đƣờng sắt, ta cho phép thành lập liên doanh 49% vốn nƣớc ngoài nhƣng chỉ đƣợc vận tải hàng hoá.
Theo quy định của WTO, các hoạt động vận chuyển hàng hoá và hành khách theo đƣờng hàng không không thuộc phạm vi điều chỉnh của WTO. Các dịch vụ phụ trợ cho vận tải đƣờng hàng không thuộc phạm vi điều chỉnh của WTO gồm: dịch vụ bán và tiếp thị sản phẩm hàng không, dịch vụ đặt giữ chỗ bằng máy tính và dịch vụ sửa chữa và bảo dƣỡng máy bay. Đối với dịch vụ bán và tiếp thị sản phẩm hàng không, dịch vụ đặt giữ chỗ bằng máy tính, ta cam kết theo thực tế hiện hành. Đối với dịch vụ sửa chữa và bảo dƣỡng máy bay, ta cho phép thành lập liên doanh 51% vốn nƣớc ngoài kể từ khi gia nhập WTO. Sau 5 năm kể từ khi gia nhập WTO ta cho phép thành lập công ty 100% vốn nƣớc ngoài.
2.3. Chính sách TMDV của Việt Nam và sự cần thiết phải điều chỉnh khi gia nhập WTO gia nhập WTO
2.3.1. Chính sách và pháp luật về Thương mại dịch vụ của Việt Nam trước khi gia nhập WTO
a. Khái niệm về thương mại dịch vụ của Việt Nam Thực trạng cách hiểu về dịch vụ
Theo Từ điển Bách Khoa Việt Nam tập 1, dịch vụ là những hoạt động phục vụ nhằm thỏa mãn những nhu cầu sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt [54; tr671]. Các hoạt động phục vụ cho nhu cầu sản xuất kinh doanh nhƣ nghiên cứu thị trƣờng, quảng cáo tiếp thị sản phẩm, vận chuyển hàng hóa, thanh toán qua ngân hàng... đều là các dịch vụ. Các hoạt động phụ vụ cho nhu cầu sinh hoạt nhƣ vui chơi, giải trí, thể thao, y tế, giáo dục, du lịch... cũng là các dịch vụ. Tùy theo đối tƣợng phục vụ mà ở Việt Nam hiện nay, ngƣời ta chia dịch vụ thành dịch vụ sản xuất kinh doanh và dịch vụ phục vụ cho sinh hoạt. Về cơ
bản, cách phân chia này cũng tƣơng đối với cách phân chia dịch vụ phân phối - sản xuất và dịch vụ cá nhân - xã hội.
Dịch vụ phục vụ sản xuất - kinh doanh lại đƣợc chia làm 2 loại là dịch vụ phục vụ mua bán hàng hóa và dịch vụ đầu tƣ. Dịch vụ đầu tƣ bao gồm các dự án đầu tƣ, cung cấp thông tin cần thiết cho việc đầu tƣ và thực hiện đầu tƣ, môi giới tƣ vấn trong lĩnh vực đầu tƣ.
Theo quan niệm nêu trên, dịch vụ là các hoạt động phục vụ. Cách hiểu này là chƣa đầy đủ và chƣa lột tả đƣợc các đặc trƣng của dịch vụ. Điều này thể hiện nhận thức về dịch vụ ở Việt Nam chƣa thật đúng đắn, còn hạn hẹp và chƣa thực sự đổi mới. Lý do là bởi vì trong một thời gian dài ở Việt Nam, dịch vụ đƣợc xem là một ngành phi sản xuất chỉ là một bộ phận phục vụ để tạo ra các giá trị thực tế kết tinh trong hàng hóa hữu hình. Xét trên khía cạnh tiêu dùng, các ngành dịch vụ phục vụ cho tiêu dùng hầu hết đều trở thành các dịch vụ công cộng. Vì vậy, giá trị thƣơng mại của dịch vụ chƣa đƣợc tính đến và dịch vụ cũng chƣa đƣợc coi là ngành kinh tế độc lập.
