Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền

đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Nhằm làm rõ thêm mục tiêu nghiên cứu của đề tài, tác giả xin đề cập đến thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với QSDĐ và TSGLVĐ để cho thấy giai đoạn mà người yêu cầu công chứng cần thực hiện nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp khơng có tranh chấp và đóng phí cơng chứng sau khi đã được Cơng chứng viên giải thích rõ về quyền lợi của mình, đồng thời cho

thấy nghĩa vụ ban đầu chứng minh tài sản thế chấp khơng có tranh chấp thuộc về người yêu cầu công chứng.

1.2.1. Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014 sản gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014

Thủ tục chung về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ được quy định từ Điều 40 đến Điều 54 LCC năm 2014. Cụ thể như sau:

Bước 1: Người có u cầu cơng chứng chuẩn bị hồ sơ yêu cầu công chứng

theo quy định. Thành phần hồ sơ gồm có:

- Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản (tại trụ sở); hoặc phiếu yêu cầu cơng chứng ngồi trụ sở.

- Giấy tờ tuỳ thân của các bên đối với cá nhân; hồ sơ pháp lý đối với tổ chức:

+ Đối với cá nhân: Căn cước công dân, chứng minh nhân dân, chứng minh sĩ quan, chứng minh qn nhân chun nghiệp, chứng minh cơng nhân quốc phịng, chứng minh viên chức quốc phòng hoặc hộ chiếu (phù hợp với thông tin trên giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản);

+ Hộ khẩu;

+ Các loại giấy tờ về tình trạng hơn nhân: Tùy từng trường hợp cụ thể người yêu cầu công chứng phải cung cấp: Giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn (đối với người đã đăng ký kết hơn); giấy xác nhận tình trạng hơn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hơn hoặc trường hợp có đăng ký kết hơn nhưng đã ly hơn và chưa có kết hơn mới hoặc trường hợp có đăng ký kết hơn nhưng vợ hoặc chồng đã chết và chưa kết hôn mới hoặc trường hợp chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hơn; trích lục bản sao giấy xác nhận tình trạng hơn nhân hoặc tờ khai đăng ký kết hôn tại UBND cấp xã nơi đăng ký kết hôn (đối với trường hợp định đoạt tài sản không tạo lập trong thời kỳ hôn nhân). Đối với người cư trú ở

nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hơn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng;

+ Giấy tờ chứng minh nguồn gốc tài sản riêng: Hợp đồng tặng cho; văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế; Di chúc; văn bản cam kết về tài sản; văn bản thỏa thuận chia tài sản chung; hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ do Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất;

+ Đối với tổ chức: Giấy tờ tùy thân của người đại diện cho tổ chức (căn cước công dân, giấy chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu);

+ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép đầu tư;

+ Tùy theo loại hình doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức mà các tổ chức phải cung cấp hồ sơ như: Điều lệ công ty; biên bản họp hội đồng thành viên, biên bản họp đại hội thành viên; nghị quyết đại hội cổ đông, biên bản họp hội đồng cổ đông, biên bản họp hội đồng quản trị, nghị quyết hội đồng quản trị; biên bản họp đại hội xã viên; văn bản chấp thuận của chủ sở hữu; văn bản xác nhận tiền sử dụng đất không có nguồn gốc từ Ngân sách đối với cơng ty có phần sở hữu vốn góp của Nhà nước; văn bản ủy quyền.

+ Tùy theo nguồn gốc sử dụng đất doanh nghiệp phải cung cấp hợp đồng thuê QSDĐ, hợp đồng thuê lại QSDĐ, giấy tờ chứng minh đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ, văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền xác nhận doanh nghiệp đầu tư kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất trả tiền thuê QSDĐ một lần cho cả thời gian thuê; văn bản xác nhận của chủ đầu tư về việc đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ;

+ Riêng đối với doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể thì tùy theo tình trạng hơn nhân của người yêu cầu công chứng mà cần phải cung cấp: Giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn (đối với người đã đăng ký kết hôn); giấy xác nhận tình trạng hơn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hơn hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng đã ly hôn và chưa có kết hơn mới hoặc trường hợp có đăng

ký kết hôn nhưng vợ hoặc chồng đã chết và chưa kết hôn mới hoặc trường hợp chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hôn. Đối với người cư trú ở nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hơn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng;

+ Giấy tờ chứng minh nguồn gốc tài sản riêng: Hợp đồng tặng cho; văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế; Di chúc; văn bản cam kết về tài sản; văn bản thỏa thuận chia tài sản chung; hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ do Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất.

- Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất.

- Các giấy tờ chứng minh QSDĐ, TSGLVĐ khơng có tranh chấp theo quy định tại điểm b Khoản 1 Điều 118 LNƠ năm 2014, điểm b Khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013, điểm b Khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 và các văn bản liên quan.

- Dự thảo hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do người yêu cầu công chứng soạn hoặc hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do Công chứng viên soạn theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng.

- Và các giấy tờ xác minh, giám định (nếu có) và các giấy tờ liên quan khác quy định tại phần yêu cầu, điều kiện thực hiện thủ tục hành chính (tất cả các giấy tờ nêu trên phải có bản sao kèm theo bản chính để đối chiếu).

Bước 2: Người có u cầu cơng chứng nộp hồ sơ yêu cầu công chứng hợp

đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ cho Công chứng viên tại các TCHNCC trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ và TSGLVĐ.

Công chứng viên trực tiếp tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng, kiểm tra thành phần hồ sơ, cũng như nội dung các giấy tờ, văn bản của người yêu cầu công

chứng theo thứ tự. Trường hợp hồ sơ không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết theo luật định thì Cơng chứng viên được quyền từ chối tiếp nhận hồ sơ u cầu cơng chứng, đồng thời phải giải thích rõ lý do từ chối và lập bằng văn bản từ chối. Thời hạn trả lời là 02 ngày làm việc kể từ ngày có yêu cầu.

Trường hợp thành phần, nội dung của hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ theo quy định pháp luật và ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì Cơng chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng. Trường hợp, người yêu cầu công chứng đã cung cấp hợp đồng đã được soạn thảo sẵn thì Cơng chứng viên phải kiểm tra dự thảo hợp đồng. Nếu dự thảo hợp đồng có điều khoản với nội dung vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội hay đối tượng của hợp đồng khơng phù hợp với thực tế thì Cơng chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để thay đổi, sửa chữa. Trường hợp người yêu cầu cơng chứng khơng thay đổi, sửa chữa được thì Cơng chứng viên có quyền từ chối cơng chứng.

Trong q trình chứng nhận, Cơng chứng viên phải giải thích rõ quyền, nghĩa vụ và hậu quả pháp lý của các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch. Người yêu cầu cơng chứng được đọc lại tồn bộ dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc Công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe theo đề nghị của người yêu cầu công chứng. Trong trường hợp người yêu cầu cơng chứng đồng ý tồn bộ nội dung ghi trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì Cơng chứng viên tiến hành kiểm tra năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng và hướng dẫn các bên ký hoặc điểm chỉ vào các bản hợp đồng, giao dịch trước mặt Công chứng viên tại trụ sở của TCHNCC hoạt động trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ, TSGLVĐ hoặc ngồi trụ sở của TCHNCC trong trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu không thể đi lại được, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác khơng thể đến trụ sở của TCHNCC.

Bước 3: Người có yêu cầu cơng chứng phải nộp phí cơng chứng, thù lao

được nhận kết quả công chứng và ký tên xác nhận vào sổ nhận kết quả công chứng tại bộ phận trả kết quả.

1.2.2. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.2.2.1. Điều kiện quyền sử dụng đất được thế chấp

QSDĐ được xem như một loại tài sản có giá trị và có khả năng gây biến động lớn cho nền kinh tế trong nước. Do đó, Nhà nước đã đưa ra một số điều kiện chặt chẽ khi giao dịch đối với loại tài sản này. Tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 đã quy định về điều kiện thực hiện các quyền đối với QSDĐ như sau:

“- Có giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;

- Đất khơng có tranh chấp;

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; - Trong thời hạn sử dụng đất”.

Theo đó, pháp luật khơng những quy định riêng cho từng loại giao dịch mà còn đưa ra quy định chung cho tất cả các loại giao dịch, trong đó có điều kiện về thế chấp đối với QSDĐ.

Thứ nhất, chủ thể thế chấp phải có giấy chứng nhận QSDĐ. Tại khoản 1

Điều 166 LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp giấy chứng nhận QSDĐ. Đây là một trong những quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhà nước trao cho. Giấy chứng nhận QSDĐ được xem như một chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận QSDĐ hợp pháp của người có QSDĐ. Việc thế chấp QSDĐ bắt buộc phải có giấy chứng nhận QSDĐ theo quy định tại khoản 1 Điều 168 LĐĐ năm 2013: “Người sử dụng đất được thực

hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận…” và không thuộc trường hợp được

năm 2013 quy định về hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho QSDĐ không cần giấy chứng nhận QSDĐ.

Thứ hai, bên thế chấp phải chứng minh QSDĐ khơng có tranh chấp. Tranh

chấp là một thuật ngữ khá mơ hồ trong quy định pháp luật, theo khoản 24 Điều 3 LĐĐ năm 2013 định nghĩa “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai”, Có thể thấy

khái niệm tranh chấp đất đai được nêu trong Luật Đất đai là một khái niệm bao hàm cả tranh chấp về QSDĐ, tranh chấp về TSGLVĐ, tranh chấp về địa giới hành chính. Như vậy pháp luật chưa có một quy định cụ thể để làm rõ trường hợp nào là tranh chấp? Trường hợp nào khơng có tranh chấp và chứng minh như thế nào? Theo quan điểm của tác giả QSDĐ đang có tranh chấp được hiểu là giữa người có QSDĐ hợp pháp với cá nhân khác, với Nhà nước (về vấn đề bồi thường) hoặc giữa những người đồng sử dụng QSDĐ đó với nhau đang có bất đồng quan điểm, bất đồng quyền lợi, nghĩa vụ về QSDĐ, về ranh giới, về mục đích sử dụng đất hoặc về quyền, nghĩa vụ phát sinh trong quá trình sử dụng đất. Do đó, để chứng minh quyền sử dụng đất khơng có tranh chấp, bên thế chấp phải có giấy tờ, văn bản chứng minh QSDĐ là tài sản riêng thuộc quyền sử dụng tuyệt đối của mình, có nghĩa là QSDĐ đem đi thế chấp không nhận được bất kỳ sự phản đối hoặc khơng đồng tình của bên thứ ba về quyền lợi và lợi ích phát sinh khi khai thác QSDĐ tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ.

Thứ ba, chủ thể thế chấp phải chứng minh QSDĐ thế chấp không bị kê biên

để bảo đảm thi hành án. Khi QSDĐ của một chủ thể bị kê biên để bảo đảm thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là một tài sản đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ về tài sản của chủ thể có QSDĐ đối với một chủ thể khác. Như vậy, lúc này để xác định được giá trị tài sản thật sự cịn lại thì bắt buộc bên thế chấp phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ về tài sản (nghĩa vụ hành chính) theo một bản án hoặc một quyết định có hiệu lực pháp luật, rồi sau đó mới được thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng dân sự. Do đó, để chứng minh QSDĐ khơng bị kê biên để bảo đảm thi hành án, bên thế chấp chỉ cần cung cấp giấy tờ, văn bản có nội

dung xác nhận QSDĐ thế chấp khơng đang trong tình trạng phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản, chủ thể thế chấp không đang bị thi hành một bản án hay quyết định có hiệu lực đối với QSDĐ thế chấp.

Thứ tư, QSDĐ phải trong thời hạn sử dụng đất. Ngoài đất ở khi người sử

dụng đất là cá nhân, với thời hạn sử dụng đất lâu dài thể hiện sự chăm lo cho đời sống nhân dân của nước ta thì đối với các loại đất còn lại và trường hợp tổ chức sử dụng đất ở được đánh giá là mang lại lợi nhuận. Cho nên để thực hiện chức năng quản lý cũng như tạo cơ hội như nhau cho tất cả mọi người, Nhà nước đã tiến hành trao QSDĐ có thời hạn sử dụng đất cho chủ thể sử dụng đất có nhu cầu nhằm tránh sự độc quyền, đầu cơ đối với “nguồn tài nguyên” có hạn, cũng như là vấn đề an ninh quốc gia. Như vậy, việc thể hiện thời hạn QSDĐ giống như sự cho phép có thời hạn của Nhà nước đối với chủ thể được trao QSDĐ để thực hiện các quyền của người sử dụng đất, nếu như QSDĐ hết thời hạn sử dụng đất thì việc gia hạn ngầm được hiểu như một sự xem xét của Nhà nước đối với chủ thể sử dụng đất có đủ điều kiện để được trao QSDĐ một lần nữa hay khơng. Do đó, khi QSDĐ thế chấp hết thời hạn sử dụng đất thì chủ thể thế chấp phải tiến hành gia hạn QSDĐ trước khi thực hiện quyền thế chấp, người sử dụng đất phải thực hiện nghĩa vụ với Nhà nước trước khi thực hiện các quyền được Nhà nước trao.

1.2.2.2. Điều kiện tài sản gắn liền với đất được thế chấp

Cũng như giao dịch về QSDĐ, giao dịch TSGLVĐ phải tuân thủ một số quy định nhất định. Do TSGLVĐ bao gồm nhiều loại, nhưng trên thực tế, việc giao dịch TSGLVĐ đa phần là nhà ở và cơng trình kiến trúc gắn liền trên đất. Cho nên, trong Luận văn này, tác giả chỉ xin đề cập đến TSGLVĐ là nhà ở và cơng trình kiến trúc gắn liền trên đất. Do đó, tác giả sẽ đưa ra các điều kiện giao dịch đối với nhà ở