- Khác biệt trong các quy định về dịch vụ Bảo hiểm: Các quy định của pháp luật Việt Nam về dịch vụ bảo hiểm còn có nhiều điểm khác biệt so với các quy định của GATS. Những điểm khác biệt này chính là những hạn chế của Pháp luật Việt Nam trong chế độ đối xử quốc gia, trong các hình thức cung cấp dịch vụ.
Hiện tại, còn có các hạn chế thâm nhập thị trƣờng đối với các liên doanh bảo hiểm có vốn nƣớc ngoài, đối với doanh nghiệp bảo hiểm 100% vốn nƣớc ngoài. Còn tồn tại yêu cầu về số vốn điều lệ đã góp không thấp hơn mức vốn pháp định theo quy định của Chính phủ, về năng lực quản lý, trình độ chuyên môn, nghiệp vụ bảo hiểm của ngƣời quản trị, ngƣời điều hành... (Đ63 và Đ106 Luật Kinh doanh bảo hiểm). Có những quy định mang tính hạn chế trong các hình thức cung cấp dịch vụ bảo hiểm. Chẳng hạn, về dịch vụ qua biên giới: Các nhà cung cấp dịch vụ bảo hiểm nƣớc ngoài chỉ đƣợc phép cung cấp từ bên ngoài lãnh thổ Việt Nam một số dịch vụ bảo hiểm và môi giới tái bảo hiểm, dịch vụ tƣ vấn đánh giá rủi ro. Về tiêu thụ dịch vụ ở nƣớc ngoài: Chỉ có ngƣời nƣớc ngoài làm việc tại Việt Nam mới có quyền mua bảo hiểm nƣớc ngoài cho các rủi ro phát sinh tại Việt Nam. Về hiện diện thƣơng mại:
Ngƣời nƣớc ngoài chỉ đƣợc tiến hành dịch vụ bảo hiểm theo các hình thức doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nƣớc ngoài, văn phòng đại diện của doanh nghiệp bảo hiểm hoặc doanh nghiệp môi giới bảo hiểm nƣớc ngoài (Đ105 Luật kinh doanh bảo hiểm). Ngoài ra, doanh nghiệp bảo hiểm có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài còn bị hạn chế về đối tƣợng khách hàng, về địa bàn kinh doanh, về phạm vi kinh doanh (Đ39 Nghị định số 42/2003/NĐ-CP ngày 1/8/2001). Về hiện diện thể nhân: hiện nay không có một thể nhân nƣớc ngoài nào đƣợc phép thực hiện dịch vụ bảo hiểm dƣới bất kỳ hình thức nào tại Việt Nam.
- Khác biệt về Dịch vụ Hàng không: Việt Nam hầu nhƣ đang duy trì độc quyền Nhà nƣớc đối với dịch vụ hàng không, các hoạt động chuyên chở hành khách, hàng hoá trên các đƣờng bay nội địa, cũng nhƣ ra nƣớc ngoài chủ yếu do doanh nghiệp hàng không nhà nƣớc thực hiện. Đồng thời, đối với dịch vụ bảo dƣỡng và sửa chữa máy bay: ngƣời nƣớc ngoài chỉ đƣợc thực hiện theo 2 hình thức là liên doanh và ký kết hợp đồng hỗ trợ và bảo dƣỡng máy bay. Tham gia vào liên doanh, bên nƣớc ngoài không đƣợc góp vốn quá 40% vốn pháp định. Về dịch vụ hỗ trợ vận tải hàng không thì chỉ có những hàng hàng không nƣớc ngoài đƣợc phép khai thác các chuyến bay đến Việt Nam mới đƣợc cung cấp. Đối với dịch vụ đặt giữ chỗ bằng máy tính thì chỉ có những hãng hàng không nƣớc ngoài đang khai thác các chuyến bay đến Việt Nam mới đƣợc cung cấp dƣới 3 hình thức: liên doanh, văn phòng bán vé và tổng đại lý. Đồng thời, những hãng hàng không này chỉ đƣợc đặt giữ chỗ bằng máy tính tại văn phòng bán vé và tổng đại lý của hãng nhằm phục vụ cho hoạt động của hãng.
- Khác biệt trong các quy định về dịch vụ Bưu chính viễn thông: Cũng giống nhƣ dịch vụ hàng không, dịch vụ bƣu chính viễn thông đang là lĩnh vực độc quyền của Nhà nƣớc. Sự độc quyền này đƣợc thực hiện thông qua các