Thực trạng cách hiểu về dich vụ thương mại và thương mại dịch vụ
Trong từ điển nói trên không định nghĩa dịch vụ thƣơng mại mà đƣa ra định nghĩa dịch vụ kinh tế đối ngoại, theo đó, dịch vụ kinh tế đối ngoại đƣợc hiểu là những hoạt động thúc đẩy, hỗ trợ các hoạt động ngoại thƣơng, hợp tác sản xuất, hợp tác khoa học kỹ thuật với nƣớc ngoài,đầu tƣ, tín dụng quốc tế, du du lịch quốc tế và phục vụ khách hàng trong các lĩnh vực nói trên. [671; 54]. Từ đó, dịch vụ thƣơng mại, theo quan niệm ở Việt Nam, đƣợc hiểu chỉ là những hoạt động có tính thúc đẩy, hỗ trợ các hoạt động thƣơng mại, hoạt động ngoại thƣơng, hỗ trợ hợp tác khoa học kỹ thuật với nƣớc ngoài, đầu tƣ, tín dụng quốc tế, du lịch quốc tế và hoạt động hỗ trợ phục vụ khách hàng trong các lĩnh vực nói trên.
Đến năm 1997, khái niệm dịch vụ Thƣơng mại mới đƣợc quy định trong Luật Thƣơng mại Việt Nam năm 1997 có nêu định nghĩa về dịch vụ thƣơng mại, theo đó, dịch vụ thƣơng mại bao gồm những dịch vụ gắn với việc mua
bán hàng hóa (điều 5 - khoản 4). Định nghĩa này đƣợc cụ thể hóa tại điều 45 của Luật bằng cách liệt kê 13 loại hình dịch vụ đƣợc coi la dịch vụ thƣơng mại. Đó là:
1. Đại diện cho thƣơng nhân 2. Môi giới thƣơng mại 3. Ủy thác mua bán hàng hóa 4. Đại lý mua bán hàng hóa 5. Gia công trong thƣơng mại 6. Đấu giá hàng hóa
7. Đấu thầu hàng hóa
8. Dịch vụ giao nhận hàng hóa 9. Dịch vụ giám định hàng hóa 10. Khuyến mại
11. Quảng cáo Thƣơng mại
12. Trƣng bày giới thiệu hàng hóa 13. Hội trợ, triển lãm thƣơng mại.
Có thể nói, theo cách hiểu của Luật, dịch vụ thƣơng mại đƣợc hiểu là những dịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hóa của thƣơng nhân, gắn liền với hành vi thƣơng mại của thƣơng nhân.
Với sự liệt kê này, Luật đã giới hạn những hoạt động đƣợc coi là dịch vụ thƣơng mại, và nhƣ vậy, về bản chất, khái niệm dịch vụ thƣơng mại ở Việt Nam có nội hàm hẹp hơn khái niệm dịch vụ thƣơng mại ở các nƣớc khác, kể cả ở các nƣớc đang phát triển. Việc không đƣa các dịch vụ nhƣ ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, các dịch vụ về kỹ sƣ và kiến trúc công trình, dịch vụ kế toán kiểm toán, dịch vụ pháp lý.... vào điều 45 của Luật, vô hình chung, dễ khiến ngƣời ta suy đoán rằng các dịch vụ này không đƣợc coi là các dịch vụ thƣơng mại. Đây là một trong những điểm bất cập của Luật so với cách hiều về dịch vụ thƣơng mại trong luật pháp các nƣớc phát triển cũng nhƣ trong pháp luật thƣơng mại quốc tế, cụ thể là trong WTO/GATS.
