THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
3.1. Quan điểm định hướng về hoàn thiện pháp luật công chứng thế chấp thế chấp
Trước khi đưa ra kiến nghị, cùng lập luận nhằm hồn thiện pháp luật cơng chứng thế chấp đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ về việc nghĩa vụ chứng minh tài sản khơng có tranh chấp và thu phí cơng chứng như đã trình bày tại Chương 2 của Luận văn này, tác giả xin trình bày quan điểm của mình về trường phái cơng chứng và trách nhiệm của Công chứng viên để người đọc có thể hiểu rõ kiến nghị, lập luận tác giả đưa ra dựa vào căn cứ nào trong hoạt động công chứng.
Thứ nhất, quan điểm của tác giả về trường phái cơng chứng.
Trên thế giới hiện có ba trường phái công chứng: Trường phái công chứng nội dung (hệ thống công chứng La tinh) tương ứng với hệ thế pháp luật dân sự Civil Law; Trường phái cơng chứng hình thức (hệ thống cơng chứng Ănglo Saxon) tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo Saxon và trường phái công chứng tập thể (hệ thống công chứng Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa13. Các trường phái cơng chứng nêu trên đều có điểm mạnh và điểm yếu riêng biệt.
Cả hai trường phái công chứng nội dung (điển hình là nước Cộng hịa Pháp) và trường phái công chứng hình thức (điển hình là nước Vương Quốc Anh, Đan Mạch) chỉ cho thấy sự khác biệt về cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự - thủ tục cơng chứng, song quan niệm về công chứng ở hai hệ thống này về mặt cơ bản là
13 Hồng thị Chung - Phịng Kiểm soát thủ tục hành chính khối Nội chính, https://moj.gov.vn/tctccl/tintuc/Pages/kinh-nghiem-quoc-te.aspx?ItemID=8, truy cập ngày 23/4/2020.
tương đồng nhau. Cả hai trường phái công chứng đều xem công chứng là nghề nghiệp mang tính tự do, Cơng chứng viên hoạt động độc lập, được nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình trong q trình cơng chứng. Điểm khác biệt rõ nét nhất giữa trường phái công chứng nội dung và trường phái cơng chứng hình thức là đặc điểm phòng ngừa các tranh chấp trong hợp đồng, giao dịch. Trong trường phái công chứng nội dung thì các hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới được Công chứng viên chứng nhận, Cơng chứng viên có nghĩa vụ chứng nhận tính hợp pháp, xác thực nội dung của hợp đồng, giao dịch, những hợp đồng, giao dịch bất hợp pháp thì bị từ chối cơng chứng. Đối với, trường phái cơng chứng hình thức, cái tên đã thể hiện đúng bản chất của trường phái này, trường phái công chứng hình thức chỉ chứng nhận hành vi pháp lý của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch, mà khơng chứng nhận nội dung và tính hợp pháp của hành vi đó.
Cuối cùng là trường phái cơng chứng tập thể tương ứng hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (sau đây xin được viết tắt là trường phái cơng chứng xã hội chủ nghĩa), điển hình là nước Việt Nam. Công chứng theo trường phái công chứng xã hội chủ nghĩa không được coi là một nghề do Công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực, khơng có chứng chỉ hành nghề, việc cơng chứng có thể được thực hiện bởi chủ thể khác không phải Công chứng viên và Công chứng viên chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính về những sai phạm của mình.
