việc thành lập các tổ chức tín dụng lại trải qua hai b−ớc: xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh.
1.1. Điều kiện để đ−ợc cấp giấy phép thành lập, giấy phép hoạt động Ngân hàng
Để đ−ợc cấp giấy thép thành lập và hoạt động, các tổ chức tín dụng phải có đủ các
điều kiện sau đây(1):
Thứ nhất, có nhu cầu hoạt động ngân hàng trên địa bàn xin hoạt động.
Điều kiện này đòi hỏi việc thành lập tổ chức tín dụng phải xuất phát từ nhu cầu thực tế của thị tr−ờng. Đáp ứng đ−ợc yêu cầu này sẽ giúp cho chính tổ chức tín dụng ra đời có thể tồn tại và phát triển, đồng thời đảm bảo cho việc phát triển hệ thống tín dụng có quy hoạch. Tuy nhiên, hiểu “địa bàn hoạt động” là trong phạm vi xã, phường hay quận, huyện, thậm chí là phạm vi tỉnh, thành phố hay địa bàn hoạt động xác định theo ngành, nghề là vấn đề còn ch−a đ−ợc quy định rõ và thống nhất trong luật(1).
Thứ hai, có vốn điều lệ không thấp hơn vốn pháp định do Chính phủ quy định.
Danh mục vốn pháp định của các tổ chức tín dụng đ−ợc ban hành kèm theo Nghị
định số 82/1998/NĐ- CP ngày 3/10/1998 của Chính phủ. Chẳng hạn, mức vốn pháp
(1) Khoản 1 Điều 22 Luật Các tổ chức tín dụng 1997, Điều 8 Nghị định 79/2002/NĐ-CP ngày 4/10/2002 của Chính phủ, Điều 8 Nghị định 16/2001/NĐ-CP ngày 2/5/2001 của Chính phủ.
(1) Thông t− số 09/2001/TT-NHNN ngày 8/10/2001 của Ngân hàng Nhà n−ớc h−ớng dẫn thực hiện Nghị định 48/2001/NĐ- CP ngày 13/8/2001 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của Quỹ tín dụng nhân dân xác định địa bàn hoạt động của Quỹ tín dụng nhân dân là một xã, ph−ờng, thị trấn hoặc liên xã trong cùng một huyện, quận. Còn Điều lệ mẫu của Ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân ban hành kèm theo Quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24/4/2002 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thì địa bàn kinh doanh được định nghĩa là phạm vi địa lý được ghi trong giấy phép của Ngân hàng Nhà nước mà tại đó Ngân hàng đ−ợc thiết lập các điểm hoạt động theo quy định của pháp luật. Quan niệm nh− vậy chỉ có ý nghĩa đối với các tổ chức tín dụng đã đ−ợc thành lập.
định của các Ngân hàng thương mại cổ phần nông thôn, Ngân hàng Đầu tư, Ngân hàng hợp tác nông thôn, Quỹ tín dụng nhân dân Trung −ơng và tổ chức tín dụng phi Ngân hàng có vốn đầu t− trong n−ớc t−ơng ứng là 5 tỷ VNĐ, 500 tỷ VNĐ, 3 tỷ VNĐ, 100 tỷ VNĐ và 50 tỷ VNĐ. Đòi hỏi về vốn pháp định đối với các tổ chức tín dụng không chỉ nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng, nhu cầu vốn cho nền kinh tế mà còn đảm bảo hạn chế các tổn thất do rủi ro cho người cung cấp vốn khi các tổ chức tín dụng huy động vốn. Vốn tự có là căn cứ để tính toán các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động Ngân hàng của các tổ chức tín dụng. Chẳng hạn, tổ chức tín dụng Ngân hàng không đ−ợc cho một khách hàng vay d− nợ quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng (Khoản 1 Điều 79 Luật Các tổ chức tín dụng), không đ−ợc mua,
đầu t− vào tài sản cố định của mình v−ợt quá 50% vốn tự có (Điều 88).
