2.1. Nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp khơng có tranh chấp
2.1.1.1. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng
định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở
Theo pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở quy định về điều kiện để thực hiện các quyền đối với tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp bất động sản về hình thức có bốn điều kiện, trong đó có điều kiện chứng minh bất động sản thế chấp khơng có tranh chấp. Cụ thể, điểm b khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 quy định về người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ; góp vốn bằng QSDĐ khi có các điều kiện sau đây: “Đất khơng có tranh chấp” và điểm b khoản 1 Điều 118 LNƠ năm 2014 quy định về giao dịch mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây: “Khơng thuộc diện đang
có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn”. Dựa vào nội dung được thể
hiện trong hai Điều luật trên, có thể hiểu rằng quy định này được áp dụng đối với người sử dụng đất, người sở hữu tài sản mà không phải là nghĩa vụ của một ai khác.
Với quy định này, khi người sử dụng đất, người sở hữu tài sản muốn thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản thì phải có nghĩa vụ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp với TCHNCC nơi tỉnh hoặc thành phố có
bất động sản tọa lạc10. Tuy nhiên, trên thực thế pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở lại không quy định một chủ thể chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp bằng cách nào? Bằng loại hình văn bản nào? Việc quy định “mở” như vậy cũng nhằm tạo điều kiện cho người dân thực hiện quyền của mình, người dân có thể chứng minh bất động sản của mình khơng có tranh chấp theo nhiều cách khác nhau, khơng ràng buộc một điều kiện chứng minh mà tùy theo điều kiện từng địa phương nơi có bất động sản. Nhưng đối với quy định “mở” lại mơ hình chung tạo sự khó khăn cho người dân khi thế chấp bất động sản, có rất nhiều sự lựa chọn cho người dân cũng như nhiều sự lựa chọn cho TCHNCC nơi có bất động sản và mỗi nơi lại hiểu một hướng khác nhau, một số địa phương cũng như TCHNCC yêu cầu văn bản chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp phải là “đơn xác nhận bất động sản” hoặc “phiếu yêu cầu cung cấp thông tin địa chính” hoặc “đơn xác nhận đất khơng tranh chấp” được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác nhận, một số địa phương khác thì khơng cần văn bản chứng minh và thậm chí có địa phương khơng thực hiện việc xác nhận văn bản chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp mà u cầu Cơng chứng viên phải trực tiếp phối hợp với địa phương đi xác minh.
Đối với việc thực hiện quy định nêu trên tại địa bàn tỉnh Bình Dương thì hiện nay, việc chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp của người sử dụng đất, người sở hữu tài sản thế chấp bất động sản được áp dụng theo hướng xác nhận của UBND cấp xã. Các TCHNCC trên địa bàn tỉnh Bình Dương đều chấp nhận văn bản có xác nhận của UBND cấp xã với nội dung xác nhận bất động sản khơng có tranh chấp mà khơng cần tn thủ hình thức nhất định. Người sử dụng đất, người sở hữu tài sản có u cầu cơng chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải tự liên hệ với UBND cấp xã “xin” xác nhận tình trạng đất bằng văn bản. Đồng thời trong trường hợp bất động sản bị ngăn chặn, người sử dụng đất, người sở hữu tài sản còn phải
10 Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải tuân theo “địa hạt”, được quy định tại Điều 42 LCC năm 2014 “Công chứng viên của tổ chức hành, nghề công chứng chỉ được công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản và văn bản ủy quyền liên quan đến việc thực hiện các quyền đối với bất động sản”.
cung cấp giấy tờ chứng minh bất động sản khơng đang trong tình trạng bị ngăn chặn cho UBND cấp xã, để UBND cấp xã xác nhận bất động sản khơng có tranh chấp bằng văn bản.
Như vậy, một quy định “mở” tạo điều kiện cho người dân quyền được lựa chọn trong nghĩa vụ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp. Quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở khiến cho việc áp dụng rất lúng túng trong cách hiểu và trở thành thụ động trong cơ chế thực hiện, dẫn đến quyền lợi của người dân bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Không dừng lại ở đó, quy định pháp luật “chuyên ngành” về cơng chứng lại có quy định theo hướng trao quyền cho Cơng chứng viên, gây khó khăn cho người dân khi có u cầu cơng chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, cụ thể như sau:
2.1.1.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng quy định của Luật Công chứng
Theo quy định Luật công chứng: “Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu cơng chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mơ tả cụ thể thì Cơng chứng viên đề nghị người u cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, Công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối cơng chứng” (khoản 5 điều 40 LCC năm 2014). Khi người sử dụng đất, người sở hữu tài
sản không cung cấp giấy tờ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp hoặc chứng minh khơng rõ ràng làm cho Cơng chứng viên nghi ngờ về tính pháp lý của bất động sản thì trong trường hợp này Công chứng viên sẽ là người chủ động trong việc xác minh bất động sản khơng có tranh chấp theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng.
