Trong khi việc đánh giá liệu một biện pháp thương mại hàng hóa có thuộc một ngoại lệ chung là điều khơng hề dễ dàng, thì việc này cịn khó hơn đối với các biện pháp thuộc lĩnh vực thương mại dịch vụ bởi những tính chất đặc thù của dịch vụ. Tính đến nay chỉ có duy nhất một vụ tranh chấp trong lĩnh vực thương mại dịch vụ có viện dẫn các ngoại lệ chung, đó là vụ tranh chấp giữa Mỹ và Antigua, Barbuda về việc cung cấp dịch vụ đánh bạc và cá cược qua biên giới.
DS285
Mỹ – Các biện pháp ảnh hưởng đến cung cấp qua biên giới các dịch vụ đánh bạc và cá cược
Các bên trong vụ tranh chấp
Nguyên đơn: Antigua và Barbuda Bị đơn: Mỹ
Bên thứ ba: Canada, Trung Hoa
Đài Bắc, Cộng đồng Châu Âu, Nhật Bản, Mexico, Trung Quốc
Quá trình giải quyết tranh chấp
Đề nghị thành lập Ban Hội thẩm: 12/06/2003 Thành lập Ban Hội thẩm: 21/07/2003 Ban hành báo cáo của Ban Hội thẩm:
10/11/2004
Thông báo kháng cáo: 07/01/2005 Ban hành báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm:
07/04/2005
Thông qua: 20/04/2005
Trong vụ tranh chấp này, Antigua và Barbuda yêu cầu tham vấn với Mỹ về các biện pháp được áp dụng bởi các cơ quan chức năng Mỹ có ảnh hưởng đến việc cung cấp qua biên giới các dịch vụ đánh bạc và cá cược. Hai nước này cáo buộc các biện pháp này không tuân thủ các nghĩa vụ của Mỹ theo GATS (cụ thể Điều II, IV, VIII, XI, XVI và XVII) và Biểu cam kết cụ thể của Mỹ trong phần phụ lục GATS. Sau khi xem xét, Cơ quan Phúc thẩm đi đến một số kết luận quan trọng: biện pháp của Mỹ đã vi phạm Điều XVI:1 và khoản (a) và (c) của Điều XVI:2 GATS ở điểm vẫn duy trì những hạn chế nhất định về tiếp cận thị trường mà không được đề cập ở Biểu cam kết; Cơ quan Phúc thẩm đảo ngược kết luận của Ban Hội thẩm rằng các biện pháp của Mỹ khơng thuộc Khoản XIV(a), bên cạnh đó đồng tình với Ban Hội thẩm rằng biện pháp này không thỏa mãn đoạn mở đầu Điều XIV GATS.
Có nhiều điểm tương đồng giữa Điều XIV GATS và Điều XX GATT 1994, đặc biệt khái niệm ‘cần thiết’ và các điều kiện đặt ra trong hai phần mở đầu tương ứng. Vì vậy, trong quá trình xét xử, Cơ quan Phúc thẩm cũng như Ban Hội thẩm sử
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
dụng nhiều quyết định liên quan trong các án lệ về Điều XX GATT 1994 áp dụng cho việc đánh giá, phân tích vụ kiện hiện tại.
Xem xét các biện pháp gây tranh chấp theo khoản (a) Điều XIV
Khoản (a) Điều XIV điều chỉnh các biện pháp ‘cần thiết để bảo vệ đạo đức công cộng hay để duy trì trật tự công cộng’. Ban Hội thẩm đã xem xét theo hai bước: (1) xác định liệu các biện pháp gây tranh chấp (bao gồm Đạo luật về Điện báo, Đạo luật về Du lịch, Đạo luật về kinh doanh cờ bạc bất hợp pháp – sau đây gọi là IGBA56) có được ‘thiết kế’ nhằm bảo vệ đạo đức cơng cộng hay duy trì trật tự công cộng; và (2) liệu các biện pháp này có là ‘cần thiết’ để đạt được mục tiêu đó.57
Xem xét về mục tiêu thiết kế của các biện pháp gây tranh chấp
Ban Hội thẩm giải thích, khái niệm ‘đạo đức công cộng’ bao hàm các chuẩn mực chung về hành vi đúng – sai, được duy trì bởi hay đại diện cho một cộng đồng hoặc quốc gia. Khái niệm ‘trật tự’ trong ‘trật tự xã hội’ nói tới sự bảo tồn các giá trị cốt lõi của một xã hội, được phản ánh thông qua luật pháp các các quy định, chính sách. Ban Hội thẩm đã viện dẫn các báo cáo Quốc hội Mỹ để chứng minh rằng 'chính phủ Mỹ thơng qua Đạo luật về Điện báo, Đạo luật Du lịch và các IGBA để giải quyết các mối quan ngại về các vấn đề liên quan đến rửa tiền, tội phạm có tổ chức, gian lận, cờ bạc ở người chưa đủ tuổi và nghiện đánh bạc’. Trên cơ sở này, Ban Hội thẩm nhận thấy ba đạo luật trên là các biện pháp ‘được thiết kế để bảo vệ đạo đức cơng cộng và/hoặc để duy trì trật tự xã hội theo nghĩa của Khoản XIV(a) GATS’. Cơ quan Phúc thẩm nhất trí với Ban Hội thẩm về vấn đề này.