Một trong những nguyên nhân của sự khác biệt trong cách quan niệm về dịch vụ thƣơng mại ở Việt Nam so với các quan niệm của các nƣớc khác, là do cách hiểu về thƣơng mại ở ngay chính trong Luật này. Khái niệm thƣơng mại ở Việt Nam, hiểu theo quan niệm của Luật, chỉ bao gồm 14 hành vi thƣơng mại đƣợc liệt kê tại điều 45. Ngoài 13 dịch vụ thƣơng mại đƣợc liệt kê nói trên, hành vi thƣơng mại thứ 14 - hành vi mua bán hàng hóa - đƣợc hiểu là các hành vi thƣơng mại thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật. Các dịch vụ nhƣ bảo hiểm, ngân hàng, thông tin viễn thông, môi giới, tƣ vấn là những dịch vụ có tính thƣơng mại khá phổ biến lại không đƣợc coi là các dịch vụ thƣơng mại và không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật. Đây là một bất cập trong pháp luật thƣơng mại của Việt Nam, khi mà pháp luật thƣơng mại chƣa đƣợc coi là một ngành luật độc lập và khi mà pháp luật thƣơng mại chƣa đƣợc coi là một ngành luật độc lập và khi mà việc phân biệt giữa pháp luật thƣơng mại và pháp luật kinh tế còn chƣa rõ ràng. Trong khi đó, ở các nƣớc phát triển khác nhƣ: Pháp, Mỹ, Nhật, Thái Lan... và theo quan niệm quốc tế hiện nay, khai niệm thƣơng mại đã đƣợc hiểu theo nghĩa rộng, có tính hiện đại, bao gồm không những các hoạt động mua bán hàng hóa mà còn bao trùm cả các hoạt động cung ứng dịch vụ, các hoạt động đầu tƣ, các vấn đề thƣơng mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ...
Quan niệm rộng về thƣơng mại cũng đƣợc nêu rõ trong Luật mẫu về Trọng tài Thƣơng mại của ủy ban Liên Hợp quốc về Luật thƣơng mại quốc tế (United Nations Commission of International Trade Law, viết tắt là UNCITRAL). Khi giải thích thuật ngữ thƣơng mại, Luật mẫu này đã diễn giải rằng thuật ngữ thƣơng mại đƣợc diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh từ mối quan hệ mang tính chất thƣơng mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính chất thƣơng mại đƣợc liệt kê trong Luật này bao gồm, nhƣng không hạn chế ở các giao dịch sau: bất cứ giao dịch thƣơng mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thƣơng mại; ủy thác hoa đồng; đầu tƣ; cấp
vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc tô nhƣợng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên trở hàng hóa hay hành khách bằng đƣờng biển, đƣờng hàng không, đƣờng sắt hoặc đƣờng bộ.
Luật thƣơng mại Việt Nam năm 1997 mới chỉ dừng lại ở việc điều chỉnh các hàng vi mua bán hàng hóa và việc cung ứng các dịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hóa mà chúng ta vẫn quan niệm rằng đó là các dịch vụ thƣơng mại. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế. Đặc biệt sau khi hiệp định Thƣơng mại Việt - Mỹ có hiệu lực (vào tháng 12/2001) và cùng với việc Việt Nam gia nhập tổ chức Thƣơng mại thế giới WTO năm 2006, khái niệm thƣơng mại dịch vụ đƣợc nói đến ngày càng nhiều ở Việt Nam. Tuy nhiên, Luật thƣơng mại Việt Nam năm 1997 cũng nhƣ các văn bản pháp luật hiện hành về thƣơng mại của Việt Nam chƣa đƣa ra đƣợc định nghĩa phù hợp về khái niệm này. Đây là điều bất cập thứ hai của Luật.
Nguyên nhân chính của những bất cập này là do cơ chế quản lý nền thƣơng mại nói riêng và nền kinh tế Việt Nam nói chung còn chậm phát triển, chậm đổi mới. Nó cũng phản ánh đặc thù của cơ chế quản lý bao cấp, phi thị trƣờng đã diễn ra trong một thời gian dài ở Việt Nam, khiến cho sự chậm đổi mới cũng thể hiện cả trong nhận thức nói chung của con ngƣời và chậm đổi mới cả trong tƣ duy về pháp lý. Sự chậm đổi mới trong nhận thức cũng nhƣ trong tƣ duy pháp lý về thƣơng mại, về thƣơng mại dịch vụ là điểm bất bập thứ ba.
