Các quy phạm về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được quy định tại Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018 và tại Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP về quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh.
Hoàn thiện Khoản 2 Điều 33 Luật Cạnh tranh 2018
Như chúng ta đã biết, một trong những nội dung hoàn thiện quan trọng của Luật Cạnh tranh 2018 so với Luật Cạnh tranh 2004 về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế đó là việc Luật Cạnh tranh 2018 đã bổ sung thêm nhiều tiêu trí dùng để đánh giá ngưỡng thơng báo. Việc sử dụng tiêu trí thị phần kết hợp từ Luật Cạnh tranh 2014 đã bộc lộ nhiều hạn chế. Để áp dụng tiêu trí này, doanh nghiệp cần có thơng tin về thị trường liên quan, tuy nhiên ngay bản thân việc xác định thị trường liên quan giữa doanh nghiệp và cơ quan quản lý cạnh tranh đã có thể có sự khơng thống nhất. Bên cạnh đó, để có thể đánh giá được thị phần thì doanh nghiệp phải có số liệu thống kê có tính cập nhật tại thời điểm thực hiện tập trung kinh tế, đây là việc hết sức khó khăn do doanh nghiệp khơng có nghĩa vụ phải biết những thông tin này. Ngay cả cơ quan quản lý nhà nước cũng khó có số liệu này để đánh giá, do đó, tại thời điểm hoạt động tập trung kinh tế diễn ra thì việc áp dụng tiêu trí này là khơng khả thi.
Bên cạnh đó, qua so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới, chúng ta cũng thấy tiêu chí này khơng được sử dụng để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế [5,
tr 103-107]. Do đó, pháp luật cạnh tranh khơng nên tiếp tục sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp để đánh giá ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Trong thời gian tới, khi tiến hành đánh giá hiệu quả thực thi Luật Cạnh tranh 2018, cần có đánh giá cụ thể về việc sử dụng tiêu chí thị phần kết họp để có cơ sở xem xét việc tiếp tục sử dụng hay khơng tiêu chí này.
Hồn thiện Nghị định số 35/2020/NĐ-CP về đối tượng áp dụng
Theo nội dung quy định tại Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP thì việc áp dụng các mức giá trị của ngưỡng thông báo tập trung kinh tế không được quy định cụ thế là áp dụng với doanh nghiệp bên mua, doanh nghiệp bên bán hay tổng của bên mua và bên bán.
Việc xác định các mức giá trị và cách áp dụng các mức giá trị này phụ thuộc vào đối tượng mà chính sách pháp luật cạnh tranh cần điều chỉnh. Trên cơ sở các báo cáo nghiên cứu về thực trạng thị trường của từng ngành, từng lĩnh vực kinh tế, cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ có số liệu về quy mơ doanh thu, quy mô tổng tài sản của các doanh nghiệp hoạt động trong nền kinh tế, từ đó đề ra mức ngưỡng giá trị để nhằm điều chỉnh sự tập trung kinh tế của các doanh nghiệp trong nền kinh tế. Rõ ràng, việc điều chỉnh này là nhằm kiểm sốt q trình tạo ra chủ thể có mức độ tập trung về doanh thu hay tổng tài sản trong nên kinh tê. Do đó, việc áp dụng các mức tiêu trí này là áp dụng đơi với cá biệt bên mua và bên bán. Theo đó, nếu một trong hai bên, nhất là bên mua đạt tới ngưỡng giá trị cần quan tâm kiểm sốt thì vụ việc tập trung kinh tế cần bị kiểm sốt.
Như vậy, từ góc độ pháp lý, các quy định tại Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP cần phải được hiểu đối tượng áp dụng là một trong hai doanh nghiệp hoặc nhóm doanh
nghiệp (bên mua hoặc bên bán) tham gia vụ việc tập trung kinh tế đạt tới ngưỡng giá trị theo quy định thì hoạt động tập trung kinh tể cần thực hiện thủ tục thông báo.
Để khắc phụ tồn tại này của Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP thì có thể thực hiện bằng việc sửa đổi Nghị định 35/2020/NĐ-CP hoặc Bộ Cơng thương có quy định cụ thể ở Thông tư hướng dẫn thi hành.