Như tại Việt Nam, từ trước năm 1991, công chứng chỉ được xem như là một công cụ giúp Nhà nước quản lý hoạt động của xã hội, xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, như một hình thức “đồng ý” hợp pháp hóa cho văn bản, sự kiện đó. Đến năm 1991 và cho đến hiện nay, giá trị thực sự của công chứng mới được công nhận, tại Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng ghi nhận việc cơng chứng góp phần phịng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa và các hợp đồng, giấy tờ đã được cơng chứng có giá trị chứng cứ. Bên cạnh đó, tại khoản 2.1, khoản 2.2 Điều 2 Thơng tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 quy định: “Điều 2. Công chứng,
chứng thực hợp đồng, văn bản về bất động sản; 2.1. Hợp đồng, văn bản về bất động sản mà bên có bất động sản là tổ chức trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngồi thì cơng chứng tại Phịng Cơng chứng; 2.2. Hợp đồng, văn bản về bất động sản mà bên có bất động sản là hộ gia đình, cá nhân thì hộ gia đình, cá nhân đó được lựa chọn hình thức cơng chứng tại Phịng Cơng chứng hoặc chứng thực tại Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có bất động sản; 2.3. Hợp đồng, văn bản về bất động sản trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu cơng nghệ cao thì xác nhận tại Ban quản lý Khu công nghiệp, Ban quản lý Khu Kinh tế, Ban quản lý Khu công nghệ cao (sau đây gọi là Ban quản lý)”. Có thể thấy trong giai đoạn trước ngày 01/7/200714, chức năng chứng nhận hợp đồng, giao dịch vẫn được thực hiện đồng thời giữa UBND cấp xã, Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao và TCHNCC, tuy nhiên UBND cấp xã chỉ chứng thực hợp đồng, giao dịch, còn nội dung, sự tự nguyện là do các bên tham gia giao dịch tự chịu trách nhiệm trước pháp luật. Trong khi đó, Cơng chứng viên tại các TCHNCC không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình. Tuy nhiên, hiện nay mơ hình cơng chứng của Việt Nam đã có sự thay đổi kể từ khi bắt đầu chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, theo hướng phù hợp với mơ hình cơng chứng nội dung và đang trong quá trình từng bước tiến hành cổ phần hóa cơng chứng nhà nước sang công chứng tư nhân, đúng theo mục tiêu của Đảng đã đề ra là kinh tế tư nhân làm chủ đạo.
Khi Quốc hội thông qua Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày 29/11/2006 thì cơng chứng được xác định là việc “Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”15. Đồng thời, tại khoản 1 Điều 2 LCC
14 Ngày có hiệu lực thi hành LCC năm 2006
năm 2014, có hiệu lực ngày 01/01/2015, tiếp tục ghi nhận “Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề cơng chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, khơng trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”. Theo khái niệm này,
cho thấy trường phái cơng chứng ở Việt Nam đã có những chuyển biến cho phù hợp với các trường phái công chứng trên thế giới, đặc biệt là trường phái công chứng nội dung. Theo quy định LCC năm 2014, Cơng chứng viên phải chứng nhận tính chính xác, hợp pháp, khơng trái đạo đức xã hội của hợp đồng, giao dịch, bản dịch và chịu trách nhiệm về hoạt động công chứng trước pháp luật và người yêu cầu công chứng.
Đối với trường phái cơng chứng hình thức, hiện nay chỉ cịn thể hiện mờ nhạt qua một số chức năng, nhiệm vụ chưa được chuyển giao cho TCHNCC do điều kiện của từng địa phương hoặc một số giao dịch cá biệt như: Tại địa bàn tỉnh Bình Dương, “UBND tỉnh Bình Dương đã ban hành Quyết định số 41/2015/QĐ-UBND ngày 05/10/2015 về việc sửa đổi, bổ sung Quyết định số 17/2013/QĐ-UBND ngày 20/6/2013 về chuyển giao thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch cho tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn tỉnh Bình Dương….Theo đó, các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại các xã, thị trấn chưa được chuyển giao sang tổ chức hành nghề công chứng thực hiện (bao gồm 13 xã: Hiếu Liêm, Đất Cuốc, Tân Định, Lạc An và Tân Thành của huyện Bắc Tân Uyên; An Long, An Thái và An Linh của huyện Phú Giáo; Minh Hòa, Minh Tân, Minh Thạnh, Long Tân và Long Hòa của huyện Dầu Tiếng)”16. Hoặc việc chứng thực giấy mua bán, cho tặng xe theo Thông tư số 15/2014/TT-
16 Hà Chi – Phòng Bổ trợ Tư pháp, https://stp.binhduong.gov.vn/bo-tro-tu- phap/Lists/CongChung/DispForm.aspx?ID=83&ContentTypeId=0x01006B434E144EA34B09B66CBCE45A AE3E9100B4E23BBF62D692429186908A5C8AD17F, đăng tải ngày 23/10/2015 [truy cập ngày 23/4/2020].
