L NÓI ỜI ĐẦU
1.3.3. Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Sự phát triển ngày càng mạnh mẽ của hoạt động bảo lãnh ngân hàng ã đ đặt ra yêu cầu phải có các quy tắc ống nhất chung m th à các bên có thể sử ụng, từ đó các d thơng lệ quốc tế ra đời. Đây khơng phải là luật của riêng một quốc gia hay khu vực; mà là các tập quán quốc tế được chấp nhận rộng rãi và có hiệu lực khi được dẫn chiếu trong cam kết bảo lãnh. Dưới đây là một số thông lệ quốc tế đang được sử dụng phổ biến.
a - Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for Demand Guarantee - URDG)
URDG có hiệu lực vào tháng 04/1992, số xuất bản 458, do Phòng Thương mại Quốc tế (The International Chamber of Commerce - ICC), tổ chức phi chính phủ về thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, vận tải lớn nhất thế ới ban hành. Đây là gi bộ Quy tắc khá hoàn chỉnh, được áp dụng cho tất cả các ại cam kết bảo llo ãnh. Đặc điểm của URDG:
- URDG trung thành với giá trị truyền thống của ngân hàng là giao dịch chứng từ. Điểm nổi bật khi áp dụng theo URDG là việc trả tiền được ực hiện th khi xuất trình chứng từ phù hợp, nghĩa là ngân hàng chỉ kiểm tra tính phù hợp của chứng từ trên bề mặt, không chịu trách nhiệm về các vấn đề phát sinh giữa các bên liên quan. Tùy từng loại bảo lãnh mà chứng từ địi tiền xuất trình theo quy định của URDG có thể chỉ duy nhất văn bản đòi tiền; hoặc là chứng từ do bên thứ ba độc lập phát hành, phán quyết của tòa án hoặc quyết định của trọng tài. Yêu cầu về chứng t ịi tiừ đ ền xuất trình được nêu rõ trong cam kết bảo lãnh.
- Bên cạnh việc nêu rõ trách nhiệm của ngân hàng bảo lãnh, URDG còn bảo đảm sự hài hòa giữa quyền lợi và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thông qua việc nhấn ạnh đặc trưng về sự phm ù hợp tuyệt đối của chứng từ. Cụ thể: bên nhận bảo lãnh được thanh toán khi chứng từ xuất trình đúng với quy định của cam kết bảo lãnh; ngược lại, họ sẽ mất quyền ận tiền nếu nguynh ên tắc phù hợp chứng từ bị vi phạm. Về phía bên được bảo lãnh, họ phải bồi hoàn cho ngân hàng theo đúng thỏa thuận, khi ngân hàng đã thanh toán cho bên thụ hưởng theo nguyên tắc chứng từ xuất trình phù hợp với cam kết bảo lãnh.
URDG đã và đang được áp dụng rộng rãi trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đặc b ệt li à các giao dịch bảo lãnh với các nước châu Âu, nhưng lại không thông dụng trong giao dịch bảo lãnh với Mỹ.
b - ISP (Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế - The International Standby Practice Rules - ISP) được ICC chính thức phát hành và có hiệu lực trên tồn thế giới ừ 01/01/1999, số xuất bản là 590, được áp dụng cho tín dụng thư dự pht òng
và “các cam kết tương tự, dù được gọi hay miêu tả thế nào”, do đó cam kết bảo lãnh, nếu có dẫn chiếu áp dụng, sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của ISP. M dù ặc URDG được soạn thảo cho bảo lãnh độc lập, nhưng trên thực tế lại không được hoan nghênh tại Mỹ, nên ISP đóng vai trị thay thế trong việc thiết lập một hành lang pháp lý khơng chỉ cho Tín dụng thư dự phòng mà còn cho cả các cam kết bảo lãnh. Đặc điểm của ISP:
- Đặc trưng độc lập, chứng từ và vô điều kiện là những nguyên t xuyên suắc ốt toàn bộ bản quy tắc. ISP đi vào các giao dịch cụ thể, rõ ràng và rất thực tế nhằm tạo ra sự chuẩn xác về nghiệp vụ của các mối quan hệ giữa các bên trong cam kết.
- Tuy nhiên, ISP lại quy định nội dung quá chi tiết nên tạo ra cảm giác choáng ngợp cho người đọc. Bên cạnh đó, văn phong của ISP mang đậm tính chất pháp luật nên đơi khi gây khó hiểu cho người sử dụng.
Hiện nay, ISP khơng chỉ được vận dụng tại Mỹ mà cịn phát tri sang các ển nước phụ thuộc vào mậu dịch với Mỹ, như Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc và các nước đang phát triển ở khu vực Mỹ La tinh, Đơng Nam Á.