Hồn thiện Nghị định số 35/2020/NĐ-CP về tiêu trí tổng doanh thu
Theo quy định của Luật Cạnh tranh 2018 thì tiêu chí “tống doanh thu” được sử dụng để xác định ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế. Tiêu chí tổng doanh thu này được hiểu là doanh thu bán hàng và cung cấp dịch vụ của doanh nghiệp, tiêu chí này thể hiện mức độ về quy mô của doanh nghiệp trên thị trường hoạt động của mình. Việc xác định tiêu chí doanh thu này được căn cứ trên báo cáo tài chính của doanh nghiệp.
Quy định chi tiết áp dụng tiêu chí này, tại Điểm b Khoản 1 và Điểm b Khoản 2 Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP đều sử dụng khái niệm “tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào”, cần lưu ý rằng như đã phân tích ở phần thực trạng quy định này thì việc đánh đồng doanh số mua vào và doanh thu bán ra là không phù hợp và việc Nghị định số 35/2020/NĐ-CP sử dụng tiêu chí doanh số mua vào là khơng có cơ sở pháp lý. Do đó, cần sửa Nghị định số 35/2020/NĐ-CP cho phù hợp với Luật Cạnh tranh 2018.
Hoàn thiện Nghị định số 35/2020/NĐ-CP về giá trị giao dịch
Như chúng ta đã biết, bản chất của hoạt động tập trung kinh tế là việc bên mua danh được quyền kiểm soát tài sản tạo ra lợi thế kinh doanh từ bên bán bằng cách trả một
khoản tiền hoặc có phương thức thanh tốn khác như hồn đổi cổ phần. Do đó, việc xác định giá trị giao dịch của một hoạt động tập trung kinh tế cần phải đi vào đánh giá bản chất kinh tế của hoạt động này mới có thể đầy đủ và trọn vẹn.
Từ góc độ pháp lý, việc xác định quy mơ giao dịch địi hỏi cần xác định được chính xác các chủ thể tham gia hoặc có liên quan tới giao dịch. Từ đó, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể đánh giá được các tài sản được chuyển nhượng quyền kiểm soát. Đây là cơ sở quan trọng để dánh giá quy mô giá trị giao dịch. Tuy nhiên, trong thực tế áp dụng luật, các bên có liên quan thường có xu thể lợi dụng hình thức pháp lý của giao dịch để che giấu và đưa ra những đánh giá không đúng quy mơ của giao dịch nhằm tránh sự kiểm sốt của cơ quan quản lý cạnh tranh. Do đó, cơ quan quản lý cạnh tranh cần có huớng dẫn cụ thể về việc xác định giá trị quy mô giao dịch để làm căn cứ áp dụng. Yêu cầu này địi hởi phải có thêm nhiều nghiên cứu bổ sung và cần được hướng dẫn áp dụng ở dạng Thông tư về các nội dung sau:
-Cần có hướng dẫn cụ thể phạm vi doanh nghiệp có liên quan đối với bên mua và bên bán. Việc xác định này cơ bản căn cứ theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, tuy nhiên cần lưu ý bổ sung các hình thức kiểm sốt bằng hợp đồng hoặc các hình thức khác để xác định được quy mơ của các bên và nhóm doanh nghiệp liên quan.
-Cần có hướng dẫn cụ thể thế nào là việc một bên đã chuyển giao quyền kiểm sốt tài sản hoặc cơng ty cho bên kia. Việc hướng dẫn này cần có các quy định đi vào bản chất của sự kiểm soát do các chủ thế có liên quan sẽ đễ tránh được các quy định có định nghĩa rõ ràng về hình thức giao dịch.
các hình thức giao dịch, thì tiêu trí đánh giá về quy mơ giao dịch mới có thể áp dụng trong thực tế một cách hiệu quả. Việc thiếu nhiều quy định hướng dẫn như hiện nay có thể gây nhiều cách hiểu không thống nhất giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và các chủ thể có liên quan trong việc áp dụng quy định này.