Nhưng trên thực tế, Điều luật này trao cho Công chứng viên một quyền lực gần như tuyệt đối và “phủ định” quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về
nhà ở. Theo quy định pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở thì người sử dụng đất và người sở hữu tài sản có thể cung cấp mọi loại giấy tờ có nội dung chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp, nhưng theo quy định tại khoản 5 điều 40 LCC năm 2014, trường hợp người sử dụng đất, người sở hữu tài sản cung cấp văn bản chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp nhưng khơng được Công chứng viên chấp nhận do nghi ngờ tính pháp lý của giấy tờ chứng minh hoặc văn bản chứng minh không đúng hình thức thì bắt buộc người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hay người yêu cầu công chứng phải yêu cầu Công chứng viên xác minh hoặc thực hiện theo yêu cầu của Công chứng viên để giao dịch được công chứng một cách thuận lợi nhất. Như vậy, Công chứng viên nắm toàn quyền chi phối trong trường hợp này, có thể nói ý chí chủ quan của Công chứng viên là yếu tố quyết định, quyền quyết định của Công chứng viên quá lớn dẫn tới khả năng xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của người u cầu cơng chứng nói chung và người sử dụng đất, người sở hữu tài sản nói riêng.
Mặt khác, một trường hợp cụ thể thường xảy ra tại các địa phương phát triển về dịch vụ cơng như Thành phố Hồ Chí Minh. Thành phố Hồ Chí Minh là một trong số ít địa phương phát triển về mảng cơng chứng, Thành phố Hồ Chí Minh đã phát triển thành công phần mềm quản lý công chứng với chức năng tra cứu thông tin giao dịch, tra cứu thông tin ngăn chặn về tài sản và Thành phố Hồ Chí Minh đang triển khai phần mềm như một công cụ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp. Như vậy, khi người sử dụng đất, người sở hữu tài sản đến TCHNCC trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh yêu cầu chứng nhận hợp đồng thế chấp bất động sản thì khơng cần giấy tờ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp và người yêu cầu công chứng cũng không cần u cầu Cơng chứng viên xác minh tính pháp lý của tài sản trong trường hợp người yêu cầu công chứng không làm rõ được hoặc Công chứng viên cảm thấy nghi ngờ. Trường hợp này, Cơng chứng viên sẽ tự kiểm tra tính pháp lý của bất động sản có tranh chấp hay khơng và thực hiện công chứng hợp đồng theo quy định pháp luật kể cả khi khơng có u cầu xác minh từ người yêu cầu công chứng, hoạt động này được ngầm hiểu cho tất cả giao dịch bất
động sản trên địa bàn Thành phố Hồ Chí Minh, khơng loại trừ công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản.11
Đối với việc áp dụng quy định nêu trên tại Tỉnh Bình Dương có thể nói rất bất cập. Tỉnh Bình Dương hiện nay đang trong giai đoạn đưa phần mềm quản lý công chứng vào hoạt động chính thức theo Quyết định 29/2019/QĐ-UBND ngày 03/12/2019 của UBND Tỉnh Bình Dương. Tuy nhiên, Tỉnh Bình Dương lại khơng có cơ chế xử lý thông tin giao dịch đối với tài sản đã giao dịch trước ngày phần mềm quản lý cơng chứng hoạt động chính thức. Do đó, các giao dịch về bất động sản trên địa bàn Tỉnh Bình Dương vẫn phải yêu cầu giấy tờ chứng minh bất động sản khơng có tranh chấp trong trường hợp bất động sản được cấp giấy chứng nhận trước ngày phần mềm quản lý công chứng được đưa vào sử dụng, trường hợp bất động sản được tạo lập sau ngày phần mềm quản lý công chứng được đưa vào sử dụng thì Cơng chứng viên có thể thực hiện việc công chứng hợp đồng, giao dịch như Thành phố Hồ Chí Minh theo quy định pháp luật.
Như vậy, nghĩa vụ chứng minh bất động sản, QSDĐ và TSGLVĐ, trong trường hợp áp dụng “triệt để” LCC năm 2014 có thể được chuyển giao cho Công chứng viên trong bất kỳ trường hợp nào kể cả khi khơng có sự u cầu từ người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hay người u cầu cơng chứng. Từ đó có thể thấy pháp luật “chuyên ngành” về công chứng quy định không phù hợp với tinh thần chung của pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở, dẫn đến sự “đối kháng” quyền của người yêu cầu công chứng, sự lạm quyền của Công chứng viên khi thực hiện việc công chứng.
11 Xem trang tin Báo Pháp luật – Kim Phụng, https://plo.vn/phap-luat/noi-tim-thong-tin-ngan- chan-nha-dat-690046.html, đăng tải ngày 21/3/2017 [truy cập ngày 24/3/2020].
2.1.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp khi áp dụng văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ
Theo tinh thần chung của việc thực hiện pháp luật từ xưa đến nay thì “cơng
dân được làm những gì pháp luật khơng cấm, cịn cơ quan cơng quyền chỉ được làm những gì pháp luật cho phép”12, trường hợp Công chứng viên thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản cũng tương tự như vậy. Trong thực tiễn hoạt động công chứng trên địa bàn Tỉnh Bình Dương, các TCHNCC cũng như Công chứng viên phải thực hiện theo văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ của Sở Tư pháp. Trong đó có nội dung về chứng minh bắt động sản thế chấp được Sở Tư pháp hướng dẫn thực hiện thơng qua bộ thủ tục hành chính được niêm yết cơng khai trên Cổng thông tin điện tử của UBND Tỉnh Bình Dương và biên bản kết luận trong cuộc họp trao đổi nghiệp vụ công chứng, cụ thể:
Trong giai đoạn kể từ ngày LĐĐ năm 2003 có hiệu lực thi hành ngày 01/07/2004 cho đến trước ngày 22/05/2018 Quyết định số 1309/QĐ-UBND của UBND Tỉnh Bình Dương có hiệu lực thi hành quy định về thủ tục thực hiện các giao dịch đối với tài sản như QSDĐ, nhà ở tại 60 thủ tục hành chính trong lĩnh vực công chứng đã được niêm yết trên Cổng thông tin điện tử của UBND Tỉnh Bình Dương. Trong thành phần hồ sơ thế chấp bất động sản do người sử dụng đất, người sở hữu tài sản cung cấp bắt buộc phải có “đơn xác nhận tình trạng bất động sản”.
Đồng thời, theo nội dung tại Thông báo số 03/TB-STP của Sở Tư pháp ngày 14/11/2014 (chi tiết xem Phụ lục 01) về kết luận của Giám đốc Sở Tư pháp tại phiên họp trao đổi nghiệp vụ công chứng ngày 24/10/2014 tại Mục 3 Phần II về tình hình vi phạm pháp luật trong hoạt động cơng chứng và một số sai sót cần rút kinh nghiệm có quán triệt như sau: “3. Về việc xác nhận tình trạng bất động sản, tại khoản 1 Điều 188 của Luật Đất đai năm 2013 quy định một trong các điều kiện để người sử dụng đất được thực hiện các quyền là “Đất khơng có tranh chấp”. Thời
12 Xem trang tin Báo Mới – Vạn Bảo, https://baomoi.com/khong-cam-va-cho-phep/c/5322494.epi, đăng tải ngày 06/12/2010 [truy cập ngày 26/3/2020].
gian qua, Sở Tư pháp đã có văn bản hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng giấy xác nhận tình trạng bất động sản đúng theo quy định tại Điều 35, 36 Luật công chứng và Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/06/2006 (Văn bản số 422/STP-BTTP ngày 11/05/2011 về việc chấn chỉnh hoạt động của TCHNCC). Tuy nhiên, việc khơng xác minh tình trạng bất động sản sẽ dẫn đến nhiều rủi ro. Thực tế vừa qua cho thấy: hầu hết các trường hợp lừa đảo liên quan đến công chứng hoặc các trường hợp phải hủy hợp đồng đều không thực hiện xác minh tình trạng bất động sản.
Do đó, thời gian tới đề nghị các công chứng viên tuân thủ quy định của Luật Đất đai, đảm bảo mọi trường hợp giao dịch về quyền sử dụng đất đều khơng có tranh chấp thơng qua việc xác minh, xác nhận tình trạng bất động sản hoặc thủ tục khác theo quy định. Trường hợp không xác minh về bất động sản mà gây hậu quả nghiêm trọng hoặc gây thiệt hại thì cơng chứng viên phải hoàn toàn chịu trách nhiệm trước pháp luật”.
Mặt khác, dẫn chiếu đến văn bản số 422/STP-BTTP của Sở Tư pháp về việc chấn chỉnh hoạt động của TCHNCC ngày 11/5/2011 (chi tiết xem Phụ lục 02), có ghi nhận ý kiến của Sở Tư pháp như sau: “…Tuy nhiên, hồ sơ yêu cầu công chứng theo quy định của Luật Công chứng và quy định tại Thông tư Liên tịch số 04/2006/TTLT-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp – Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất thì khơng quy định phải có giấy xác nhận tinh trạng bất động sản nhưng để bảo đảm ăn toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở thì trong trường hợp cơng chứng viên có nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch thì cơng chứng viên có thể đề nghị người yêu cầu công chứng cung cấp giấy xác nhận tình trạng bất động sản cũng có thể được coi là một trong các hình thức để người yêu cầu công chứng làm rõ về đối tượng của hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản cho cơng chứng viên”.
Như vậy, Sở Tư pháp đã có văn bản hướng dẫn cụ thể về việc áp dụng giấy xác nhận tình trạng bất động sản khi thực hiện cơng chứng các giao dịch về QSDĐ, trong đó có thủ tục cơng chứng hợp đồng thế chấp bất động sản. Sở Tư pháp cho