Ngồi URDG và ISP, giao dịch bảo lãnh ngân hàng còn sử dụng Quy tắc và thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ (The Uniform Customs and Practice - UCP), phiên bản hiện hành: UCP600 có hiệu lực từ ngày 01/07/2007. Đây là bộ quy tắc được sử dụng chủ yếu trong giao dịch tín dụng chứng từ. Đối với bảo lãnh ngân hàng, UCP thường được vận dụng trong điều khoản về ứngch từ xuất trình khi có u cầu địi tiền, nếu được dẫn chiếu.
c - Công ước Uncitral do Ủy ban Liên hiệp quốc về Pháp luật và Thương ại m quốc tế (UNCITRAL) ấn hành, có hiệu lực từ năm 2000. Đây khơng phải là Luật mà là một trong những điều ước quốc tế và s là mẽ ột bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật của quốc gia khi được phê chuẩn. Công ước Uncitral thiết lập hành lang pháp lý thống nhất trong tiến trình xử lý của giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phịng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này, tạo ra sự phù hợp với tập quán và thông lệ quốc tế, nhưng không quá xa lạ đối với từng địa phương và cho phép bổ sung thêm những điều cần thiết của ật quốc gia, bảo đảm lợi ích thiết thực của các lu
quốc gia.
Đặc điểm của Công ước Uncitral:
- Phần lớn các điều khoản của Công ước Uncitral đều không bắt ộc, mbu à tùy vào sự lựa chọn của các bên.
- Điểm nổi bật của Cơng ước là những điều khoản nói về biện pháp áp dụng của tòa án và giải quyết những khác biệt giữa các luật.
- Công ước Uncitral thể hiện được ự ngăn chặn sự lạm dụng, gian ận hoặc s l lừa đảo trong đòi tiền và đưa ra quy định về giải pháp khẩn cấp tạm ời của tth òa đối với trường hợp địi tiền gian lận.
Việc sử dụng Cơng ước này giúp các bên áp dụng thống nhất một điều luật chung trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn luật của nước mình áp dụng cho giao dịch, tạo bất lợi cho phía bên kia, vì thế ngày càng có nhiều quốc gia phê chuẩn Công ước này.
Trong xu thế tồn cầu hóa kinh tế quốc tế đang diễn ra hết sức mạnh mẽ, các hoạt động thương mại, dịch vụ ngày càng được đẩy mạnh. Cùng với đó, ạt động ho bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển. Đây l ĩnh vực được các à l ngân hàng trong nước cũng như trên thế giới không ngừng đẩy mạnh. Tại Việt Nam, các ngân hàng nước ngoài và chi nhánh ngân hàng nước ngoài cũng đang tích cực thu hút khách hàng và mở rộng thị trường trong hoạt động bảo lãnh và là các đối thủ đáng gờm của các ngân hàng trong nước. Các đại diện ổi bật ln à HSBC, City Bank, Bank of Tokyo,... Có thể nói việc học hỏi và v dận ụng những kinh nghiệm từ các “ông lớn” này vào thực tế tình hình tại các ngân hàng nội địa để phát triển hoạt động này là điều cần thiết. Dưới đây là một số kinh nghiệm phát triển hoạt động bảo lãnh tại các ngân hàng này:
- Các ngân hàng này vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh rất thuần thục, dựa trên các tiêu chuẩn, quy tắc quốc tế và có tính chun nghiệp rất cao. Cùng với đó, họ có quy trình bảo lãnh khá chặt chẽ và rõ ràng. Ngân hàng xem xét rất kỹ các tiêu chí về tính khả thi của một dự án bảo lãnh, khả năng và th hời ạn hoàn trả vốn, các yếu tố tác động đến quá trình thực thi dự án này và vấn đề bảo đảm cho việc phát hành
cam kết bảo lãnh. Thêm vào đó, việc giải quyết tranh chấp trong thực hiện bảo lãnh được thỏa thuận thống nhất và ghi cụ thể khi ký kết hợp đồng và các ngân hàng này rất quan tâm đến uy tín của ổ chức đứng ra phân xử, thường lt à trọng tài quốc tế mà cả hai bên thống nhất lựa chọn ở nước sở tại của ngân hàng, của khách hàng hoặc nước thứ ba.
- Trong quy trình bảo lãnh, bên cạnh việc phân cấp nghiệp vụ, việc giám sát ln được tiến hành, nhằm bảo đảm tính hệ thống chặt chẽ và minh bạch, theo đúng quy trình nghiệp vụ; thể hiện thông qua hệ thống giám sát nột ộ được thiết kế theo hệ b thống dọc từ trụ sở chính đến các chi nhánh, trực tiếp do tổng giám đốc chỉ đạo và điều hành. Bộ phận giám sát nằm tại chi nhánh làm việc độc lập với giám đốc chi nhánh, do đó đảm bảo được tính khách quan, ệu lực vhi à hiệu quả của cơng tác này. Cùng với đó, các ngân hàng này cũng có bộ phận chuyên trách h trỗ ợ về luật pháp trong hoạt động bảo lãnh. Trong quản trị điều hành, các ngân hàng này có sự phân cấp rõ ràng giữa ngân hàng mẹ, hội sở chính, chi nhánh khu vực và chi nhánh phụ trong việc thực hiện ạt động bảo lho ãnh.