Kêt luận Chương 3
Qua phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật cạnh tranh của Việt Nam tại phần trước cũng như làm rõ các yêu cầu về hoàn thiện pháp luật cạnh tranh Việt Nam, Chương 3 đã phân tích và đề ra một số nội dung hoàn thiện Luật Cạnh tranh 2018 và Nghị định số 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của luật cạnh tranh về định nghĩa hoạt động tập trung kinh tế và về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Đây là các nội dung quy phạm quan trọng của pháp luật cạnh tranh, các quy phạm này xác định hoạt động cạnh tranh nào thuộc sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, từ dó phát sinh sự kiểm sốt của pháp luật cạnh tranh đối với Hợp đồng M&A.
Theo kinh nghiệm của pháp luật Pháp và Pháp luật Hoa Kỳ, bên cạnh việc đưa ra quy phạm xác định rõ các phương thức thực hiện hoạt động tập trung kinh tế được ghi nhận rõ ràng như: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, ...; các hệ thống pháp luật này ln có bổ sung quy phạm định nghĩa về hoạt động tập trung kinh tế để cung cấp cơ sở pháp lý cho việc xem xét một hoạt động có phải là hoạt động tập trung kinh tế hay không. Đối chiếu với pháp luật cạnh tranh Việt Nam, chúng ta thấy rằng dạng quy phạm định nghĩa về hoạt động tập trung kinh tế chưa có trong Luật Cạnh tranh 2018. Do đó nếu một hoạt động tập trung kinh tế khơng thỏa mãn hồn tồn các hình thức hoạt động tập trung kinh tế đã được ghi nhận, thì pháp luật cạnh tranh thiếu công cụ pháp lý để xem xét đánh giá và phân loại.
Ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế là các tiêu chí giúp phân loại hoạt động tập trung kinh tế khi xem xét đánh giá việc áp dụng thủ tục thơng báo. Mặc dù có nhiều bất cập trong thực tế, tuy nhiên Luật Cạnh tranh 2018 vẫn kế thừa tiếp tục có sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp trong số các tiêu trí dùng để đánh giá ngưỡng thơng báo tập trung kinh
tế, qua đối chiếu, chúng ta thấy rằng tiêu chí này khơng được pháp luật Hoa Kỳ và Pháp sử dụng. Bên cạnh đó, trong việc đưa ra các quy định cụ thể trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2018, Nghị định số 35/2020/NĐ-CP cịn có một số điểm chưa phù hợp về đối tượng áp dụng, tiêu trí tổng doanh thu và về giá trị giao dịch.
Do hạn chế tại nội dung nghiên cứu của luận văn này nên một số nội dung hoàn thiện của pháp luật cạnh tranh nêu trên cần phải có thêm nhiều nguyên cứu chuyên sâu làm cơ sở xây dựng và hồn thiện các quy phạm sẵn có. Các nội dung này mới chỉ được nêu ra tại luận văn này chứ chưa đề ra được kiến nghị hoàn thiện cụ thể.
KẾT LUẬN
Tập trung kinh tê là một hiện tượng kinh tê, xã hội bình thường trong đời sơng của doanh nghiệp, thương nhân nói riêng cũng như trong nền kinh tế thị trường nói chung. Dưới sức ép và áp lực cạnh tranh, các doanh nghiệp trên thị trường buộc phải nâng cao năng lực cạnh tranh của bản thân thông qua phát triển nội tại cũng như thông qua con đường tăng trưởng cơ học bằng việc sáp nhập, họp nhất các doanh nghiệp kinh doanh thương mại khác. Nếu như quá trình tăng trưởng nội tại của doanh nghiệp thường diễn ra chậm trong một khoảng thời gian dài và thường là sự phát triển lành mạnh được khuyến khích thực hiện thì việc tăng trưởng cơ học thơng qua mua bán, sáp nhập doanh nghiệp lại là q trình tăng trưởng nhanh và có nguy cơ tác động tiêu cực tới tình trạng cạnh tranh. Thơng qua mua bán, sáp nhập, các doanh nghiệp được hình thành có thể nhanh chóng có vị thế thống lĩnh thị trường mà phải mất một qng thời gian dài các doanh nghiệp bình thường mới có thể đạt tới quy mơ tương tự. Do đó, cần có pháp luật cạnh tranh để điều chỉnh đối với cơ chế tăng trưởng này.
về bản chất pháp lý, hoạt động tập trung kinh tế là việc một chủ thể hoặc một nhóm chủ thể thơng qua việc chuyển nhượng quyền sở hữu, kiểm sốt đối với tài sản để hình thành một chủ thể hoặc nhóm chủ thể sau q trình tập trung kinh tế sở hữu hoặc kiểm soát được khối tài sản tạo ra lợi thế kinh doanh lớn hơn. Tài sản tạo ra lợi thế kinh doanh
• • • • •
này có thể là tài sản trực tiếp phục vụ hoạt động sản xuất kinh doanh hoặc cổ phần, phần vốn góp của cơng ty sở hữu tài sản tạo ra lợi thế kinh doanh. Như vây, quá trình tập trung kinh tế được thực hiện bắt buộc phải thơng qua q trình chuyển dịch quyền sở hữu,
quyền kiểm sốt tài sản giữa các chủ thể tham gia hoạt động tập trung kinh tế. Để thực hiện các giao dịch này, công cụ pháp lý quan trọng được sử dụng đó là hợp đồng, do đó, họp đồng có một vai trị quan trọng trong q trình thực hiện tập trung kinh tế. Như vậy, sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động tập trung kinh tế có ảnh hưởng tới hợp đồng được giao kết giữa các chủ thể.
Với nội dung điều chỉnh là các quan hệ tư và khách thể được bảo vệ là tính cạnh tranh thị trường, pháp luật cạnh tranh mang đặc điểm của pháp luật công điều chỉnh quan hệ tư. Theo đó, pháp luật cạnh tranh can thiệp ở mức tối thiểu cần thiết vào quan hệ họp đồng trong hoạt động tập trung kinh tế. Nguyên tắc này được Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 thống nhất áp dụng trong việc xây dựng các quy phạm kiểm soát tập trung kinh tế. Sự tác động của pháp luật cạnh tranh tới họp đồng M&A dừng lại ở mức ngăn cấm các chủ thể đã giao kết thực hiện họp đồng tùy theo các điều kiện luật định. Pháp luật cạnh tranh khơng có sự điều chỉnh đặc biệt đối với việc giao kết họp đồng M&A.
Qua thực tê nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật một sô quốc gia trên thế giới (pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Pháp) điều chỉnh hoạt động tập trung kinh tế, chúng ta thấy rằng các nội dung pháp luật cạnh tranh điều chỉnh giao kết hợp đồng trong tập trung kinh tế đều được xây dựng theo hướng tiền kiểm bằng cơ chế thơng báo tập trung kinh tế. Đây là quy trình luật định để kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế bằng cách phân loại hoạt động tập trung kinh tế theo các tiêu chí đánh giá và mức đánh giá cụ thể. Theo quy trình này, hoạt động tập trung kinh tế có thể được tự do thực hiện khi chưa đạt tới mức thông báo tập trung kinh tế, hoặc phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế và có sự quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh theo một trong các
trường hợp sau: được phép phép thực hiện, được phép thực hiện có điều kiện hoặc cấm khơng cho phép thực hiện. Trong q trình thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế, pháp luật cạnh tranh ngăn cấm việc các chủ thể có liên quan thực hiện hợp đồng M&A. Kết thúc quá trình thực hiện thủ tục thông báo, tùy theo quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh, nội dung của hợp đồng M&A phải tuân theo các quyết định hành chính của cơ quan này. Như vậy, tác động điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh đối với họp đồng M&A chính là sự phân loại trường hợp chịu sự đánh giá của quy trình thơng báo tập trung kinh tế và quy trình đánh giá đó.
Bên cạnh biện pháp tiền kiểm, pháp luật cạnh tranh có cơ chế hậu kiểm đối với hoạt động tập trung kinh tế. Pháp luật cạnh tranh trao quyền cho các chủ thể có quyền và lợi ích họp pháp bị hoạt động này xâm hại được quyền khiếu kiện để tự bảo vệ mình. Tuy nhiên, trong trường hợp này, pháp luật cạnh tranh không điều chỉnh trực tiếp kết quả của hoạt động tập trung kinh tế, hay kết quả của hợp đồng M&A. Thay vào đó, pháp luật