Thứ ba, các thành viên sáng lập của tổ chức tín dụng phải là tổ chức, cá nhân có uy tín và năng lực tài chính.
Điều kiện này th−ờng đ−ợc áp dụng trong tr−ờng hợp thành lập các tổ chức tín dụng không phải doanh nghiệp nhà n−ớc, tức là các tổ chức tín dụng không do Nhà n−ớc đầu t− vốn, thành lập và tổ chức quản lý. Điều kiện này là cần thiết và có ý nghĩa quan trọng khi thành lập tổ chức tín dụng, bởi các thành viên sáng lập là ng−ời tham gia thông qua điều lệ đầu tiên của các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, trong ba năm đầu sau khi thành lập những ng−ời này chỉ và phải nắm giữ ít nhất 20% số cổ phần phổ thông(1) đ−ợc quyền chào bán (trong các ngân hàng th−ơng mại cổ phần), số cổ phần còn lại phải huy động trong công chúng. Nếu các thành viên sáng lập không có uy tín và năng lực tài chính thì khó có thể tạo ra niềm tin và thu hút ng−ời có tiền đầu t− vào tổ chức tín dụng.
Thứ tư, người quản trị, điều hành có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và trình độ chuyên môn phù hợp với từng loại hình tổ chức tín dụng.
Năng lực hành vi dân sự đầy đủ là điều kiện cần thiết cho sự tham gia độc lập của một chủ thể vào quan hệ pháp luật. Thông thường, Hội đồng quản trị và Tổng giám
đốc là những chủ thể có toàn quyền nhân danh tổ chức tín dụng trong quan hệ với bên ngoài và khi họ hành động đúng thẩm quyền thì phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng với các đối tác. Hơn thế nữa, hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng là hoạt động phức tạp, tiềm ẩn nhiều rủi ro nên ngoài yêu cầu tối thiểu về năng lực hành vi dân sự đòi hỏi người quản trị, điều hành tổ chức tín dụng phải có trình độ chuyên môn nhất định. Đáp ứng điều kiện này không chỉ hạn chế tác động tiêu cực có thể gây ra bởi tổ chức tín dụng đối với nền kinh tế (từ sự phá sản, giải thể, vi phạm thể
(1) Khoản 1 Điều 10 quy định về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn Điều lệ của Ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân ban hành kèm theo Quyết định số 1122/2001/QĐ- NHNN ngày 4/9/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
chế tín dụng...) mà còn đảm bảo cho hoạt động của tổ chức tín dụng an toàn, hiệu quả
hơn. Phù hợp với yêu cầu đó, pháp luật có những quy định cụ thể về tiêu chuẩn đối với thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc (Giám đốc), thành viên của Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng nh−: quy định về những đối t−ợng không đ−ợc tham gia quản trị, kiểm soát và điều hành tổ chức tín dụng hay quy định về miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh này do vi phạm điều kiện về t− cách thành viên(1). Ngoài ra, các hình thức trách nhiệm đối với sự vi phạm điều kiện này nh− phạt tiền từ 01 triệu trở lên cũng đ−ợc pháp luật quy định (khoản 1, 2 Điều 14 Nghị định số 20/2000/NĐ-CP ngày 15/6/2000 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt
động Ngân hàng).
Thứ năm, có điều lệ tổ chức, hoạt động phù hợp với quy định của Luật Các tổ chức tín dụng và các quy định khác của pháp luật.
Cùng với các quy định của pháp luật có liên quan, điều lệ của mỗi tổ chức là văn bản quan trọng điều chỉnh chủ yếu mối quan hệ nội bộ của tổ chức đó trong suốt quá trình tồn tại hoạt động của tổ chức đó. Điều lệ của các tổ chức tín dụng
đ−ợc xây dựng trên cơ sở và phù hợp với mẫu Điều lệ của từng loại tổ chức tín dụng do pháp luật quy định(2). Nội dung của Điều lệ thường có phần giải thích các thuật ngữ, xác định mục tiêu, nội dung và phạm vi hoạt động, quy định các vấn đề về vốn
điều lệ và vốn hoạt động, về thành viên tham gia, cơ chế quản lý nội bộ, phân chia lợi nhuận, kiểm toán và kiểm tra nội bộ, báo cáo tài chính và cung cấp thông tin giải quyết tranh chấp nội bộ v.v... Do tính chất quan trọng của điều lệ cho nên pháp luật thường đòi hỏi điều lệ của tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước phê chuẩn (Điều 30 Luật Các tổ chức tín dụng).
Thứ sáu, có ph−ơng án kinh doanh khả thi.
Điều kiện này đ−ợc đặt ra nhằm bảo đảm tính khoa học và thực tế cho sự ra đời của tổ chức tín dụng. Việc thoả mãn điều kiện này không chỉ có lợi cho chính tổ chức tín dụng mà còn cho cả xã hội, bởi lẽ vì sự thua lỗ, phá sản của tổ chức tín dụng phần nhiều có nguyên nhân từ việc kinh doanh kém hiệu quả, do dự án kinh doanh thiếu tính khả thi và điều này gây ra các hậu quả bất lợi cho cả hoạt động tài chính xã hội nãi chung.
(1) Điều 37, khoản 1a, c, d Điều 39 của Điều lệ mẫu Ngân hàng th−ơng mại cổ phần của Nhà n−ớc và nhân dân ban hành kèm theo quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24/4/2002 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
(2) Chẳng hạn, điều lệ của các Ngân hàng th−ơng mại cổ phần của Nhà n−ớc và nhân dân phải xây dựng mẫu Điều lệ của Ngân hàng thương mại cổ phần ban hành kèm theo Quyết định số 383/2002/QĐ-NHNN ngày 24/4/2002 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
Đối với các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng để đ−ợc cấp giấy phép hoạt động ngân hàng thì tổ chức đó phải đáp ứng đ−ợc điều kiện sau:
+ Hoạt động ngân hàng là cần thiết và có liên quan chặt chẽ với hoạt động chính của tổ chức đó;
+ Có đủ vốn, điều kiện vật chất phù hợp với yêu cầu của hoạt động ngân hàng;
+ Có đội ngũ cán bộ am hiểu hoạt động Ngân hàng;
+ Có phương án kinh doanh khả thi về hoạt động ngân hàng.
1.2. Thủ tục cấp giấy phép thành lập đối với tổ chức tín dụng và cấp giấy phép hoạt động ngân hàng đối với tổ chức không phải là tổ chức tín dụng.
Hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động đối với tổ chức tín dụng bao gồm:
- Đơn xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động;
- Dự thảo điều lệ;
- Phương án hoạt động 3 năm đầu, trong đó nêu rõ hiệu quả và lợi ích kinh tế của hoạt động ngân hàng;
- Danh sách, lý lịch, các văn bằng chứng minh năng lực, trình độ chuyên môn của thành viên sáng lập, thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Tổng Giám đốc (Giám đốc);
- Mức vốn góp, ph−ơng án góp vốn và danh sách những cá nhân, tổ chức góp vốn;
- Tình hình tài chính và những thông tin liên quan khác về các cổ đông lớn;
- Chấp thuận của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền về nơi đặt trụ sở của tổ chức tín dụng.
Hồ sơ xin cấp giấy phép hoạt động ngân hàng đối với tổ chức không phải là tổ chức tÝn dông:
- Đơn xin cấp giấy phép hoạt động ngân hàng;
- Quyết định hoặc giấy phép thành lập, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ngành nghề hiện tại;
- Điều lệ;
- Danh sách, lý lịch của các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc (Giám
đốc), Ban kiểm soát (nếu có);
- Tình hình tài chính 3 năm gần nhất;
- Phương án hoạt động ngân hàng
Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận đ−ợc đầy đủ hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động đối với tổ chức tín dụng, giấy phép hoạt động ngân hàng đối với các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà n−ớc phải cấp hoặc từ chối cấp giấy phép. Trong tr−ờng hợp từ chối cấp giấy phép, Ngân hàng Nhà n−ớc phải có văn bản giải thích lý do.
Để đ−ợc cấp giấy phép thành lập hoặc giấy phép hoạt động, các tổ chức đ−ợc cấp giấy phép phải nộp một khoản lệ phí cấp giấy phép theo quy định của pháp luật.
1.3. §¨ng ký kinh doanh
Sau khi đ−ợc cấp giấy phép thành lập, tổ chức tín dụng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Kể từ thời điểm đ−ợc đăng ký kinh doanh, tổ chức tín dụng có t− cách pháp nhân.
Trong quá trình tồn tại và hoạt động, tổ chức tín dụng phải sử dụng đúng tên và hoạt
động đúng nội dung quy định trong giấy phép, không đ−ợc tẩy xoá, làm giả, chuyển nh−ợng, cho thuê, cho m−ợn giấy phép thành lập và giấy phép kinh doanh. Việc vi phạm nghĩa vụ này và các trường hợp khác được quy định tại khoản 1 Điều 29 Luật Các tổ chức tín dụng dưới đây sẽ dẫn đến hậu quả là tổ chức tín dụng bị thu hồi giấy phép:
- Có chứng cứ là trong hồ sơ xin cấp giấy phép có những thông tin cố ý làm sai sự thËt;
- Sau thời hạn 12 tháng mà không hoạt động;
- Tự nguyện hoặc bị cơ quan nhà n−ớc có thẩm quyền buộc phải giải thể;
- Chia, sáp nhập, hợp nhất, phá sản;
- Hoạt động sai mục đích;
- Không có đủ các điều kiện quy định để hoạt động
Trong quá trình hoạt động, nếu tổ chức tín dụng có những thay đổi sau đây thì sự thay đổi đó chỉ được thực hiện sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản:
- Tên của tổ chức tín dụng;
- Mức vốn điều lệ, mức vốn đ−ợc cấp;
- Địa điểm đặt trụ sở chính, sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện;
- Nội dung, phạm vi và thời hạn hoạt động;
- Chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng Nhà nước;
- Tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn;
- Thành viên Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc (Giám đốc) và thành viên Ban kiểm soát.
Sau khi đ−ợc Ngân hàng Nhà n−ớc chấp thuận, tổ chức tín dụng phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về những thay đổi đó và phải đăng báo trung ương,
địa phương theo quy định của pháp luật.
1.4. Tổ chức thực hiện các hoạt động ngân hàng
Trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày đ−ợc cấp giấy phép thành lập hoặc giấy phép hoạt động ngân hàng, tổ chức đ−ợc cấp giấy phép phải hoạt động. Sau thời hạn này mà tổ chức đ−ợc cấp giấy phép không hoạt động thì bị thu hồi giấy phép (khoản 1b Điều 29 Luật Các tổ chức tín dụng).
Tuy nhiên, để đ−ợc tiến hành các hoạt động ngân hàng, tổ chức tín dụng đ−ợc cấp giấy phép phải có đủ các điều kiện sau đây:
- Có điều lệ đ−ợc Ngân hàng Nhà n−ớc chuẩn y;
- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, có đủ vốn pháp định và có trụ sở phù hợp với yêu cầu hoạt động ngân hàng;
- Phần vốn pháp định góp bằng tiền phải đ−ợc gửi vào tài khoản phong toả không
được hưởng lãi mở tại Ngân hàng Nhà nước trước khi hoạt động tối thiểu 30 ngày. Số vốn này chỉ đ−ợc giải toả sau khi tổ chức tín dụng hoạt động;
- Đăng báo trung ương, địa phương theo quy định của pháp luật về những nội dung quy định trong giấy phép
Để tiến hành các hoạt động ngân hàng, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng
đ−ợc cấp giấy phép hoạt động ngân hàng phải có đủ các điều kiện sau đây:
- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, có trụ sở kinh doanh phù hợp với yêu cầu hoạt động ngân hàng;
- Đăng báo trung ương, địa phương theo quy định của pháp luật về những nội dung quy định trong giấy phép