cạnh tranh
Quy định về ngưỡng thông báo TTKT
Theo quy định tại Khoản 2, Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 thì pháp luật Việt Nam sử dụng các ngưỡng thông báo là: (1) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (2) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế; (3) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế; (4) Thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Các điều kiện này được đánh giá độc lập nhau và được quy định cụ thể về mức giá trị tại Điều 13, Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh 2018.
Khăc phục nhược diêm của Luật Cạnh tranh 2004, Luật Cạnh tranh 2018 đã sử dụng nhiều tiêu chí để đánh giá ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế hơn. Việc chỉ sử dụng duy nhất một tiêu chí thị phần kết hợp của Luật Cạnh tranh 2004 bộc lộ nhiều khó khăn trong thực tế áp dụng do các doanh nghiệp khi tham gia tập trung kinh tế không thể xác định được giá trị của thị trường hoạt động của mình. Ngay cả các cơ quan quản lý nhà nước của ngành hay lĩnh vực đó cũng khó có thể có số liệu đủ tin cậy để đánh giá quy mô thịnh trường, số liệu này nếu có cũng có độ trễ do cần thời gian để tổng hợp và như vậy không đáp ứng được yêu cầu cần đánh giá thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Có thể thấy pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp đều không sử dụng tiêu chí này đế đánh giá ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế.
Giống với pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp, Luật Cạnh tranh 2018 có sử dụng các tiêu chí doanh thu, tổng tài sản để đánh giá ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế. Đây
là các tiêu chí dễ được các chủ thể có liên quan và cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét đánh giá do được sử dụng từ hệ thống kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp. Theo quy định của pháp luật về thuế, hàng tháng, hàng quý các doanh nghiệp đều phải có báo cáo nộp định kỳ cho cơ quan thuế; đối với các doanh nghiệp niêm yết trên sàng chứng khốn thì báo cáo bán niên phải có sự sốt xét và báo cáo thường niên phải được kiểm toán của đơn vị kiểm tốn độc lập. Do đó, việc sử dụng các loại số liệu này đế xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là hết sức thuận tiện.
Giống với pháp luật Hoa Kỳ, Luật Cạnh tranh 2018 có sử dụng tiêu chí giá trị giao dịch để xem xét ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, pháp luật Hoa Kỳ sử dụng tiêu chí này là tiêu chí chính để đánh giá trong khi Luật Cạnh tranh 2018 lại sử dụng với giá trị tương đương với các tiêu chí khác. Nếu như các tiêu chí về doanh thu và tổng tài sản là các số liệu cơ bản đã có một cách chắc chắn tại thời điểm tiến hành hoạt động tập trung kinh tế, thì giá trị giao dịch tại thời điểm diễn ra hoạt động tập trung kinh tế là kết quả của sự thương lượng, đàm phán giữa các bên. Do đó, trong trường hợp các bên có chủ ý để giá trị giao dịch danh nghĩa thấp hơn giá trị giao dịch thực tế và thực hiện thanh toán cho nhau bằng các phương thức khác thì quy định về giá trị giao dịch sẽ bị vô hiệu. Để khắc phục nhược điểm này, chúng ta thấy rằng việc thông báo tập trung kinh tế chỉ là một phần trong các cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế. Nếu như vụ việc tập trung kinh tế không thuộc đối tượng phải thực hiện thủ tục thơng báo tập trung kinh tế nhưng có hậu quả làm giảm mơi trường cạnh tranh thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc chủ thể có quyền lợi và nghĩa vụ bị ảnh hưởng hồn tồn có thể thực hiện biện pháp tố tụng cạnh tranh để bảo vệ quyền lợi bị xâm hại.
định các tiêu chí được sử dụng để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, nội dùng chế định này đồng thời cũng quy định về giá trị sử dụng có tính tương đương và độc lập của các tiêu chí này. Như vậy pháp luật Việt Nam quy định có sự khác biệt rõ rết so với pháp luật Pháp, là chỉ sử dụng duy nhất tiêu chí đánh giá bằng doanh thu và so với pháp luật Hoa Kỳ, là có sử dụng nhiều tiêu chí đánh giá khác nhau, nhưng tiêu chí đánh giá về quy mơ giao dịch được sử dụng làm tiêu chí đánh giá chính, tiêu chí đánh giá phụ tiếp theo đế phân loại là tổng tài sản hoặc doanh thu của các chủ thể tham gia tập trung kinh tế. Một điểm chung nữa giữa pháp luật Hoa Kỳ và pháp luật Pháp và có khác biệt với
Luật Cạnh tranh 2018 đó là các tiêu chí đánh giá được cá thê hóa rõ ràng đơi với từng chủ thể, mức giá trị của từng tiêu chí được xác định cụ thể khi áp dụng đối với chủ thể bên mua và bên bán.
Nội dung quy định mực giá trị cụ thể của các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế không được quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh 2018 mà được trao quyền cho Chính phủ quy định tại Nghị định số 35/2020/NĐ-CP. Theo nội dung quy định tại Điều 13 Nghị định này về Ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế thì việc áp dụng ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018 có một số đặc điểm như sau:
-Các mức giá trị sử dụng làm ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được áp dụng chung cho cả chủ thể bên mua và bên bán. Việc xác định mức doanh thu này là kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế hay áp dụng cho từng doanh nghiệp tham gia hoạt động tập trung kinh tế với tư cách là bên mua hoặc bên bán chưa được quy định rõ ràng, có thể dẫn tới cách hiểu khơng thống nhất khi áp dụng để tính tốn các giá trị này.
-Một điểm đáng lưu ý là Điểm b, Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 có quy định sử dụng tiêu chí “tổng doanh thu”, tuy nhiên khi được hướng dẫn cụ thể tại Điểm b, Khoản 1 Điều 12 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP thì Chính phủ lại hướng dẫn là áp dụng đối với “doanh thu bán ra” hoặc “doanh số mua vào”. Theo quy định tại Mục 03, Chuẩn mực kế toán số 14 ban hành theo Quyết định số 149/2001/QĐ-BTC của Bộ Tài chính thì doanh thu là “tỏng giá trị các lợi ích kinh tế doanh nghiệp thu được trong kỳ
kế toán, phát sinh từ các hoạt động sản xuất, kinh doanh thơng thường của doanh nghiệp, góp phần làm tăng vốn chủ sở hữu”. Như vậy không thể đáng đồng khái niệm “tổng doanh thu” với khái niệm “doanh số mua vào” như nội dung quy định tại Nghị định số 35/2020/NĐ-CP được.
-Ngoài ra, Luật Cạnh tranh 2018 không đề cập đến phương thức sử dụng các tiêu chí đánh giá ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế mà chỉ quy định các tiêu chí nào được sử dụng để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Do đó trong thực tế triển khai có thể phát sinh trường hợp hai doanh nghiệp có tổng giá trị tài sản thuộc ngưỡng phải thông báo tập trung kinh tế, thực hiện giao dịch chuyển nhượng tài sản cho nhau (có thể là tài sản trực tiếp phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc cổ phần, phần vốn góp tại cơng ty con), tuy nhiên, trong trường hợp giá trị tài sản chuyển nhượng có giá trị nhỏ hoặc doanh thu của cơng ty có cổ phần, phần vốn góp được chuyển nhượng so với thị trường liên quan của cơng ty này có giá trị nhỏ, thì việc phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế là khơng cần thiết. Đây có lẽ là nhượng điểm của việc sử dụng nhiều tiêu chí đánh giá tập trung kinh tế tuy nhiên khơng có phân định thứ tự ưu tiên áp dụng giữa các tiêu chí này.
Thơng báo TTKT là trình tự băt buộc đơi với các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đạt đến ngưỡng thông báo TTKT theo quy định tại Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018. Theo đó, khi đạt đến ngưỡng thơng báo TTKT, các doanh nghiệp có nghĩa vụ phải nộp hồ sơ thơng báo đến ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Ngưỡng thông báo phụ thuộc vào một trong các trường hợp: (a) Giá trị giao dịch từ 1.000 tỉ đồng trở lên, (b) Tổng tài sản trên thị trường của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên, (c) Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên tham gia tập trung kinh tế từ 3.000 tỉ đồng trở lên và (d) Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế từ 20% thị phần thị trường.
Trên thực tế, do hiện nay ủy ban Cạnh trạnh Quốc gia vẫn chưa được thành lập nên các doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn trong việc gửi nộp hồ sơ, khơng biết gửi nộp hồ sơ cho ai, gửi nộp hồ sơ đi đâu? Các cơ quan khác chịu trách nhiệm thẩm định hồ sơ theo Luật Cạnh tranh 2004 (Cục Cạnh tranh & Bảo vệ người tiêu dùng) thì nay theo luật mới đã khơng cịn có thẩm quyền.
Bên cạnh đó, một khía cạnh về nghĩa vụ thơng báo tập trung kinh tế đang gặp nhiều quan điểm trái chiều đó là đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp. Pháp luật Việt Nam hiện nay đang khơng có bất kỳ một quy định cụ thể như thế nào là mua bán doanh nghiệp? Thông thường, hoạt động mua bán doanh nghiệp được hiểu là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua tồn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại. Theo quy định tại khoản 1, Điều 2 Nghị định 35/2020/NĐ-CP thì kiểm
sốt, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp khác là khi thuộc một trong các trường hợp sau: (1) Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết cùa doanh nghiệp bị mua lại; (2) Doanh nghiệp mua lại giành được quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng trên 50% tài sản của doanh nghiệp bị mua lại trong toàn bộ hoặc một ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại đó; (3) Doanh nghiệp mua lại có một trong các quyền sau: (i) Trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc hoặc tống giám đốc của doanh nghiệp bị mua lại; (ii) Quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại; (iii) Quyết định các vấn đề quan trọng trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại bao gồm việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó.
Tuy nhiên, hiện nay, Luật Cạnh tranh và Nghị định 35/2020/NĐ-CP chưa có hướng dẫn cụ thể quyền phủ quyết có phải là quyền kiểm sốt, chi phối hay khơng. Do đó, chưa có câu trả lời chính xác liệu các quyền phủ quyết mà Nhà đầu tư có được từ thoa thuận cổ đơng có được coi là Nhà đầu tư kiểm sốt, chi phối cơng ty mục tiêu.
Trường hợp quan điểm của cơ quan quản lý cạnh tranh cho rằng quyền phủ quyết được coi là quyền quyết định thì các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thơng báo tại khoản 1, Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP sẽ phải tiến hành thơng báo tập trung kinh tế. Do đó, các giao dịch M&A có điều khoản phủ quyết và thuộc ngưỡng thông báo tại khoản 1, Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP muốn an toàn phải
tiến hành các thủ tục nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế để được xem xét giải quyết theo trình tự thẩm định tập trung kinh tế của pháp luật. Dần tới có thể kéo dài thời hạn hoàn thành giao dịch, gây thiệt hại cho các bên liên quan.
Nghị định 75/2019/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh quy định quy định: trong trường hợp các doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ thơng báo khi tiến hành TTKT thì sẽ bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của các doanh nghiệp tham gia TTKT.
Quy định về việc thẩm định hồ sơ tập trung kinh tế
Việc đánh giá tác động về kinh tế của vụ việc tập trung kinh tế được ủy ban Cạnh tranh Quốc gia tiến hành trên cơ sở các phân tích về kinh tế của từng vụ việc tập trung kinh tế. Mục đích của việc đánh giá nhằm xác định tác động hạn chế cạnh tranh của hoạt động tập trung kinh tế. Việc đánh giá này bao gồm cả đánh giá các tác động tích cực và tiêu cực và có kết luận về tổng hợp các tác động.
Khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh năm 2018 ghi nhận thị trường bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Trong đó, thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hố, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Hai phân loại thị trường này là dựa vào đặc tính của sản phẩm hàng hóa và đặc điếm về khơng gian tiêu thụ sản phẩm hàng hóa đó. Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh dành các điều từ Điều 3 đến Điều 8 quy định hướng dẫn xác định các loại thị
trường này.
Theo nội dung quy định tại Điều 4 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP thì thị trường sản phẩm liên quan được ghi nhận dựa vào đặc tính có thể thay thế cho nhau về đặc tính hàng hóa (tính chất vật lý, hóa học, tính năng kỹ thuật...), mục đích sử dụng và giá cả của hàng hóa, dịch vụ. Việc xác định khả năng thay thế cho nhau của hàng hóa được hướng dẫn xác định tại Điêu 5, theo đó, việc dánh giá chủ yêu dựa trên sự biên động vê giá cả các các loại hàng hóa khi có sự thiếu hụt của một mặt hàng gây ra.
Việc xác định thị trường sản phấm liên quan trong trường hợp đặc biệt được quy định tại Điều 6 của Nghị định số 35/2020/NĐ-CP. Chúng ta thấy rằng các nội dung quy định tại Điều 4 của Nghị định số 35/2020/NĐ-CP rất thuận tiện và phù hợp cho việc đánh giá các hoạt động tập trung theo chiều ngang do việc so sáng và đánh giá tập trung vào đặc tính của hàng hóa trên cùng thị trường liên quan. Tuy nhiên, khi áp dụng các quy định này vào đánh giá tập trung kinh tế theo chiều dọc thì sẽ khơng phù hợp do trong trường hợp này, hàng hóa dịch vụ cùa các chủ thể tham gia tập trung kinh tế khơng cịn trên cùng thị trường liên quan. Có thể lấy ví dụ trong trường họp một sàn thương mại điện tử tiến hành tập trung kinh tế với một đơn vị vận chuyển, trong trường họp này, nếu áp dụng các quy định của Điều 4 thì vụ việc tập trung kinh tế nhiều khả năng được xem xét thông qua do chủ thế hình thành sau tập trung kinh tế có sự tăng trưởng về quy mô