1.3.3. Sự giao thoa giữa quy định của BLDS và quy định về hợp đồng trongLTM LTM
Tại lời nói đầu của LTM 2005, các nhà làm luật đã thay mặt Nhà nước khẳng định: LTM là cơ sở pháp lí để phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo và cùng với kinh tế hợp tác xã là nền tầng của nền kinh tế quốc đân; phát triển thị trường hàng hoá và dịch vụ thương mại trên các vùng của đất nước; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngồi; góp phần đẩy mạnh sản xuất, cải thiện đời sống nhân dân, bảo vệ lợi ích chính đáng của người sản xuất, người tiêu dùng và lợi ích hợp pháp của thương nhân, góp phần tích luỹ nhằm thúc đẩy tồn bộ nên kinh tế tăng trưởng nhanh và bển vững theo hướng cơng nghiệp hố, hiện đại hoá đất nước. Như vậy, việc ban hành LTM nhằm để tháo gỡ những vướng mắc cho hoạt động thương mại đã dẫn phát triển và điều chỉnh một tầng lớp chủ thể mới - thương nhân khi trong lòng xã hội phát sinh nghề thương mại.
Vậy vấn để đặt ra ở đây là LTM cũng như chế định HĐTM được qui định ở đây có đáp ứng được yêu cầu thực tiễn đặt ra hay khơng.
Theo như lịch sử hình thành LTM, LTM ra đời trên thế giới sau luật dân sự khi trong xã hội xuất hiện nghề thương mại. Khái niệm thương mại cũng do đó mà hình thành và phát triển theo thời gian cùng với những hoạt động ngày càng phong phú của nó. Ví như trong Bộ luật thương mại của Cộng hoà Pháp hiện hành bao gồm các qui định về thương nhân, về chứng từ lưu thông, về thương mại hàng hải... Hoặc như Luật thương mại Philipin định nghĩa thương mại là hoạt động của con người nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận và bao gồm các giao dịch thương mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách và hàng hoá. Cũng giống như LTM của các nước khác, LTM của Thái Lan cũng có phạm vi điều chỉnh khá rộng, bao gồm mua bán hàng hoá, thuê tài sản, thuê mua tài sẩn, tín dụng, thế chấp, đại diện, mơi giới, bảo hiểm, cơng ti, hợp danh... Cịn ở Việt Nam, Bộ luật thương mại gần đây nhất là Bộ luật thương mại Sài Gòn năm 1972 với 1051 điều qui định về nhà buôn, nhiệm vụ của các nhà buôn, các cửa hàng thương mại; những thương hội; những hành vi thương mại; thương mại hàng hải; vấn để khánh tận, phá sản và thanh toán tư pháp. Trong đó hành vi thương mại được hiểu theo nghĩa rất rộng. Theo điều 342 và 343 Bộ luật Thương mại Sài Gịn thì hành vi thương mại bao gồm:
+ Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu;
+ Sự chế tạo và chế biến mọi sản phẩm kĩ nghệ;
+ Sự mua đi bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hố bất cứ loại gì; + Các nghiệp vụ kí kho và tổn trữ hàng hố;
+ Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức;
+ Các nghiệp vụ hối đối, ngân hàng, trọng mãi, đại diện, đại lí thương mại; + Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí cơng cộng, xuất
+ Việc đóng tàu và phi cơ;
+ Sự chuyên chở hàng hải và hàng không;
+ Mua bán hay thuê mướn tàu thuyền, phi cơ để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc tế;
+ Mọi khế ước thuỷ vận và khơng vận.
Trong khi đó theo các Điều 1, 2, 45 LTM 2005 thì LTM có phạm vi điều chỉnh rất hẹp. Luật qui định 14 hành vi thương mại theo cách liệt kê. Tuy nhiên, nếu phân loại ra thì 14 hành vi này chỉ bao gồm 3 nhóm hoạt động:
+ Nhóm thứ nhất gồm hoạt động mua bán hàng hoá ở thị trường trong nước và nước ngồi.
+ Nhóm thứ hai gồm các hoạt động cung ứng dịch vụ mua bán hàng hoá ( dịch vụ thương mại là những dịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hố).
+ Nhóm thứ ba là xúc tiến hoạt động thương mại (xúc tiến hoạt động thương mại là hoạt động nhằm tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ thương mại).
Như vậy, các hoạt động tuy cũng có tính chất kinh doanh như cho thuê, xây dựng, vận tải, ngân hàng, bảo hiểm nhưng không thuộc khái niệm thương mại nên không thuộc đối tượng điều chỉnh của luật này mà sẽ được điều chỉnh bằng các văn bản pháp luật tương ứng (Luật xây dựng, Luật hàng không, Bộ luật hàng hải, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm...)
Ngồi ra, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại cịn hạn chế bởi tính hạn hẹp của khái niệm hàng hố. Hàng hố gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thơng trên thị trường dưới hình thức cho thuê, mua, bán (Điều 5 LTMI). Các bất động sản như nhà máy, cơng trình xây dựng (khơng phải nhà ở), các quyển tài sản như quyền sở hữu công nghiệp,
quyền sử dụng đất, cổ phiếu, trái phiếu tuy cũng được coi là hàng hoá theo nghĩa rộng sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này.
Xem xét và so sánh Luật thương mại hiện hành và Bộ luật thương mại Sài Gịn, chúng tơi thấy khái niệm thương mại rất hẹp. So với khái niệm kinh doanh trong luật đoanh nghiệp thì chúng tơi thấy khái niệm kinh doanh bao trùm cả khái niệm thương mại (Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi ). Kinh doanh trong trường hợp này có nội hàm gần giống như khái niệm thương mại hiểu theo nghĩa rộng. Như vậy, theo pháp luật hiện hành thì HĐTM xét về bản chất chỉ là một hình thức pháp lí của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực thương mại theo nghĩa hẹp. Trong khi đó, đặc điểm nổi bật của khái niệm HĐKT là tính bao trùm của nó trong tất cả các lĩnh vực, tất cả các khâu của quá trình tái sản xuất xã hội. HĐKT khơng chỉ là một hình thức pháp lí của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong một lĩnh vực nhỏ hẹp nào đó của con người mà nó là hình thức pháp lí của nhiều mối quan hệ xã hội trong tất cả các lĩnh vực mà ở đó có hoạt động tìm kiếm lợi nhuận của con người. Do đó, thiết nghĩ HĐTM khó mà đứng độc lập và có thể nên sáp nhập lại với HĐKT thành một.
Về nguyên tắc, các chủ thể tham gia kinh doanh được tự do thoả thuận về mọi giao dịch của mình, được phép thực hiện các hành vi mà pháp luật không cấm. Nguyên tắc này đã được ghi nhận tại Điều 7 BLDS. Tuy nhiên, trong thực tiễn việc thực hiện ngun tắc này gặp khơng ít khó khăn, cơ quan cơng quyền ít hay nhiều vẫn bị ảnh hưởng bởi tư duy quản lí cũ- cơ chế “xin cho”: người kinh doanh chỉ được tiến hành các hành vi kinh doanh khi được phép. Cụ thể trong LTM, khi qui định về các hoạt động xúc tiến thương mại (Điều 180-218), luật đã liệt kê những hành vi nào là quảng cáo, những hành vi nào là khuyến mại Š cũng thể hiện tư duy cũ này, qui định hàng loạt các hành vi quảng cáo được phép hoặc phải xin phép. Quyền bình đẳng trước pháp luật cuẩ thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế được qui định tại điểu 7 LTM cụ thể hoá Điều 22, Hiến pháp 2013 trong các hoạt
động thương mại. Bình đẳng ở đây nên hiểu là các chủ thể được đối xử như nhau trước cơ quan nhà nước và trước pháp luật Việt Nam, nếu chúng hội đủ các điểu kiện có thể so sánh với nhau. Bình đẳng khơng đồng nghĩa với bình quyền. Thương nhân là doanh nghiệp nhà nước có những qui chế khác biệt so với công ty; tổ hợp tác hoặc cá nhân (Điều 10 LTM).
Như đã phân tích ở trên trong hành vi thương mại, ta thấy khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa hẹp, cách hiểu này mâu thuẫn với thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp và thương nhân Trong thời đại hiện nay, các doanh nghiệp sản xuất thực tế là các thương nhân và những thương nhân cũng là các nhà sản xuất, Ranh giới giữa thương nhân với tư cách là những người làm nhiệm vụ tiêu thụ hàng cho những người sản xuất để kiếm lời với bán thân các nhà sản xuất hầu như khơng cịn tổn tại. Các nhà sản xuất để có thể thu được lợi nhuận ở mức cao nhất và để có thể cạnh tranh với các nhà sản xuất khác đều tự mình trực tiếp tiêu thụ sản phẩm. Rất khó m thấy trong nền kinh tế hiện nay, một doanh nghiệp chỉ thuần tuý sản xuất hoặc thuần tuý mua đi bán lại hàng hoá để kiếm chênh lệch.
Khái niệm thương mại rút ra từ các qui định khác nhau của LTM hồn tồn khơng mang tính bao qt. Việc thương nhân mua bán hàng hoá để kiếm lời là hành vỉ thương mại, cách hiểu này chỉ chính xác nếu xét trong mối quan hệ giữa thương nhân với thương nhân”3. Việc thương nhân mua bán hàng hố có thể làm phát sinh rất nhiều quan hệ. Trong số đó có những quan hệ mà chúng ta khó có thể coi là quan hệ thương mại đơn thuần mặc dù chúng được thực hiện bởi thương nhân. Ngược lại, cũng có những mối quan hệ dù phát sinh giữa các chủ thể khơng phải là thương nhân nhưng khó có thể phủ nhận tính chất thương mại của nó. Bên cạnh đó, có những quan hệ là thương mại đối với một bên nhưng lại là dân sự đối với bên kia. Ví dụ, tại Điều 47 qui định liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hố, theo đó chỉ cần một bên tham gia là thương nhân thì hợp đồng cũng được coi là hợp đồng thương mại. Như vậy, sẽ áp dụng BLDS hay LTM trong trường hợp cụ thể này.