Tuy nhiên, đến nay, theo quan điểm của tác giả, cũng không cần thiết phải đƣa ra một định nghĩa thống nhất về dịch vụ thƣơng mại nữa mà nên đổi mới nhận thức bằng việc thay đổi khái niệm dịch vụ thƣơng mại bằng khái niệm về thƣơng mại dịch vụ. Đã có đủ cơ sở lý luận và thực tiễn cho sự đổi mới này. Chúng ta đã ký hiệp định thƣơng mại Việt - Mỹ và trong Hiệp định thƣơng mại dịch vụ (xem chƣơng III của Hiệp định này tại Phụ lục 3). Chúng ta đã gia nhập tổ chức thƣơng mại Thế giới WTO năm 2006, theo đó chúng ta
phải chấp nhận các yêu cầu của GATS, trong đó, yêu cầu về việc cam kết đàm phán để mở cửa thị trƣờng thƣơng mại dịch vụ theo nghĩa rộng nhƣ đã trình bày ở phần trên.
Thực tiễn đã có, vấn đề còn lại là phải có sự đổi mới trong tƣ duy lý luận, trong nhận thức và cả trong tƣ duy pháp lý.
b. Chính sách và pháp luật về thương mại dịch vụ ở Việt Nam
Chính sách là những công cụ đƣợc tạo lập để điều chỉnh các hoạt động nhằm đạt đƣợc mục tiêu đề ra. Chính sách của Việt nam về dịch vụ thƣơng mại là những công cụ đƣợc tạo lập để điều chỉnh các hoạt động cung ứng dịch vụ ở trong nƣớc cũng nhƣ với nƣớc ngoài. Các công cụ này là tập hợp các quy tắc, quyết định, quy định, các đƣờng lối và biện pháp thích hợp mà Nhà nƣớc áp dụng để điều chỉnh các hoạt động thƣơng mại nói chung và các hoạt động cung ứng dịch vụ thƣơng mại nói riêng trong từng thời kỳ, từng giai đoạn nhằm đạt đƣợc các mục tiêu đã đề ra. Hiểu theo nghĩa rộng, các công cụ này bao gồm hai mảng lớn. Mảng cơ bản là các quy tắc pháp luật đƣợc quy định trong các văn bản luật và dƣới luật điều chỉnh các dịch vụ thƣơng mại. Mảng thứ hai là các chính sách cụ thể nhằm phát triển thị trƣờng dịch vụ thƣơng mại, đƣợc đề ra ở các giai đoạn khác nhau trong từng thời kỳ phát triển của đất nƣớc.