Xem xét sự ‘cần thiết’ của các biện pháp trong việc đạt được mục tiêu58
Ban Hội thẩm nhận thấy Mỹ đã khơng chứng tỏ được tính ‘cần thiết’ của các biện pháp gây tranh chấp, dựa trên hai lý do chính: (1) Đạo luật về Điện báo, Đạo luật Du lịch và các IGBA ‘phải đóng góp, ít nhất ở một phạm vi nào đó’, vào việc giải quyết các mối quan ngại của Mỹ ‘liên quan đến rửa tiền, tội phạm có tổ chức,
56 Viết tắt của ‘Illegal Gambling Business Act’
57
Đoạn 294, DS285/AB/R
58 Trách nhiệm của các bên trong việc chứng minh tính ‘cần thiết’: Theo thơng lệ, bên bị đơn muốn viện dẫn điều khoản về ngoại lệ chung có trách nhiệm chứng minh biện pháp của mình thỏa mãn các điều kiện tự vệ. Tuy nhiên theo Cơ quan Phúc thẩm, để chứng minh tính ‘cần thiết’, bên bị đơn không cần thiết phải chứng tỏ ngay từ đầu rằng khơng có biện pháp thay thế hợp lý sẵn có nào. Đặc biệt, phía bị đơn khơng cần và khơng thể đề xuất các biện pháp đó, mặc dù họ có thể chỉ ra vì sao các biện pháp thay thế không thể giúp đạt được mục tiêu như biện pháp gây tranh chấp. Tuy vậy, khi bên nguyên đơn đề xuất một biện pháp thay thế tn thủ luật WTO thì bên bị đơn có trách nhiệm phải chứng minh các biện pháp thay thế được đề xuất là khơng ‘hợp lý sẵn có’. Nếu được điều đó, biện pháp của họ sẽ được coi là ‘cần thiết’ theo nghĩa của Khoản XIV(a) GATS. (Đoạn 308-311, DS285/AB/R)
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
gian lận, cờ bạc ở người chưa đủ tuổi và nghiện đánh bạc’; (2) ‘bằng việc từ chối lời mời của Antigua tham gia vào các cuộc tham vấn và/hay đàm phán song phương hoặc đa phương, Mỹ đã không thể hiện được thiện chí trong việc tìm kiếm một biện pháp thay thế hợp lý sẵn có mà tuân thủ luật WTO’.59 Kết luận này của Ban Hội thẩm đã vấp phải sự phản đối của các bên tham gia tranh chấp.
Cơ quan Phúc thẩm lưu ý rằng đối tượng phải xem xét tính ‘cần thiết’ ở đây chính là mục tiêu của biện pháp. Điều này liên quan đến tuyên bố của thành viên về mục tiêu của các biện pháp và về tính hiệu quả của cách tiếp cận của chúng mà được thể hiện thông qua các văn bản luật, lịch sử lập pháp, các phát ngơn của các cơ quan hoặc viên chức chính phủ. Tuy nhiên ngồi ra, Ban Hội thẩm khơng bắt buộc giới hạn trong các bằng chứng này mà có thể xem xét cấu trúc và việc áp dụng biện pháp hay các bằng chứng đối lập mà phía nguyên đơn đệ trình để đưa ra kết luận. Dù trong bất cứ trường hợp nào, Ban Hội thẩm cũng cần dựa trên các bằng chứng của vụ việc và đánh giá một cách độc lập, khách quan.
Về vấn đề liệu Ban Hội thẩm có sai lầm trong quá trình xem xét tính ‘cần thiết’ của biện pháp gây tranh chấp, Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ cáo buộc này và đồng tình với hai nhận định Ban Hội thẩm rằng: cờ bạc có mối liên hệ chặt chẽ với các tệ nạn như rửa tiền, gian lận, đánh bạc ở người chưa đủ tuổi và nghiện đánh bạc; và đặc biệt, các biện pháp này cấm triệt để việc cung cấp từ xa dịch vụ đánh bạc.
