pháp luật cạnh tranh
Bên cạnh cơ chế tiền kiểm bằng thủ tục thông báo tập trung kinh tế, họp đồng M&A nói riêng và vụ việc tập trung kinh tế nói chung ln chịu sự kiểm sốt của cơ chế hậu kiểm theo cơ chế tố tụng cạnh tranh. Khác với cơ chế tiền kiểm là chỉ áp dụng đối với các vụ việc đến ngưỡng thông báo, cơ chế tố tụng cạnh tranh cho phép các chủ thể có quyền lợi bị xâm hại được phép khiếu nại mọi hoạt động tập trung kinh tế làm ảnh hưởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Như vậy, mọi vụ việc tập trung kinh tế hay hợp đồng M&A đều có thể bị xem xét và điều chỉnh bởi tố tụng cạnh tranh.
Theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018, hoạt động tập trung kinh tế chịu sự kiếm soát của cơ tố tụng cạnh tranh với thời hiệu khiếu nại là 03 năm từ ngày hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh được thực hiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 77 Luật Cạnh tranh 2018. Như vậy, kể từ thời điểm các bên bắt đầu thực hiện hành vi tập trung kinh tế (thực hiện hợp đồng M&A) đến hết khoảng thời gian 03 năm, hành vi tập trung kinh tế có thể bị điều tra và chịu hậu quả pháp lý theo quyết định của ủy ban Cạnh tranh Quốc gia. Tuy vào phương thức triển khai của họp đồng M&A cụ thể, các bên cần có sự thỏa thuận về giải quyết các hậu quả pháp lý nếu có.
Việc cơ quan quản lý cạnh tranh tiến hành xem xét lại vụ việc cạnh tranh, có thể có tác động tới kết quả hoạt động tập trung kinh tế đã thực hiện hoặc vẫn đang tiếp tục được thực hiện. Trong trường hợp các bên được xác định là có vi phạm pháp luật cạnh tranh thì ngồi các mức phạt về tiền và biện pháp hành chính, doanh nghiệp được hình thành sau
tập trung kinh tế có thể bị áp dụng các biện pháp khác phục hậu quả. Theo các chế tài này, các biện pháp khác phục hậu quả là có ảnh hưởng mạnh nhât tới vụ việc tập trung kinh tế nói chung và hợp đồng M&A nói riêng.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 110 Luật Cạnh tranh 2018 thì tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh là đối tượng chịu các biện pháp xử phạt vi phạm bằng hình thức hành chính (theo quy định tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 110) hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; và phải có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại. Như vậy, cần làm rõ đối tượng của các quy phạm xử lý này là các chủ thể tham gia hoạt động tập trung kinh tế, đây phải là các chủ thể tồn tại trước vụ việc tập trung kinh tế được tiến hành và có thể tiếp tục tồn tại hoặc đã chấm dứt sự tồn tại sau vụ việc tập trung kinh tế. Rõ ràng, các biện pháp xử lý này không thể được áp dung đối với doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp này khơng có vai trò là bên mua trong vụ việc tập trung kinh tế.
Theo quy định tại Khoản 4, Điều 110 và Khoản 4 Điều 113 thì các biện pháp khác phục hậu quả vụ việc tập trung kinh tế theo gồm:
-Co cấu lại doanh nghiệp lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền;
-Chia, tách, bán lại một phần hoặc tồn bộ vốn góp, tài sản của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế;
-Chịu sự kiểm sốt của co quan nhà nước có thẩm quyền về giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều kiện giao dịch khác trong hợp đồng của doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế;
-Các biện pháp cần thiết khác để khắc phục tác động của hành vi vi phạm.
Các biện pháp khác phục hậu quả đối này được pháp luật cạnh tranh tập trung vào đối tượng có hành vi xâm phạm tới mơi trường cạnh tranh đó là doanh nghiệp hình thành sau vụ việc tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh cũng không tác động vào tự do hợp đồng của các chủ thể có liên quan, pháp luật cạnh tranh điều chỉnh trực tiếp hậu quả của hoạt động này.
Cách thức điều chỉnh nêu trên của Luật Cạnh tranh 2018, có vẻ như chỉ phù hợp với việc xử lý các vụ việc tập trung kinh tế đã hồn thành, doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế đã tồn tại. Do đó, các chế tài khác phục hậu quả của hoạt động tập trung kinh tế được tập trung điều chỉnh đối tượng này. Cách thức điều chỉnh này cũng phù hợp với mục đích kiếm sốt hoạt động tập trung kinh tế đó là ngăn ngừa và loại bỏ các hành vi hạn chế cạnh tranh, theo đó, hoạt động tập trung kinh tế có nguy cơ tạo ra các chủ thể có vị thế thống lĩnh thị trường cần có sự kiểm sốt của nhà nước.