Trong những năm qua, với các chính sách phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nƣớc, kinh tế Việt Nam đã chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trƣờng có sự định hƣớng của Nhà nƣớc. Nền thƣơng mại Việt Nam đã có nhiều khởi sắc, đặc biệt trong các lĩnh vực thƣơng mại hàng hóa và cả dịch vụ thƣơng mại, đầu tƣ nƣớc ngoài, xuất nhập khẩu.v.v. Các dịch vụ bổ trợ cho hoạt động thƣơng mại đã góp phần không nhỏ vào sự đi lên của nền kinh tế Việt Nam trong thời kỳ đổi mới. Chính thực tiễn kinh tế sinh động này đã phần nào minh chứng rằng hệ thống chính sách và pháp luật về thƣơng mại Việt Nam đã hình thành, là cơ sở cho thƣơng mại nói chung và dịch vụ thƣơng mại nói riêng phát triển. Việt Nam đã đạt đƣợc những thành
tựu nhất định trong việc tạo lập hệ thống các chính sách, các quy tắc, quy định về thƣơng mại. Trên cơ sở đó, các chính sách và quy định cụ thể về dịch vụ thƣơng mại cũng đã từng bƣớc hình thành và phát triển. Các chính sách cụ thể về thƣơng mại, trong đó có dịch vụ thƣơng mại đƣợc quy định ở chƣơng I, mục 2 (từ điều 10 đến điều 16) của Luật Thƣơng mại năm 1997. Đó là những chính sách về:
Chính sách đối với doanh nghiệp nhà nƣớc (điều 10);
Chính sách đối với hợp tác xã và các hình thức kinh tế hợp tác khác trong thƣơng mại (điều 11);
Chính sách đối với thƣơng nhân thuộc các thành phần kinh tế cá thể, tƣ bản tƣ nhân (điều 12);
Chính sách thƣơng mại đối với nông thôn (điều 13);
Chính sách thƣơng mại đối với miền núi, hải đảo, vùng sâu, vùng xa (điều 14);
Chính sách lƣu thông hàng hóa và dịch vụ thƣơng mại (điều 15); Chính sách ngoại thƣơng (điều 16).
Trên cơ sở những chính sách cụ thể này, hàng loạt các văn bản dƣới luật đã ra đời nhằm hƣớng dẫn thực hiện Luật Thƣơng mại năm 1997. Trong số các văn bản đó, đáng kể nhất là Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 3/3/1999 của Chính phủ quy định về các loại hình dịch vụ cấm kinh doanh và các dịch vụ kinh doanh có điều kiện. Trong hoạt động thƣơng mại với nƣớc ngoài, văn bản có ý nghĩa quan trọng là Nghị định số 57/1998/NĐ - CP ngày 31/7/1998 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thƣơng mại 1997 về hoạt động xuất nhập khẩu, hoạt động cung ứng dịch vụ gia công và dịch vụ đại lý mua bán hàng hóa với nƣớc ngoài. Nghị định 57/CP đã khẳng định chính sách tự do tiến hành hoạt động thƣơng mại với nƣớc ngoài thông qua các quy định xóa bỏ hoàn toàn chế độ giấy phép kinh doanh xuất nhập khẩu, trong đó có xuất nhập khẩu dịch vụ thƣơng mại. Bằng Quyết định số 46/2001/QĐ-TTg ban hành ngày 4/4/2001 của Thủ tƣớng Chính phủ về quản lý xuất nhập khẩu
thời kỳ 2001-2005, một loạt hính sách thông thoáng đã đƣợc khẳng định, trong đó đặc biệt là chính sách giảm thiểu các biện pháp hạn chế định lƣợng và áp dụng các công cụ bảo hộ mới, phù hợp với pháp luật và tập quán thƣơng mại quốc tế. Những chính sách này đƣợc cụ thể hóa tại Nghị định số 44/2001/NĐ - CP ngày 24/5/2001 của Chính phủ quy định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 57/CP. Pháp luật thực định điều chỉnh hoạt động thƣơng mại ở Việt Nam trong đó có dịch vụ thƣơng mại, xét về hình thức biểu hiện, gồm Hiến pháp (năm 1992), Luật Thƣơng mại (năm 1997) và các văn bản luật khác có liên quan nhƣ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (năm 1989), Bộ luật dân sự (năm 1995), Luật thuế giá trị gia tăng (năm 1999), Luật thuế thu nhập doanh nghiệp (năm 1997, sửa đổi năm 2003), Luật thuế xuất nhập khẩu (năm 1994, sửa đổi bổ sung năm 1998), Luật khuyến khích đầu tƣ trong nƣớc (năm 1994, sửa đổi bổ sung năm 1998), Luật doanh nghiệp (1999), Luật đầu tƣ nƣớc ngoài (năm 1996, sửa đổi bổ sung năm 2000), Luật Hợp tác xã (năm 1996, sửa đổi bổ sung năm 2003), Luật phá sản doanh nghiệp (năm