BCA ngày 04/4/2014 quy định về đăng ký xe17. Theo đó, tại điểm g khoản 1 Điều 10 quy định: “Giấy bán, cho, tặng xe của cá nhân phải có cơng chứng theo quy
định của pháp luật về công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với chữ ký của người bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về chứng thực”. Đồng thời, theo Công văn 3956/BTP-HTQTCT ngày
18/9/2014 của Bộ Tư pháp về chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe cá nhân và xe chuyên dùng hướng dẫn “Sở Tư pháp cần quán triệt Ủy ban nhân dân cấp xã về việc trước khi thực hiện chứng thực chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe, Ủy ban nhân dân cấp xã cần giải thích rõ cho người dân về tính chất khác nhau, trách nhiệm khác nhau giữa việc công chứng và chứng thực, để người dân lựa chọn, bảo đảm an tồn cho giao dịch của mình. Theo đó, nếu người dân lựa chọn chứng nhận việc bán, cho, tặng xe cá nhân (theo Thông tư số 15/2014/TT-BCA ngày 04/4/2014) tại các tổ chức hành nghề cơng chứng thì mức độ an tồn pháp lý được bảo đảm cao hơn, vì cơng chứng viên phải chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp của giao dịch mua bán, cho, tặng xe theo quy định của pháp luật về cơng chứng. Cịn nếu người dân lựa chọn việc chứng thực chữ ký trên các giấy tờ mua bán, cho, tặng xe tại Ủy ban nhân dân cấp xã thì Ủy ban nhân dân chỉ chịu trách nhiệm về việc chữ ký trên Giấy bán, cho, tặng xe là chữ ký của người yêu cầu chứng thực; người dân phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về nội dung của giao dịch mua bán, cho, tặng xe cá nhân”. Như vậy, việc chứng thực tại UBND cấp xã mang đặc
điểm của trường phái cơng chứng hình thức, chỉ chứng nhận hành vi pháp lý mà không chứng nhận, xác thực nội dung của hợp đồng, giao dịch.
Do đó, tác giả nhận thấy, trường phái cơng chứng tại Việt Nam trước năm 1991 thực hiện theo trường phái công chứng xã hội chủ nghĩa thuần túy. Đến năm 1991, khi Nghị định số 45/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng được ban hành, giá trị
17 Xem thêm điểm b khoản 1 Điều 6 Thông tư số 20/2010/TT-BGTVT ngày 30/7/2010, đã hết hiệu lực ngày 01/8/2019 về cấp, đổi, thu hồi đăng ký, biển số xe máy chun dùng có tham gia giao thơng đường bộ quy định “Giấy bán, cho, tặng theo mẫu quy định tại Phụ lục 3 của Thơng tư này (bản chính hoặc bản sao có chứng thực)”.
phịng ngừa của việc cơng chứng được khẳng định và nhận được sự quan tâm của tồn xã hội. Có thể thấy, Việt Nam vẫn thực hiện theo trường phái công chứng xã hội chủ nghĩa nhưng có sự điều chỉnh, thay đổi theo đặc điểm của trường phái công chứng nội dung, do chức năng “phòng ngừa rủi ro” của trường phái phái công chứng nội dung phù hợp với nền kinh tế thị trường, nhưng Việt Nam cũng khơng thể chuyển hướng hồn tồn sang trường phái cơng chứng nội dung do đặc điểm kinh tế phát triển không đồng đều, cũng nhằm tạo điều kiện tốt nhất cho người dân tham gia hợp đồng, giao dịch.
Thứ hai, về trách nhiệm của Công chứng viên khi thực hiện việc công
chứng hợp đồng, giao dịch.
Cơng chứng viên có nghĩa vụ hướng dẫn một cách cơng minh, khách quan cho các bên giao kết hợp đồng, lưu ý họ về phạm vi, hệ quả và rủi ro mà hợp đồng có thể ghi nhận hoặc khoanh vùng để bảo vệ lợi ích của tất cả các bên trong hợp đồng, dù đó là bên bán hay bên mua, bên thế chấp hay bên nhận thế chấp. Đây không phải là hoạt động tư vấn như ngành nghề Luật sư, mà công chứng là dịch vụ được thực hiện theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng (cá nhân, tổ chức), trong đó Cơng chứng viên phải có nghĩa vụ hướng dẫn, giải thích quyền, nghĩa vụ cho các bên tham gia giao kết hợp đồng thực hiện được yêu cầu công chứng. Với nghĩa vụ này, Công chứng viên không chỉ làm nhiệm vụ cùng ký vào hợp đồng, xác nhận ý chí của các bên trong hợp đồng, mà cịn có nhiệm vụ giúp đỡ các bên thể hiện ý chí đó trong hợp đồng, lựa chọn các thể thức ký kết hợp đồng phù hợp tuỳ thuộc vào mục đích của hợp đồng, luật áp dụng, hệ quả pháp lý, thuế, phí cơng chứng mà hợp đồng đặt ra (ở những nước phát triển, những hệ quả về thuế, phí rất quan trọng). Như vậy, Cơng chứng viên giữ một vai trị mang tính xã hội vì Cơng chứng viên phải có trách nhiệm quan tâm đến các lợi ích vật chất, kinh tế cũng như tinh thần của người yêu cầu công chứng dù là một cá nhân, hộ gia đình hay một tổ chức.
Đồng thời, Cơng chứng viên có nhiệm vụ hoà giải sự bất đồng về quan điểm của các bên trong quá trình kiểm tra hay soạn thảo hợp đồng, để đảm bảo sự công bằng trong hợp đồng, đảm bảo tơn trọng quyền lợi chính đáng của mỗi bên tham gia giao kết hợp đồng. Điều này nhằm mục đích tránh xảy ra tranh chấp hợp đồng sau này.
Bên cạnh đó, Cơng chứng viên có nhiệm vụ bảo quản các hợp đồng, văn bản đã được công chứng (văn bản công chứng). Công chứng viên phải cấp bản sao văn bản cơng chứng có xác nhận của người đứng đầu TCHNCC hoặc người được ủy quyền. Trường hợp này, chỉ được cấp bản sao hợp đồng, văn bản, các loại giấy tờ trong thành phần hồ sơ công chứng chỉ được tiếp cận và cấp bản sao để phục vụ cho hoạt động giám sát, kiểm tra, thanh tra, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án liên quan đến hợp đồng, giao dịch đã công chứng18. Nhiệm vụ này cũng xuất phát từ chức năng dịch vụ công của công chứng.
Cuối cùng, nhiệm vụ gần như đặc thù của tất cả Công chứng viên, đó là nhiệm vụ thơng báo mức phí, thù lao cơng chứng cho người yêu cầu công chứng. Khi nhận công chứng một hợp đồng, văn bản, Cơng chứng viên có trách nhiệm tính và thơng báo mức phí cơng chứng, thù lao cơng chứng và chi phí khác theo quy định pháp luật cho người yêu cầu công chứng. Công chứng viên phải chịu trước pháp luật và người yêu cầu công chứng về những nhầm lẫn trong việc tính tốn, cũng như thơng báo mức phí cơng chứng, thù lao cơng chứng và chi phí khác, do có thể xâm phạm đến quyền lợi của người yêu cầu công chứng và không đảm bảo được nguồn thu nộp thuế đầy đủ.
Như vậy, chức năng, nhiệm vụ của Cơng chứng viên Việt Nam có sự khác biệt căn bản với chức năng Công chứng viên của các nước công chứng theo trường phái cơng chứng hình thức. Như ở Hợp chủng quốc Hoa Kỳ, phụ thuộc trước hết vào danh tiếng của Công chứng viên và chỉ dừng lại ở việc xác nhận các sự việc,