Đơi tượng điêu chỉnh của các quy phạm này là “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” nhưng trong luật chưa có giải thích rõ khái niệm này, trong từng trường họp cụ thể, cách hiểu khái niệm này có thể như sau:
-Trong trường hợp các bên thực hiện hợp nhất thì “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” chính là doanh nghiệp mới được thành lập theo trình tự thủ tục hợp nhất. Tất cả các doanh nghiệp tồn tại trước thủ tục hợp nhất đều chấm dứt sự tồn tại theo quy định tại Điều 73 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp.
-Trong trường hợp các bên thực hiện sáp nhập thi “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” chính là doanh nghiệp sáp nhập tồn tại trước vụ việc tập trung kinh tế với
tư cách là bên mua. Doanh nghiệp bị sáp nhập chấm dứt tồn tại sau khi vụ việc tập trung kinh tế hoàn thành theo thủ tục sáp nhập đối với công ty bị sáp nhập theo quy định tại Điều 73 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp.
-Trong trường hợp các bên thực hiện liên doanh, thì “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” chính là doanh nghiệp được thành lập mới theo kết quả hợp đồng tiền công ty về nội dung hợp tác kinh doanh giữa các bên.
-Trong trường hợp các bên hợp nhất bằng thay đổi cấu trúc vốn của công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn thông qua việc chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp hoặc phát hành tăng vốn thì khái niệm “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” là chưa rõ ràng. Nếu hiểu “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” là bên mua (bao gồm công ty con mà công ty này mới nắm quyền kiểm sốt) thì các chế tài khác phục hậu quả được áp dụng đối với chủ thể là bên mua và không tác động tới việc mua cổ phần, phần vốn góp của bên mua đã thực hiện. Nếu hiểu “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” là cơng ty có cổ phần, phần vốn góp được chuyển nhượng hoặc cơng ty tăng vốn điều lệ thi cũng chưa phù hợp do doanh nghiệp này đã tồn tại từ trước tập trung kinh tế.
-Trong trường hợp các bên thực hiện tập trung kinh tế bằng chuyển nhượng tài sản thì rõ ràng việc hiểu “doanh nghiệp hình thành sau tập trung kinh tế” phải là doanh nghiệp nhận chuyển nhượng tài sản.
Trong trường hợp vụ việc tập trung kinh tế có hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh được phát hiện và xử lý theo các quy định tố tụng, nhưng quá trình thực hiện tập trung kinh tế chưa hồn thành, thì pháp luật cạnh tranh cũng chưa có quy định cụ thể để giải
quyết trong trường hợp này. Hiện, trong các quy định xử phát và xử lý hậu quả vụ việc tập trung kinh tế vi phạm chưa có chế định nào cho phép ủy ban Cạnh tranh Quốc gia dừng các thủ tục tập trung kinh tế đang thực hiện. Do đó, ngay cả trong trường họp có phát hiện ra vụ việc tập trung kinh tế đang diễn ra có vi phạm pháp luật cạnh tranh, cơ quan quản lý cạnh tranh buộc phải đế cho vụ việc cạnh tranh hoàn thành và tiến hành xử phạt các chủ thê có liên quan đơng thời áp dụng các biện pháp khác phục hậu quả của hành vi vi phạm.
Mặc dù trong các chế tài khác phục hành vi vi phạm, luật có cho phép cơ quan quản lý cạnh tranh được phép áp dụng các biện pháp cần thiết khác, tuy nhiên cách quy định như vậy là quá chung chung, gây lúng túng về thẩm quyền cũng như cơ chế được phép áp dụng cho cơ quan thực thi pháp luật và cũng có thể dẫn tới lạm quyền trong áp dụng. Để đảm bảo đúng nguyên tắc của luật công là nhà nước chỉ được thực hiện trông khuôn khổ pháp luật, thì những quy định kiểu như thể này cần phải được bãi bỏ.
Như vậy, cơ chế kiểm soát sau của Luật Cạnh tranh 2018 khơng đặt ra u cầu kiểm sốt đối với họp đồng M&A đã được thực hiện hoặc đang được thực hiện. Pháp luật cạnh tranh căn cứ vào sự hình thành doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường là kết quả của hoạt động tập trung kinh tế để điều chỉnh hành vi cạnh tranh của chủ thể này.