ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG M&A CỦA CÁC NGÂN HÀNG
2.5.1 CHƯA CÓ CƠ CHẾ RIÊNG ĐỂ ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG
TTKT CỦA CÁC NGÂN HÀNG
Hiện nay chưa có một văn bản pháp lý nào điều chỉnh riêng cho hoạt động TTKT của các ngân hàng. Luật các Tổ chức Tín dụng mới chỉ quan tâm đến tổ chức, hoạt động của các ngân hàng4 và đưa ra một quy định rất chung tại điều 34
Luật này là mọi trường hợp chia, tách, sáp nhập, mua lại, giải thể các Tổ chức Tín dụng sẽ phải có sự đồng ý của NHNN. Và việc sáp nhập, mua lại của ngành này vẫn phải tham chiếu với những luật chung như Luật Doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh, Luật Chứng khoán. Ngay bản thân các văn bản pháp lý này còn rất nhiều những tồn tại chưa giải quyết được. Trong khi đó, M&A trong lĩnh vực này rất phức tạp ảnh hưởng đến xã hội lẫn việc hoạch định các chính sách của Nhà nước. Hơn nữa việc mua bán cổ phần của các ngân hàng nhỏ và vừa hiện đang diễn ra một cách rầm rộ.
Đó là một nhu cầu tất yếu của các ngân hàng. Khi chưa có một cơ chế cụ thể về
hoạt động M&A cho các ngân hàng thì khơng thể kiểm sốt tốt được việc TTKT của các tổ chức này. Đây là một vấn đề pháp lý cấp thiết cần được các cơ quản lý và NHNN quan tâm.
2.5.2 VIỆC XÁC ĐỊNH THỊ PHẦN VÀ THỊ PHẦN KẾT HỢP CỦA CÁC DOANH NGHIỆP NGÂN HÀNG CÁC DOANH NGHIỆP NGÂN HÀNG
Thị phần và thị phần kết hợp là những căn cứ hết sức quan trọng trong việc xác định mức độ thống lĩnh thị trường của các doanh nghiệp khi xem xét những
thoả thuận hạn chế cạnh tranh cũng như những hành vi TTKT của các doanh nghiệp
đó. Theo nghị định 116/2005/NĐ-CP, để xác định thị phần và thị phần kết hợp sẽ
phải xác định được thị trường liên quan bao gồm những yếu tố như:
Yếu tố thứ nhất: thị trường sản phẩm liên quan. Thị trường sản phẩm liên
quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau cả về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả.
Theo định nghĩa về thị trường sản phẩm liên quan phải xác định được hai
vấn đề là: tính thay thế cho nhau cả về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Trong
đó, những nội dung cần phải xem xét là:
Mục đích sử dụng theo cách nhìn nhận của người tiêu dùng sản phẩm hay
dịch vụ đó là sự tương tự của sản phẩm và dịch vụ khi phân tích các yếu tố thuộc về cấu tạo vật chất của chúng cũng như các yếu tố lý hoá, tác dụng phụ với người tiêu dùng . . .
Khả năng thay đổi tiêu dùng của người tiêu dùng khi giá cả của sản phẩm hay dịch vụ liên quan thay đổi. Khi giá của sản phẩm hay dịch vụ thay đổi (nghị
định 116 xem xét mức giá thay đổi là 10%) người tiêu dùng có xu hướng thay đổi
tiêu dùng sang một sản phẩm khác. Hai sản phẩm như thế được xem là có thể thay thế cho nhau.
Yếu tố thứ hai: thị trường địa lý liên quan. Thị trường địa lý liên quan: là
một khu vực địa lý cụ thể trong đó có các hàng hố, dịch vụ có thể thay thế cho
nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận.
Khi xét đến thị trường địa lý liên quan: yếu tố chí phí vận chuyển sẽ được
xem xét. Nếu việc chuyển sang tiêu dùng cùng sản phẩm hay dịch vụ đó làm tăng chi phí của người tiêu dùng (do khoảng cách địa lý), làm họ mất thời gian lớn hơn mong muốn thì thị trường đó khơng được xem là thị trường địa lý liên quan và
ngược lại sẽ được chấp nhận.
Yếu tố thứ ba: khả năng thay thế về cung. Khả năng thay thế về cung là
khả năng của doanh nghiệp đang sản xuất, phân phối một hàng hóa, dịch vụ chuyển sang sản xuất, phân phối hàng hóa, dịch vụ khác trong một khoảng thời gian ngắn và khơng có sự tăng lên đáng kể về chi phí trong bối cảnh có sự tăng lên về giá của hàng hóa, dịch vụ khác đó.
Yếu tố thứ tư: Rào cản gia nhập thị trường. Rào cản gia nhập thị trường
bao gồm những vấn đề liên quan như: Sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu dáng cơng nghiệp, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý theo quy định của pháp luật về sở hữu công
nghiệp; Các rào cản về tài chính bao gồm chi phí đầu tư vào sản xuất, phân phối, xúc tiến thương mại hoặc khả năng tiếp cận với các nguồn cung cấp tài chính; Quyết định hành chính của cơ quan quản lý nhà nước; Các quy định về điều kiện kinh doanh, sử dụng hàng hóa, dịch vụ; các chuẩn mực nghề nghiệp.; Thuế nhập khẩu và hạn ngạch nhập khẩu; Tập quán của người tiêu dùng ...
Việc xác định thị phần trên thị trường liên quan dựa vào tất cả những yếu tố trên là một qúa trình phức tạp. Áp dụng các nguyên tắc này cho các doanh nghiệp thơng thường đã là khó thì đưa vào lĩnh vực ngân hàng cịn khó khăn hơn. Những khó khăn làm cho q trình xác định thị phần của các ngân hàng khơng thực sự chính xác nếu chỉ dựa theo những hướng dẫn trên liên quan đến các vấn đề sau: Hiểu đúng thuật ngữ “thị trường liên quan” đối với lĩnh vực ngân hàng là
khó khăn. Bởi đây là một ngành dịch vụ hiện đại, ln có những sản phẩm mới ra
đời và thay đổi liên tục. Điều này cũng dẫn tới sự thay đổi của các định nghĩa về
hàng hóa, dịch vụ sử dụng khi tính tốn thị phần. Trong khi đó, cải tiến và đáp ứng mọi nhu cầu mới cho khách hàng là một yếu tố cạnh tranh, quyết định thành công cho các ngân hàng. Vì vậy, để kiểm sốt được thị phần của nhóm doanh nghiệp
ngân hàng này cần phải đưa ra được định nghĩa ”thị trường liên quan” có tính bao qt, phù hợp hơn với sự tính thay đổi nhanh của các dịch vụ trong lĩnh vực này. Thời điểm ghi nhận doanh thu: Luật Cạnh tranh quy định chung doanh thu có thể tính theo tháng, q, năm. Tuy nhiên các dịch vụ có tính thời vụ liên quan
đến xuất nhập khẩu thường tăng mạnh vào cuối năm nên khi xem xét chúng trong
thời gian này sẽ khác hẳn so với các khoảng thời gian khác trong năm. Do đó, để hỗ trợ cho việc xác định thị phần của các ngân hàng nên quy định chi tiết thời gian tính tốn các dịch vụ cụ thể.
Ngồi ra, các văn hướng dẫn việc tính tốn thị phần khơng xác định rõ khi tính tốn thị phần kết hợp sẽ tính theo chiều dọc hay chiều ngang. Ví dụ hai ngân hàng X và Y sáp nhập với nhau. Cả hai đều có ba dịch vụ: A, B, C. Giả định các dịch vụ này của X là: Ax, Bx, Cx và của Y là Ay, By, Cy. Như vậy thị phần kết hợp sẽ có thể tính bằng hai cách sau:
Cách thứ I:
Tổng dịch vụ Axy = Ax + Ay Tổng dịch vụ Bxy = Bx + By Tổng dịch vụ Cxy = Cx + Cy
Để tính tốn xem trường hợp TTKT này có bị cấm hay khơng, ta đem so
sánh từng dịch vụ Axy, Bxy, và Cxy đó với tổng dịch vụ A, B, C của toàn ngành.
Cách thứ II:
Tổng thị phần sau sáp nhập ABC xy = Ax + Bx + Cx + Ay + By + Cy.
Để tính tốn xem trường hợp TTKT này có thuộc trường hợp bị cấm hay
khơng, ta đem so sánh chỉ tiêu ABC xy với chỉ tiêu này của tồn ngành.
Như vậy có thể thấy rõ là nếu không quy định cụ thể về phương pháp tính sẽ gây ra nhiều tranh cãi một khi các bên sáp nhập tính tốn khác với cơ quan quản lý. Chưa kể nhiều trường hợp, hai cách tính này còn cho kết quả khác nhau ảnh hưởng
đến quyết định cuối cùng trong một vụ sáp nhập, thâu tóm.
Ví dụ sau có thể chứng minh điều này:
Bảng 2.4: Số liệu và cách tính thị phần kết hợp (giả định) DV A DV B DV C Ngân hàng Giá trị (ngàn triệu VNĐ) Tỷ trọng so với toàn ngành Giá trị (ngàn triệu VNĐ) Tỷ trọng so với toàn ngành Giá trị (ngàn triệu VNĐ) Tỷ trọng so với toàn ngành Giá trị (ngàn triệu VNĐ) Tỷ trọng so với toàn ngành NH X 25 39.7% 3 12.0% 4 12.9% 27 23.7% NH Y 8 12.7% 8 32.0% 7 22.6% 23 20.2% Các NH khác 30 47.6% 14 56.0% 20 64.5% 64 56.1% Tổng cộng 63 1 25 1 31 1 114 1 Thị phần của NH XY 52.4% 44.0% 35.5% 43.9%
Nếu áp cách tính thứ I, việc sáp nhập của hai ngân hàng sẽ bị cấm vì có thị phần kết hợp lên đến 52.4%. Nhưng theo cách tính thứ II, việc sáp nhập của hai
ngân hàng này chưa đạt mức vi phạm cạnh tranh vì thị phần kết hợp của họ mới đạt 43.9%.
Như vậy vấn đề còn lại của các cơ quan quản lý là phải quy định chi tiết hơn nữa việc xác định doanh thu của các dịch vụ như thế nào cho phù hợp: tách riêng hay gộp tất cả các dịch vụ với nhau khi xác định thị phần của các ngân hàng trong một thương vụ TTKT. Như ví dụ trên cho thấy, khi xem xét kết hợp tất cả các dịch vụ dễ bỏ qua những trường hợp có thị phần lớn. Tuy nhiên xét riêng lẻ từng dịch vụ thì lại khác. Vì vậy các cơ quan quản lý nên sử dụng phương pháp riêng lẻ (cách I)
để tính tốn thị phần của các ngân hàng thì sẽ kiểm sốt TTKT tốt hơn.
Xu hướng sở hữu chéo cổ phiếu giữa các ngân hàng cũng sẽ gây nên nhiều khó khăn khi xác định thị phần và thị phần kết hợp. Hiện nay khá nhiều các tổ chức tín dụng liên minh theo dạng này dưới hình thức cổ đơng chiến lược. Việc liên minh như thế sẽ tạo ra nhiều nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên thị trường. Việc cạnh tranh khi đó giảm đi và chuyển sang vị thế hỗ trợ, chia sẻ thị trường giữa các ngân hàng trong cùng nhóm với nhau. Vậy, làm sao xác định liệu nhóm ngân hàng
đó có thuộc trường hợp thoả thuận hạn chế cạnh tranh không? Hay khi ngân hàng đó sáp nhập, thâu tóm một tổ chức kinh tế khác thì thị phần sẽ tính như thế nào?
Chưa có một văn bản luật nào quy định những vấn đề này.
Mặt khác, Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn đều chỉ ra cách tính thị phần của các doanh nghiệp (bao gồm cả các ngân hàng) theo thị trường liên quan (sản phẩm và không gian). Điều này cho thấy chúng ta chỉ mới quan tâm đến cạnh tranh theo chiều ngang. Còn sự gia tăng sức cạnh tranh xuất phát từ hoạt động
M&A theo chiều dọc, theo dạng tập đồn thì chưa được quan tâm đến. Thực tế cho thấy những dạng TTKT như trên cũng tạo ra những trường hợp thống lĩnh thị trường, ảnh hưởng đến sự cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp nói chung và ngân hàng nói riêng. Việc sở hữu chéo cổ phần như nói đến ở trên cũng có thể dẫn
đến những tập đoàn kinh tế thống lĩnh thị trường về nhiều mặt. Đối với một ngành
tế. Vì vậy nhất thiết phải bổ sung những quy định để điều chỉnh hoạt động M&A
dẫn đến hình thành những tập đồn ngân hàng.
2.5.3 CHƯA CĨ HƯỚNG DẪN CỤ THỂ CHO NHỮNG TRƯỜNG HỢP MIỄN TRỪ TTKT CỦA CÁC NGÂN HÀNG MIỄN TRỪ TTKT CỦA CÁC NGÂN HÀNG
Dịch vụ ngân hàng cũng như nhiều dịch vụ hiện đại khác thường tập trung ở những đô thị lớn, những khu vực kinh tế phát triển còn các khu vực như nơng thơn, miền núi thì dịch vụ này cịn vắng bóng. Nếu một số ngân hàng nào đó có ý định liên kết với nhau để đưa các dịch vụ về những vùng này thì liệu có được chấp nhận không khi thị phần kết hợp của các tổ chức này vượt ngưỡng cho phép trên thị trường liên quan? Bởi vì đây là một dự án có tính thiết thực, phục vụ cho nơng dân vùng xa, “góp phần phát triển kinh tế xã hội, tiến bộ kỹ thuật”- khoản 2 điều 19, Luật Cạnh tranh.
Ngồi ra, cịn một ngoại lệ khác được nói đến trong Luật Cạnh tranh là miễn trừ cho các trường hợp TTKT có thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan nhưng “doanh nghiệp sau khi thực hiện TTKT vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật”. Ngân hàng là một loại doanh nghiệp đặc biệt với số vốn điều lệ rất lớn. Nếu theo cách nhìn nhận thơng thường doanh nghiệp nhỏ là những doanh nghiệp không quá 300 công nhân và vốn tự có khơng q 10 tỷ đồng thì một quỹ tín dụng với số vốn chục tỷ cũng là một doanh nghiệp lớn. Mặt khác, việc lớn hay khơng lớn của một ngân hàng cịn phụ thuộc vào địa bàn hoạt động, đối tượng được nó cung cấp dịch vụ. Ví dụ, một ngân hàng có vốn điều lệ khoảng
vài trăm tỷ nếu đặt ở những khu vực như Hà Nội, HCM ... thì sẽ là rất nhỏ nhưng nếu nó được đặt ở một vùng núi hay hải đảo nào đó chuyên phục vụ cho nơng dân thì khơng thể xem là nhỏ. Do đó, trong các văn bản pháp lý chuyên ngành ngân hàng cần quy định rõ ràng thuật ngữ “doanh nghiệp nhỏ và vừa” của mình nhằm tránh những khó khăn phát sinh trong quá trình xem xét TTKT của các ngân hàng này.
2.5.4 QUY ĐỊNH CHÀO MUA CÔNG KHAI
Theo Luật Chứng khốn việc chào mua cơng khai bắt buộc áp dụng trong trường hợp tổ chức hay cá nhân muốn nắm giữ từ 25% trở lên vốn cổ phần của công ty đại chúng Quy định này nhằm điều chỉnh những giao dịch mang tính chất thâu
tóm, thơn tính cơng ty và có ý nghĩa bảo vệ các cổ đông nhỏ trong các doanh nghiệp mục tiêu.
Tuy nhiên, một số quy định cụ thể trong việc chào mua công khai chưa hợp lý. Những điều này gây ra một số phiền tối khơng đáng có cho các doanh nghiệp cũng như các ngân hàng khi phải chào mua công khai.
Việc chào mua là bắt buộc với những trường hợp thuộc vào điều 32 Luật Chứng khốn nhưng cũng chính tại điều này lại quy định thêm việc xin phép của
đối tượng chào mua công khai. Vậy hoá ra ngay trong cùng một điều trong Luật mà đã thiếu sự thống nhất và logic.
Nếu như sau 7 ngày kể từ ngày nhận được đăng ký chào mua, UBCKNN trả lời không chấp thuận thì việc chào mua cơng khai sẽ khơng được thực hiện. Khi đó
đối tượng chào mua tiếp cận và thoả thuận trực tiếp với doanh nghiệp bị chào mua,
vì vậy quyền lợi của cổ đơng nhỏ khơng cịn được quan tâm nữa. Những trường hợp như vậy chưa được tính đến trong Luật Chứng khốn.
Hơn nữa đã quy định thời gian 7 ngày để UBCKNN trả lời thì cũng phải quy
định cả chế tài nếu quá thời hạn đó mà tổ chức chào mua chưa nhận được ý kiến của
UBCKNN. Việc chào mua công khai của các doanh nghiệp cũng như ngân hàng thường được tính tốn cụ thể, chi tiết khi UBCKNN gây chậm trễ như trên thì thiệt hại chỉ mình họ gánh chịu.
Nhìn chung việc đăng ký chào mua cơng khai cịn nặng nề ở tính thủ tục, xin cho. Điều này gây cảm giác doanh nghiệp phải đi xin chứ không phải là việc thực hiện một nghĩa vụ bình thường nữa.
Đơi khi, việc chào mua cơng khai xuất phát từ ý muốn của các doanh nghiệp
- Thứ nhất, để tăng tính hấp dẫn trong việc chào mua với những cổ đơng nhỏ. Vì giá chào mua cơng khai có thể cao hơn mức giá tại cùng thời điểm đó trên thị trường. Qua đó, họ dễ dàng mua đủ số cổ phần cần mua từ các cổ đông.
- Thứ hai, nếu một doanh nghiệp có nhiều cổ đơng lớn là ngân hàng hay