- Mặt khác, với hệ thống rộng khắp ại nhiều quốc gia n t ên việc tìm hiểu và thu thập thơng tin từ các khách hàng tiềm năng rất được các ngân hàng này chú trọng và có kế hoạch săn đón bằng việc gia tăng lợi ích, ưu đãi từ dịch ụ ngân hv àng và thực hiện việc bán chéo sản phẩm. Việc phát triển và mở rộng dịch vụ bảo lãnh cũng được các ngân hàng nước ngoài thực hiện theo cách này. Thông qua việc áp dụng các chính sách ưu đãi, các ngân hàng này chủ động thu hút khách hàng, đầu tiên là sử dụng các dịch vụ về tiền gửi, kiều hối, thanh tốn, sau đó đến các dịch vụ về cho vay, phát hành bảo lãnh ngân hàng.
- Ngoài ra, với lợi thế về mạng lưới và uy tín quốc tế, các ngân hàng này cũng có thế mạnh trong việc thực hiệc xác nhận bảo lãnh theo yêu cầu. Đây là một dịch vụ được đánh giá là ít rủi ro và đem ại nguồn thu đáng kể từ l phí. Trong nghiệp vụ này, các ngân hàng nước ngoài cũng rất chú trọng đến uy tín của ngân hàng nhận bảo lãnh cho phía khách hàng và ngược lại. Điều này một lần nữa khẳng định uy tín quốc tế là vấn đề rất quan trọng của khách hàng đề nghị bảo lãnh cũng như ngân
hàng đối tác bảo lãnh cho khách hàng của họ.
d - Bên cạnh các văn bản pháp lý theo thông lệ quốc tế, hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các NHTM ở Việt Nam được điều chỉnh bởi các quy định trong Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Các tổ chức tín dụng và được cụ thể hóa trong Quy chế Bảo lãnh ngân hàng. BIDV Nam Định cũng tuân theo các quy định này.
- Bộ luật Dân sự
Bộ luật Dân sự ngày 14/06/2005, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, là bộ luật dân sự hiện hành điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong đó có bảo lãnh. Trong bộ luật này, từ Điều 361 đến Điều 371 quy định các vấn đề liên quan đến bảo lãnh, như: khái niệm, hình thức bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh, quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, việc huỷ bỏ, chấm dứt bảo l h…. Đây là văn bản pháp luật ãn hiện hành quy định các vấn đề chung nhất về bảo lãnh. Các vấn đề về bảo lãnh ngân hàng nếu chưa được quy định tại văn bản pháp luật nào khác thì sẽ được điều chỉnh theo Luật này.
- Luật thương mại
Luật Thương mại ngày 14/06/2005, có hiệu lực ừ ngt ày 01/01/2006, có một số quy định liên quan đến bảo lãnh. Các loại bảo lãnh được đề cập đến là bảo lãnh dự thầu và bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, các quy định này chỉ sơ lược về các loại bảo lãnh này như là biện pháp bảo đảm ự thầu v d à bảo đảm thực hiện hợp đồng và không quy định cụ thể.
- Luật các TCTD
Luật Các tổ chức tín dụng ngày 12/12/1997 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Các tổ chức tín dụng ngày 15/06/2004 là văn bản pháp lý hiện hành điều chỉnh các hoạt động của TCTD. Đây là luật chuyên ngành, quy định các vấn đề liên quan đến hoạt động của tổ chức tín dụng, trong đó có bảo lãnh ngân hàng. Luật này quy định khá cụ thể về khái niệm, quyền và nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và một số quy định khác.
- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng
Các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng được cụ thể hóa trong quy chế bảo lãnh ngân hàng do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành. Hiện nay, quy chế đang được áp dụng là Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/06/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, gồm 4 chương với 32 điều. Đây là văn ản pháp luật quy định một cách b cụ thể nhất về bảo lãnh ngân hàng hiện nay. ột số quy định của Quy chế ảo lM b ãnh ngân hàng này là:
- Chỉ các TCTD được phép thực hiện thanh toán quốc tế mới được thực hiện bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh tốn và các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác mà người nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài.
- TCTD không được bảo lãnh cho những người sau đây: thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm sốt, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc) của TCTD; cán bộ, nhân viên của TCTD đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh; bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên hội đồng quản trị, ban kiểm soát, tổng giám đốc (giám đốc), phó tổng giám đốc (phó giám đốc).
- Giới hạn bảo lãnh: tổng số dư bảo lãnh của TCTD đối với khách hàng khơng được vượt q 15% vốn tự có của TCTD; tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với một khách hàng không vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài.