Khác với các giao dịch cấp tín dụng khác chỉ gồm hai bên chủ thể, giao dịch bảo lãnh ngân hàng lại có mối quan hệ ba bên bao gồm tổ chức tín dụng với t− cách là ng−ời bảo lãnh, khách hàng với t− cách là ng−ời đ−ợc bảo lãnh và chủ thể thứ ba với t−
cách là ng−ời nhận bảo lãnh (bên nhận bảo lãnh cũng có thể là tổ chức tín dụng).
Quan hệ bảo lãnh ngân hàng tr−ớc tiên đ−ợc thiết lập dựa vào thoả thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng dưới hình thức hợp đồng. Hợp đồng bảo lãnh là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.
Mặc dù chủ thể thứ ba không phải là chủ thể bắt buộc mà tổ chức tín dụng phải trực tiếp giao dịch, tuy nhiên các nghĩa vụ của khách hàng mà tổ chức tín dụng bảo lãnh gắn liền với quyền lợi của chủ thể này. Do đó, tổ chức tín dụng phải thể hiện ý chí của mình cho chủ thể thứ ba thông qua cam kết bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng và cam kết bảo lãnh đều có một bên chủ thể là tổ chức tín dụng và giữa chúng có mối quan hệ mật thiết với nhau. Hợp đồng bảo lãnh là cơ sở pháp lý cho việc lập cam kết bảo lãnh. Nói khác đi, việc lập cam kết bảo lãnh của tổ chức tín dụng chính là việc thực hiện hợp đồng bảo lãnh. Hiệu lực của cam kết bảo lãnh phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh.
3.1. Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng(1)
Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng là sự thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng với khách hàng về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình bảo lãnh mà theo đó, tổ chức tín dụng sẽ cam kết với bên có quyền thực hiện thay nghĩa vụ đ−ợc bảo lãnh cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; khách hàng phải trả phí bảo lãnh theo thoả thuận và nếu tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ thay, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả đúng hạn.
Hợp đồng bảo lãnh có những đặc điểm sau:
- Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh có một bên chủ thể là tổ chức tín dụng với t− cách vừa là bên bảo lãnh vừa là bên cấp tín dụng. Với t− cách là bên bảo lãnh, tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay các nghĩa vụ đ−ợc bảo lãnh mà các bên thoả thuận. Với t− cách là bên cấp tín dụng, tổ chức tín dụng thực hiện việc bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp. Tổ chức tín dụng sẽ là bên cho vay sau khi thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh.
- Thứ hai, hợp đồng bảo lãnh phải tuân theo các quy định của pháp luật ngân hàng, do vậy có nhiều điểm khác biệt với hợp đồng bảo lãnh trong quan hệ dân sự. Tổ chức tín dụng phải tuân thủ các quy định về tình trạng tài chính, về giới hạn bảo lãnh và các quy định khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Khách hàng của tổ chức tín dụng phải thoả mãn các điều kiện do pháp luật ngân hàng đặt ra. Tất cả những hạn chế đó nhằm đảm bảo cho sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng.
- Thứ ba, hợp đồng bảo lãnh phải thể hiện dưới hình thức văn bản. Việc thể hiện dưới hình thức văn bản góp phần cho các bên thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ của mình và dễ dàng hơn trong việc giải quyết tranh chấp, điều có thể dễ xảy ra hơn trong quan hệ ba bên có tính đặc thù trong hoạt động bảo lãnh.
Hợp đồng bảo lãnh do tổ chức tín dụng bảo lãnh, khách hàng đ−ợc bảo lãnh và các bên liên quan (nếu có) thoả thuận bao gồm các nội dung cơ bản sau đây:
a) Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng và khách hàng.
Trong nội dung này, các bên phải ghi rõ tên và địa chỉ của mình. Đối với tổ chức tín dụng và khách hàng là tổ chức, phải ghi theo tên giao dịch đ−ợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và địa chỉ trụ sở chính. Người đại diện có thẩm quyền ký kết phải đ−ợc ghi rõ họ tên, chức vụ (nếu có), số chứng minh nhân dân và phải có giấy uỷ quyền nếu không phải là người đại diện đương nhiên theo quy định của pháp luật. Nội dung của giấy uỷ quyền phải đ−ợc ghi vào hợp đồng hoặc kèm theo hợp đồng.
(1) Theo quy định của Bộ luật Dân sự (Điều 366 và Điều 367), hợp đồng bảo lãnh đ−ợc ký kết giữa ng−ời bảo lãnh với bên có quyền (ng−ời nhận bảo lãnh). Còn theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng đ−ợc ký kết giữa tổ chức tín dụng (ng−ời bảo lãnh) với khách hàng (ng−ời đ−ợc bảo lãnh).
b) Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh.
Số tiền bảo lãnh là số tiền mà tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng phải đ−ợc các bên thoả thuận cụ thể. Thông th−ờng, số tiền này t−ơng ứng với nghĩa vụ đ−ợc bảo lãnh. Nếu có nhiều nghĩa vụ đ−ợc bảo lãnh, các bên có thể thoả thuận tổng số tiền bảo lãnh hoặc số tiền bảo lãnh cho từng nghĩa vụ cụ thể. Thời hạn bảo lãnh đ−ợc các bên thoả thuận phù hợp với nhu cầu của khách hàng. Thông th−ờng thời hạn bảo lãnh đ−ợc bắt đầu kể từ khi hợp đồng của khách hàng với bên có quyền phát sinh hiệu lực. Mức phí bảo lãnh do các bên thoả thuận phù hợp với quy định của Ngân hàng Nhà n−ớc.
c) Mục đích, phạm vi, đối t−ợng bảo lãnh.
Mục đích bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh và đối t−ợng của việc bảo lãnh phải đ−ợc ghi rõ trong hợp đồng nhằm xác định chính xác nghĩa vụ mà tổ chức tín dụng có thể phải thực hiện thay.
d) Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Các bên thoả thuận chính xác điều kiện để tổ chức tín dụng thực hiện việc bảo lãnh. Mặc dù điều kiện chung nhất là khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên có quyền nh−ng để thực hiện cần phải có những thoả
thuận cụ thể sao cho phù hợp với hợp đồng mà khách hàng giao kết với bên có quyền, ví dụ: thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; nơi thực hiện nghĩa vụ; ph−ơng thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh...
đ) Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, giá trị tài sản bảo đảm.
Các bên có quyền thoả thuận hình thức bảo đảm theo quy định của pháp luật. Căn cứ vào đặc điểm của tình hình sản xuất kinh doanh, khả năng tài chính và uy tín của khách hàng, tổ chức tín dụng và khách hàng thỏa thuận áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm cho bảo lãnh. Các hình thức bảo đảm cho bảo lãnh bao gồm: ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định pháp luật. Nh− vậy có thể thấy các biện pháp bảo đảm bằng tài sản
đ−ợc áp dụng cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng đa dạng hơn so với hình thức cho vay (chỉ bao gồm thế chấp, cầm cố tài sản hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba). Các bên phải thoả thuận thống nhất về giá trị tài sản bảo đảm và sự thoả thuận này chỉ có ý nghĩa trong giao kết hợp đồng bảo lãnh.
e) Quyền và nghĩa vụ của các bên.
Các bên thoả thuận cụ thể các quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên khi thực hiện hợp đồng. Ngoài ra, những quyền và nghĩa vụ khác nếu không thoả thuận sẽ đ−ợc thực hiện theo quy định của pháp luật.
g) Quy định về bồi hoàn sau khi tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Thoả thuận về việc bồi hoàn sau khi tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là rất quan trọng nhằm đảm bảo cho khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng. Các
bên có thể thoả thuận cụ thể những nội dung liên quan nh− thời điểm bồi hoàn, số tiền lãi tính trên số tiền bảo lãnh, ph−ơng thức bồi hoàn v.v...
h) Giải quyết tranh chấp phát sinh.
Các bên có thể thoả thuận cụ thể việc giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá
trình thực hiện hợp đồng như cách thức khiếu nại đối tác, cơ chế thương lượng hoặc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nh− toà án hay trọng tài.
i) Chuyển nh−ợng quyền và nghĩa vụ của các bên.
Để đảm bảo thực hiện việc bảo lãnh nhằm đảm bảo quyền lợi cho các bên, các bên có thể thoả thuận việc chuyển nh−ợng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của mình cho chủ thể khác trong những trường hợp nhất định theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật.
Những nội dung trên thể hiện trong các điều khoản của hợp đồng bảo lãnh ngân hàng. Ngoài những thoả thuận trên, các bên có thể có những thoả thuận khác không trái với quy định của pháp luật.
Hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực khi thoả mãn các điều kiện sau đây:
- Người ký kết có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và có thẩm quyền giao kết hợp
đồng bảo lãnh theo quy định của pháp luật;
- Hợp đồng đ−ợc giao kết phù hợp với các nguyên tắc giao kết nh− bình đẳng, tự do thoả thuận...
- Nội dung hợp đồng không vi phạm các điều cấm của pháp luật.
Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh do các bên thoả thuận. Nếu các bên không thoả thuận thì thời điểm có hiệu lực là khi bên sau cùng ký vào hợp đồng.
3.2. Cam kết bảo lãnh
Cam kết bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng hoặc văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng, khách hàng đ−ợc bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh.
Cam kết bảo lãnh phát sinh trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực giữa tổ chức tín dụng và khách hàng. Cam kết bảo lãnh đ−ợc tổ chức tín dụng lập ra và giao cho khách hàng để khách hàng giao cho người thứ ba có quyền (người nhận bảo lãnh).
Theo quy định của pháp luật, cam kết bảo lãnh có thể là hành vi pháp lý đơn phương hoặc là hợp đồng. Nếu là hành vi pháp lý đơn phương, thì tổ chức tín dụng lập cam kết bảo lãnh không cần sự có mặt của ng−ời thứ ba có quyền. Điều này rất phổ biến trong các giao dịch thương mại quốc tế, khi bên có quyền không thể có mặt để thoả thuận về việc bảo lãnh mà họ chỉ yêu cầu bên có nghĩa vụ phải đ−ợc sự bảo lãnh của tổ chức tín dụng, mà bằng chứng đ−ợc giao cho họ chính là cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành. Tuy nhiên, cam kết bảo lãnh cũng có thể là một hợp đồng
đ−ợc ký kết giữa bên bảo lãnh (tổ chức tín dụng) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) và với khách hàng (bên đ−ợc bảo lãnh)
Cam kết bảo lãnh bao gồm những nội dung cơ bản sau đây:
- Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng, khách hàng đ−ợc bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh;
- Số tiền bảo lãnh;
- Phạm vi, đối t−ợng và thời hạn hiệu lực của bảo lãnh;
- Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;
Ngoài các nội dung nêu trên, cam kết bảo lãnh có thể có nội dung khác nh− quyền và nghĩa vụ của các bên; giải quyết tranh chấp phát sinh; chuyển nh−ợng quyền, nghĩa vụ của các bên và các nội dung khác.
Nội dung của cam kết bảo lãnh phải phù hợp với nội dung của hợp đồng bảo lãnh.
Bên cạnh đó, các bên có thể thoả thuận thêm các điều khoản liên quan đến việc thực hiện bảo lãnh (nh− việc áp dụng tập quán th−ơng mại quốc tế chẳng hạn) nh−ng không đ−ợc trái với nội dung của hợp đồng bảo lãnh.