Về vấn đề Ban Hội thẩm cho rằng Mỹ cần tham gia một cách có thiện chí vào các cuộc đàm phán hay tham vấn mà Antigua đề xuất, theo Cơ quan Phúc thẩm, về bản chất, tham vấn là một quy trình khơng thể biết trước kết quả và vì thế khơng thể coi nó là một biện pháp thay thế. Do đó, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng Ban Hội thẩm đã sai trong việc đánh giá tính cần thiết của các biện pháp gây tranh chấp khi coi việc tham vấn với Antigua là một biện pháp thay thế. Bởi lẽ đây là lý do duy nhất khiến Ban Hội thẩm đưa ra kết luận các biện pháp của Mỹ là không ‘cần thiết’, do vậy sau khi đã đảo ngược điều này, Cơ quan Phúc thẩm đi đến kết luận rằng
các Đạo luật của Mỹ là ‘cần thiết’ để bảo vệ đạo đức công cộng và/hay trật tự công cộng theo Khoản XIV(a) GATS.
Xem xét các biện pháp gây tranh chấp theo đoạn (c) Điều XIV
Ở giai đoạn hội thẩm, Ban Hội thẩm kết luận Mỹ đã khơng thể chứng minh được các biện pháp của mình là ‘cần thiết’ theo Khoản XIV(c) GATS cũng dựa trên
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
lý do là Mỹ đã khơng tìm kiếm triệt để tất cả các biện pháp thay thế hợp lý sẵn có khi từ chối tham vấn với Antigua. Bởi Cơ quan Phúc thẩm đã bác bỏ nhận định này của Ban Hội thẩm đối với Khoản XIV(a), do vậy Cơ quan Phúc thẩm cũng phán quyết tương tự trong quá trình xem xét đối với đoạn (c) Điều XIV GATS.60
Mỹ đã yêu cầu Cơ quan Phúc thẩm tiếp tục hoàn thiện và phân tích xem liệu các Đạo luật của Mỹ có ‘cần thiết’ theo nghĩa của Khoản XIV(c). Tuy nhiên Cơ quan Phúc thẩm cho rằng vì đã kết luận các biện pháp này thuộc đoạn (a) Điều XIV nên ‘Cơ quan Phúc thẩm không cần thiết phải xem xét’ đối với Khoản XIV(c) nữa.
Xem xét theo đoạn mở đầu của Điều XIV GATS
Ở cấp hội thẩm, tuy kết luận rằng các biện pháp của Mỹ không thuộc đoạn (a) và (c) của Điều XIV GATS nhưng Ban Hội thẩm vẫn xem xét các biện pháp đó theo đoạn mở đầu Điều XIV theo yêu cầu tự vệ của Mỹ. Viện dẫn ý kiến của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Hàn Quốc – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu thịt bò61, Antigua đã cho rằng Ban Hội thẩm đã làm sai quy trình xét xử theo Điều XIV GATS. Về vấn đề này, Cơ quan Phúc thẩm lưu ý nhận định của Ban Hội thẩm trong vụ việc của Hàn Quốc rằng ‘không cần thiết phải xem xét nữa’ khơng có nghĩa địi hỏi các Ban Hội thẩm trong các vụ việc khác không được tiếp tục xem xét yêu cầu tự vệ của bên bị đơn sau khi biện pháp đã được kết luận không thỏa mãn một trong các đoạn. Với trách nhiệm đánh giá khách quan một vấn đề, Ban Hội thẩm có quyền tự do quyết định vấn đề pháp lý nào cần đề cập trong quá trình xét xử. Hơn nữa, Cơ quan Phúc thẩm cho rằng việc Ban Hội thẩm tiếp tục phân tích theo đoạn mở đầu là hữu ích, có thể được Cơ quan Phúc thẩm viện dẫn sau đó để đánh giá, phân tích vụ tranh chấp. Bởi các lý do trên, Cơ quan Phúc thẩm bác bỏ cáo buộc của Antigua.62
Về việc liệu có sự phân biệt đối xử trong sự áp dụng các Đạo luật của Mỹ, Antigua cáo buộc hai điểm chính: (1) các biện pháp của Mỹ đối xử khác biệt giữa hình thức cung cấp dịch vụ đánh bạc từ xa và không từ xa; và (2) việc áp dụng các biện pháp này có sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước
ngoài.
60
Đoạn 335-337, DS285/AB/R
61 Trong vụ Hàn Quốc – Các biện pháp ảnh hưởng đến nhập khẩu thịt bò, Cơ quan Phúc thẩm đã
nhận định: ‘Do hệ thống bán lẻ song song không thỏa mãn các yêu cầu của đoạn (d), Ban Hội thẩm đã hành động đúng khi cho rằng không cần phải tiếp tục xem xét bước tiếp theo là liệu việc áp dụng biện pháp trong trường hợp này có thỏa mãn các điều kiện của đoạn mở đầu Điều XX GATT 1994 hay không’. (Đoạn 343, DS285/AB/R)
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
Về vấn đề thứ nhất, Ban Hội thẩm cho rằng ‘một vài mối quan ngại mà Mỹ đưa ra chỉ phát sinh ở hình thức cung cấp từ xa dịch vụ đánh bạc và cá cược’. Do đó, theo Ban Hội thẩm, việc so sánh cách Mỹ xử lý các mối quan ngại liên quan đến hình thức này và cách xử lý liên quan đến hình thức cung cấp không từ xa là khập khiễng. Các lập luận này của Ban Hội thẩm dựa trên các bằng chứng của Mỹ đưa ra về vấn đề này. Cơ quan Phúc thẩm cho rằng cách tiếp cận của Ban Hội thẩm chỉ phản ánh quan điểm rằng những tính chất đặc thù của hình thức cung cấp từ xa các dịch vụ đánh bạc có thể địi hỏi những phương pháp, quy định xử lý riêng, do vậy không thể so sánh các xử lý của Mỹ đối với hai hình thức này.63
Về vấn đề ‘trong nước và nước ngoài’, trong quá trình phân tích, Ban Hội
thẩm nhận thấy: (1) Mỹ đã không truy tố một số nhà cung cấp từ xa các dịch vụ cờ bạc trong nước; và (2) một đạo luật Mỹ (Đạo luật Đua ngựa Liên bang) trên bề mặt văn bản luật có thể được hiểu là cho phép một số loại hình cá cược đua ngựa từ xa hoạt động trong lãnh thổ Mỹ. Với điều thứ hai, Ban Hội thẩm cho rằng rõ ràng đạo luật của Mỹ khi áp dụng có sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngồi. Cụ thể, trong tình huống này, các nhà cung cấp dịch vụ nội địa
của Mỹ được cho phép cung cấp từ xa các vụ đánh bạc trong khi các nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi thì khơng được phép.
Tiếp theo, Ban Hội thẩm xem xét liệu Đạo luật về Điện báo, Đạo luật Du lịch, và các IGBA có được thực thi theo cách phân biệt đối xử giữa các nhà cung cấp dịch vụ nội địa và các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Trong trường hợp này, để đi đến kết luận rằng Mỹ đã phân biệt đối xử trong việc thi hành các đạo luật, Ban Hội thẩm chỉ dựa vào năm trường hợp mà nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi bị truy tố cịn nhà cung cấp trong nước thì khơng. Tuy nhiên theo Cơ quan Phúc thẩm, không thể vội vàng kết luận khi chỉ có một vài trường hợp riêng lẻ mà thiếu các bằng chứng đầy đủ (có thể là về tổng số lượng các nhà cung cấp, các trường áp dụng hay không áp dụng biện pháp và các lý do cho từng trường hợp cụ thể). Thực tế, việc truy tố hay không trong nhiều trường hợp có thể vì lý do khác khơng liên quan đến phân biệt đối xử. Với bằng chứng ít ỏi như vậy, Ban hội thẩm nên tập trung về cách diễn đạt của các biện pháp được đề cập. Trên bề mặt văn bản pháp luật, cả ba đạo luật gây tranh cãi đều khơng có sự phân biệt đối xử giữa các nhà
Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU Hoi Can Su FTU
cung cấp từ xa dịch vụ cờ bạc của nước ngoài và của Mỹ. Do đó, Cơ quan Phúc thẩm lật lại kết luận của Ban Hội thẩm về vấn đề này.64
Tóm lại, ở cấp sơ thẩm, Ban Hội thẩm đã đi đến kết luận các biện pháp của Mỹ được áp dụng theo cách phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài dựa trên hai lý do: (1) Đạo luật Đua ngựa Liên bang cho phép các nhà cung cấp dịch vụ nội địa Mỹ cung cấp từ xa các vụ đánh bạc trong khi các nhà cung cấp dịch vụ nước ngồi thì bị cấm; và (2) một số đạo luật của Mỹ65 được áp dụng theo cách tạo ra sự phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài.