Theo nội dung quy định về hình thức tập trung kinh tế tại Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 thì Luật Cạnh tranh liệt kê các hình thức tập trung kinh tế là đối tượng điều chỉnh. Cách xây dựng quy phạm này đã kế thừa từ Luật Cạnh tranh 2004 và khơng có sự thay đối khi luật cạnh tranh mới được ban hành.
Đe nhận diện đối tượng điều chỉnh, một quy phạm định nghĩa khái niệm thường được sử dụng. Thông thường quy phạm dạng này sẽ có thể được xây dựng theo một trong hai cách sau:
-Cách thứ nhất, có thể xây dựng quy phạm theo phương pháp liệt kê, theo đó các khái niệm là đối tượng điều chỉnh được liệt kê trong nội dung quy phạm. Đe khi áp dụng, chúng ta so sánh xem chủ thể cần xem xét có trong danh sách đó hay khơng. Theo phương pháp này, việc xây dựng quy phạm là khá đơn giản vì sử dụng các khái niệm đã biết hoặc đã được định nghĩa tại quy phạm khác. Trong trường hợp khái niệm cần có
cách hiểu thống nhất mới hoặc chưa được quy định tại quy phạm nào, thì có thể bổ sung thêm định nghĩa cho các khái niệm con cấu thành nên quy phạm. Như vậy, việc xây dựng quy phạm dạng này dựa vào việc sử dụng các khái niệm con làm cơ sở. Quy phạm xây dựng theo dạng này thường thuận tiện trong áp dụng, tuy nhiên có thể xẩy ra trường họp khi áp dụng quy phạm dạng này vào thực tế thì khơng bao qt hết các trường hợp có thể xẩy ra do quy phạm được xây dựng theo hướng liệt kê hữu hạn các khái niệm. Chúng ta dễ ràng nhận thấy, quy phạm định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh 2018 đang được xây dựng theo phương pháp này.
-Cách thứ hai, có thể xây dựng quy phạm theo cách mơ tả đặc điểm, tính chất có tính bản chất của khái niệm cần định nghĩa. Quy phạm xây dựng theo dạng này thường sẽ khá trừu tượng và khi áp dụng cần phân tích, xem xét các đặc điểm cùa chủ thể với các đặc tính được mơ tả trong nội dung quy phạm. Tuy nhiên, quy phạm dạng này lại có tính linh động và có sự bao qt lớn do không nhận diện một đối tượng cụ thế mà đi vào bản chất của đối tượng đó. Chúng ta có thể thấy quy phạm định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế trong pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ được xây dựng theo cách này. Pháp luật cạnh tranh Pháp cũng có sử dụng cách thức xây dựng quy phạm dạng này để nêu lên đặc điểm cốt lõi của hoạt động tập trung kinh tế là có “sự kiểm sốt”.
Nhận diện các hình thức TTKT của pháp luật cạnh tranh
Các hình thức tập trung kinh tế được liệt kê tại Khoản 1 Điều 29 Luật Cạnh tranh 2018 đã có đầy đủ các hình thức tập trung kinh tế cơ bản được ghi nhận trong nền kinh tế đó là: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất nhất doanh nghiệp, mua tài sản và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Pháp luật cạnh tranh của Pháp cũng ghi nhận các hình thức tập trung kinh tế giống pháp luật cạnh tranh của Việt Nam. Tuy nhiên, khác với pháp luật
cạnh tranh của Pháp, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam lại có thêm các quy phạm định nghĩa về “hợp nhất doanh nghiệp” và “sáp nhập doanh nghiệp” tại các Khoản 2 và Khoản 3. Các quy phạm định nghĩa này bị trùng lặp với các quy phạm về tố chức lại doanh nghiệp của luật doanh nghiệp do đó, việc có các nội dung quy phạm này trong Luật Cạnh tranh 2018 là khơng phù hợp.
Ngồi ra, việc định nghĩa hoạt động “mua lại doanh nghiệp” cũng chưa toàn diện. Như đã phân tích ở phần thực trạng, theo nội dung quy phạm này của Luật Cạnh tranh 2018 thì việc mua cổ phần và trái phiếu có thể chuyển đổi thành cổ phần khơng phải là “mua lại doanh nghiệp”, về tổng thể nếu xem xét đầy đủ các nội dung được quy định tại Khoản 4 Luật Cạnh tranh 2018 thì nội hàm này sẽ phù hợp với khái niệm “mua tài sản” hơn là “mua lại doanh nghiệp” do bản thân khái niệm “doanh nghiệp” trong pháp luật Việt Nam có xu hướng đưa đến hiếu nghĩa là “doanh nghiệp tư nhân” hơn là để chỉ tài sản hoặc cồ phần, phần vốn góp trong cơng ty.
Cần lưu ý rằng nếu hoạt động tập trung kinh tế diễn ra bằng việc mua bán tài sản phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh thì việc xác định ảnh hưởng của hoạt động này tới môi trường cạnh tranh là rất khó. Do đó, việc kiểm sốt hoạt động mua tài sản không đi vào xem xét bản chất của giao dịch mà pháp luật cạnh tranh kiểm sốt giá trị của giao dịch này.
Bên cạnh đó, Luật Cạnh tranh 2018 cũng có nội dung mở để ghi nhận các hình thức khác cũng có thể là hoạt động tập trung kinh tế, tuy nhiên, Luật Cạnh tranh 2018 lại thiếu các chế định có liên quan để trao quyền ghi nhận thế nào là hình thức tập trung kinh tế (ngồi các hình thức đã liệt kê cụ thể) cho cơ quan có thẩm quyền. Do đó, nội dung quy phạm này trong thực tế là không thể áp dụng và phải đợi sự điều chỉnh của Quốc hội. Vì
vậy, cần bổ sung quy phạm trao quyền cho cơ quan có thẩm quyền xác định một hoạt động có phải là hoạt động tập trung kinh tế hay khơng. Cơ quan có thẩm quyền quyết định nội dung này có thể là Chính phủ, Thủ tướng chính phủ, Bộ trưởng Bộ Cơng thương hoặc Chủ tịch Hội đồng cạnh tranh quốc gia. Việc xem xét trao quyền cho chủ thể nào cần tính đến yêu cầu phải có quyết định nhanh, kịp thời đối với các trường hợp pháp sinh trong thực tế của các vấn đề kinh doanh thương mại. Do dó, việc thực hiện nội dung quy phạm này nên được thực hiện bằng quyết định hành chính của Thủ tướng Chính phủ hoặc Bộ trưởng Bộ Công thương trên cơ sở quy phạm định nghĩa về hoạt động tập trung kinh tế.
Sự cần thiết của quy phạm nêu bản chất hoạt động tập trung kinh tế
Khác với pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ và Pháp, Luật Cạnh tranh 2018 khơng có quy phạm nêu lên bản chất của hoạt động tập trung kinh tế. Do đó, việc xem xét một hoạt động có phải là tập trung kinh tê hay khơng hồn tồn phụ thuộc vào các hình thức tập trung kinh tế đã được pháp luật ghi nhận. Việc thiếu quy phạm định nghĩa bản chất hoạt động tập trung kinh tế làm giảm tính hiệu lực của pháp luật cạnh tranh do hoạt động kinh tế diễn biến rất phong phú và có sự biến đổi khơng ngừng, nên việc quy định theo hướng hệt kê sẽ dễn làm pháp luật cạnh tranh bị lạc hậu.
• JL JL • • •••
Mặc dù Luật Cạnh tranh 2018 có quy định mở cho việc ghi nhận bổ sung các hình thức tập trung kinh tế khác, tuy nhiên do khơng có quy định nêu định nghĩa hay tính chất của hoạt động tập trung kinh tế nên cũng sẽ thiếu cơ sở pháp lý khi muốn xem xét một hoạt động có phải là hoạt động tập trung kinh tế hay khơng. Do đó, việt bổ sung quy phạm định nghĩa bản chất hoạt động tập trung kinh tế là hết sức cần thiết.
Tuy nhiên, việc có thế định nghĩa nội dung này địi hỏi cần có sự nghiên cứu chuyến sâu và kỹ lượng, do đó, trong phạm vi luận văn này, chúng ta khó có thể đưa ra đề nghị cho nội dung quy phạm này mà chỉ có thể khẳng định sự cần thiết phải có nội dung này.
Đề xuất hồn thiện Điều 29 Luật cạnh tranh 2018
Trên cơ sở các phân tích đã nêu, chúng ta thấy rằng có thể hồn thiện nội dung Điều 29 Luật Cạnh tranh như sau:
“1. Một giao dịch được xem là hoạt động tập trung kinh tế nếu ... 2. Tập trung kinh tế bao gồm các hình thức sau đẩy:
a) Sáp nhập doanh nghiệp; b) Hợp nhất doanh nghiệp; c) Mua tài sản;
d) Liên doanh giữa các doanh nghiệp;
đ) Các hình thức tập trung kinh tế khác theo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ (hoặc Bộ trưởng Bộ Cơng thương).
3. Mua tài sản là việc mua, bán tài sản phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp; cố phần, phần vốn góp của cơng ty hoặc chứng khốn có tính chất vốn chủ sở hữu khác. Việc mua tài sản này có thế trực tiếp hoặc gián tiếp cho bên mua quyền kiêm soát việc khai thác sử dụng tài sản hoặc chỉ phối việc điều hành hoạt động công ty.
4. Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình đê hình thành một doanh nghiệp mới”