Trong đời sống xã hội, bảo lãnh là việc một chủ thể bảo đảm cho nghĩa vụ của một chủ thể khác trước chủ thể có quyền. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, bảo lãnh là một phương thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tại Điều 366 có quy định: “Bảo lãnh là việc ng−ời thứ ba (gọi là ng−ời bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là ng−ời nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là ng−ời đ−ợc bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ”. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi ng−ời đ−ợc bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh nghĩa vụ dân sự đ−ợc thực hiện d−ới hai hình thức: một là bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của ng−ời bảo lãnh; hai là bảo lãnh bằng việc ng−ời bảo lãnh đảm nhận thực hiện một công việc.
Nh− vậy, bảo lãnh là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có các dấu hiệu sau:
Thứ nhất, tồn tại một nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện mà người mang nghĩa vụ cần phải có sự bảo đảm của bên thứ ba với người có quyền.
Thứ hai, tồn tại hai quan hệ có tính phụ thuộc lẫn nhau: quan hệ giữa ng−ời có nghĩa vụ với ng−ời có quyền và quan hệ giữa ng−ời có nghĩa vụ với ng−ời cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho ng−ời có nghĩa vụ tr−ớc ng−ời có quyền. Tính phụ thuộc của hai quan hệ này thể hiện ở chỗ, quan hệ giữa ng−ời đ−ợc bảo lãnh với ng−ời nhận bảo lãnh là cơ sở làm phát sinh và tồn tại của quan hệ giữa ng−ời bảo lãnh và ng−ời đ−ợc bảo lãnh.
Các tổ chức tín dụng với t− cách là doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ, có năng lực tài chính để thực hiện các nghĩa vụ tài chính. Do đó, pháp luật của các nước đều cho phép các tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh không chỉ với t− cách là một chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự thuần tuý mà còn với t− cách chủ thể kinh doanh. Việc bảo
lãnh của tổ chức tín dụng th−ờng đ−ợc gọi là bảo lãnh ngân hàng, vì loại bảo lãnh này
đ−ợc xem nh− một hình thức kinh doanh ngân hàng.
Theo quy định tại điều 20 của Luật các tổ chức tín dụng thì “bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã
cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã đ−ợc trả
thay”.
Bảo lãnh ngân hàng là một loại hình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vì tổ chức tín dụng cam kết đối với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ. Nh− vậy, tổ chức tín dụng là ng−ời bảo lãnh, bên có quyền là ng−ời nhận bảo lãnh, còn khách hàng là ng−ời đ−ợc bảo lãnh. Tuy nhiên, có thể thấy rằng, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng chỉ thực hiện bảo lãnh bằng tài sản, không thực hiện công việc nh−
trong bảo lãnh thông th−ờng.
Bên cạnh đó, bảo lãnh ngân hàng còn là một hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng. Mặc dù có những ý kiến cho rằng, bảo lãnh ngân hàng không đ−ơng nhiên là hình thức cấp tín dụng, bởi vì bản chất của hoạt động cấp tín dụng là việc chuyển giao một l−ợng giá trị (tiền hoặc tài sản) từ tổ chức tín dụng cho khách hàng, nh−ng trong bảo lãnh ngân hàng việc chuyển giao này chỉ phát sinh khi khách hàng không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ. Tuy nhiên, theo quan niệm của các nhà lập pháp thể hiện trong pháp luật các n−ớc và của các nhà kinh tế, thì bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng dựa vào các đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, cam kết bảo lãnh ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện gắn với hậu quả pháp lý là sự ràng buộc nghĩa vụ trả tiền thay cho ng−ời đ−ợc bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên có quyền. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng cũng nh− các hoạt động cấp tín dụng khác nh− cho vay, cho thuê tài chính, chiết khấu giấy tờ có giá, đều đ−ợc thực hiện bằng nguồn vốn tự có và vốn huy động của tổ chức tín dụng, trong đó l−ợng vốn huy
động giữ vai trò chủ yếu. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng đ−ợc đánh giá là hoạt động có tính rủi ro cao nh− các hình thức cấp tín dụng khác, vì:
(i) Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong tương lai nên không xác định được năng lực tài chính tại thời điểm đó;
(ii) Khách hàng có thể không hoàn trả số tiền mà tổ chức tín dụng đã trả thay dẫn
đến khả năng thanh toán bị ảnh hưởng. Chính vì vậy, dù chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ của bên đ−ợc bảo lãnh thì số tiền mà tổ chức tín dụng bảo đảm trả nợ thay vẫn đ−ợc xem nh− một khoản nợ mà tổ chức tín dụng phải gánh chịu tr−ớc chủ thể nhận bảo lãnh.
Thứ hai, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, việc thực tế có chuyển tiền hay không chuyển tiền đều không ảnh hưởng đến bản chất quan hệ tín dụng. Cam kết của tổ chức tín dụng về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng và khách hàng nhận nợ khoản tiền đó chính là một thoả thuận giống nh− cam kết cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng. Việc khoản tiền vay đ−ợc chuyển giao từ tổ chức tín dụng cho khách hàng nh− thế nào phụ thuộc vào thoả thuận của các bên mà ở đây, việc chuyển giao sẽ tiến hành khi khách hàng không thực hiện đ−ợc nghĩa vụ tài chính.
Sau khi tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, khách hàng sẽ phải hoàn trả
ngay số tiền bảo lãnh. Chính vì vậy mà các quy định pháp luật về giới hạn bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng nhằm đảm bảo an toàn tương tự như các quy định đối với hoạt động cho vay.
Thứ ba, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên đ−ợc bảo lãnh phải trả cho tổ chức tín dụng một khoản tiền lãi tính theo tỷ lệ phần trăm trên số tiền bảo lãnh (trừ tr−ờng hợp số tiền bảo lãnh ít thì sẽ xác định theo mức tối thiểu nhất định), gọi là phí bảo lãnh. Cách tính lãi bảo lãnh nh− vậy hoàn toàn mang tính chất tín dụng.
Tóm lại, bảo lãnh ngân hàng vừa là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa là một hình thức cấp tín dụng. Giữa bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh của các tổ chức, cá nhân khác có những điểm khác biệt sau đây:
Về người bảo lãnh, trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, người bảo lãnh là tổ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động bảo lãnh với tính chất là hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp, đ−ợc thực hiện th−ờng xuyên và phải đ−ợc sự cho phép của Ngân hàng Nhà nước. Trong khi đó, các tổ chức, cá nhân khác thực hiện hoạt động bảo lãnh thường không phải là hoạt động thường xuyên và không có mục đích kinh doanh.
Do vậy, hoạt động bảo lãnh của các tổ chức, cá nhân khác không cần thiết phải xin phép cơ quan nhà n−ớc có thẩm quyền.
Về đối t−ợng thực hiện hợp đồng, trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng chỉ là có hình thức bảo lãnh bằng tài chính, không có hình thức bảo lãnh bằng thực hiện một công việc. Tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay nghĩa vụ tài chính cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ này đối với người có quyền. Nghĩa vụ tài chính này có thể là nghĩa vụ thanh toán, nghĩa vụ chi trả khác hoặc nghĩa vụ trả tiền phạt hợp đồng...
Về hình thức hợp đồng, trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, không nhất thiết phải có văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền. Tổ chức tín dụng có thể lập cam kết bảo lãnh đơn phương giao cho khách hàng để khách hàng giao cho bên có quyền, nếu bên có quyền chấp thuận ph−ơng thức này. Nh− vậy, tổ chức tín dụng và bên có quyền không có sự gặp gỡ và trực tiếp giao dịch với nhau. Cách thức này rất phổ biến trong các giao dịch th−ơng mại quốc tế.