7. Kết cấu của luận văn
2.3. Những bất cập của pháp luật Việt Nam về thương mại hóa quyền Sở hữu
2.3.3. Bất cập trong quy định về nhượng quyền thương mại
Hoạt động NQTM được quy định trong khá nhiều văn bản pháp luật: BLDS 2005, Luật thương mại 2005, Luật SHTT, Luật CGCN 2006, Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Thông tư 09/2006/TT-BTM. Cũng như các hình thức kinh doanh khác thì hoạt động NQTM luôn luôn có sự thay đổi để phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam và các nước trên thế giới. Quá trình áp dụng các quy định pháp luật về NQTM ở Việt Nam vào trong thực tế đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, chưa hợp lý và phù hợp với tình hình phát triển của hoạt động NQTM hiện nay.
+ Các văn bản pháp luật về hoạt động NQTM đã chưa xây dựng được một khái niệm chuẩn về “quyền thương mại” – là đối tượng quan trọng nhất của quan hệ hợp đồng NQTM.
+ Quyền sử dụng các đối tượng của quyền SHTT của bên nhượng quyền đóng vai trò quan trọng, là bộ phận hợp thành của quyền thương mại.
Theo Khoản 1 Điều 284 của Luật Thương mại 2005 đã liệt kê ra các quyền sử dụng các đối tượng của quyền SHTT có thể chuyển giao cho bên nhận quyền đó là quyền sử dụng đối với nhãn hiệu, tên thương mại, bí quyết kinh doanh (hay còn gọi là “BMKD”). Tuy nhiên, ngoài các đối tượng trên thì còn có quyền sử dụng KDCN cũng có thể được chuyển giao trong NQTM nhưng không được quy định trong pháp luật về NQTM.
Trong quá trình thực hiện việc NQTM, đặc biệt là khi CGCN sản xuất, bên nhượng quyền có thể sẽ phải cung cấp cho bên nhận quyền các mẫu thiết kế về kiểu dáng của sản phẩm đã đăng ký bảo hộ KDCN và bên nhận quyền được phép sử dụng các KDCN đó. Theo đó, bên nhận quyền phải có nghĩa vụ bảo vệ quyền SHCN đối với KDCN được chuyển giao và tránh sự xâm phạm quyền đối với các KDCN đó của bên thứ 3.
+ Các quy định của các văn bản pháp luật về NQTM còn chưa đồng bộ, thống nhất.
* Khái niệm NQTM trong BLDS 2005 được hiểu là “cấp phép đặc quyền kinh doanh” và được xếp vào nhóm đối tượng CGCN quy định tại Điều 755 của BLDS. Tuy nhiên, theo Điều 7 của Luật CGCN 2006 thì “cấp phép đặc quyền kinh doanh” không thuộc phạm vi đối tượng CGCN. Đây chính là điểm mâu thuẫn rất lớn giữa BLDS và Luật CGCN.
* Theo quy định tại điều 10 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, khi NQTM nếu bên nhượng quyền thực hiện chuyển quyền sử dụng các đối tượng SHCN cùng với nội dung của quyền thương mại thì việc chuyển quyền sử dụng các đối tượng SHCN phải được lập thành phần riêng trong hợp đồng NQTM và chịu sự điều chỉnh của pháp luật về SHCN. Tuy nhiên, Luật SHTT lại quy định việc chuyển quyền sử dụng đối tượng SHCN phải được thực hiện bằng
riêng biệt [49, Khoản 2 Điều 141]. Như vậy, quy định về việc chuyển quyền sử dụng quyền SHCN trong 2 văn bản trên là chưa thống nhất.
+ Việc đăng ký hoạt động NQTM:
Theo Điều 291 Luật thương mại 2005 và Điều 17 và 18 Nghị định 35/2006/NĐ-CP thì bất kỳ doanh nghiệp nào trước khi tiến hành hoạt động NQTM phải thực hiện thủ tục đăng ký hoạt động NQTM tại Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) hoặc Sở Thương mại (nay là Sở Công Thương). Đây là các cơ quan có quyền xem xét, thẩm định hồ sơ đăng ký hoạt động NQTM, các điều kiện để được nhượng quyền và chấp thuận hay không chấp thuận đăng ký NQTM của doanh nghiệp (Điều 5 Nghị định 35/2006/NĐ-CP). Do vẫn chưa có chế tài ràng buộc cụ thể đối với trường hợp bị từ chối đăng ký nhượng quyền nên trong thực tế những doanh nghiệp bị xét là không đủ điều kiện nhượng quyền nhưng vẫn có thể tiếp tục thực hiện nhượng quyền bằng cách lách luật thông qua việc ký kết hợp đồng đại lý với đối tác, trong đó cho phép đối tác sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại… theo phương thức hoạt động của mình.
Điều 18 của Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Mục I của Thông tư 09/2006/TT-BTM quy định về cơ quan đăng ký hoạt động NQTM:
Bộ Thương mại (nay là Bộ Công thương) là cơ quan thực hiện đăng ký hoạt động NQTM đối với các trường hợp:
- NQTM từ nước ngoài vào Việt Nam, bao gồm cả hoạt động NQTM từ Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng (theo quy định của pháp luật Việt Nam) của nước ngoài vào lãnh thổ Việt Nam;
- NQTM từ Việt Nam ra nước ngoài, bao gồm cả việc NQTM từ lãnh thổ Việt Nam vào Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng (theo quy định của pháp luật Việt Nam) của nước ngoài.
Sở Thương mại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (nay là Sở Công thương):
- Các hoạt động NQTM trong nước (trừ hoạt động nhượng quyền vượt qua ranh giới Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng của Việt Nam (theo quy định của pháp luật Việt Nam)) thì Sở Thương mại (Sở Công thương) của nơi thương nhân dự kiến nhượng quyền đăng ký kinh doanh là nơi thực hiện đăng ký hoạt động NQTM.
- Hoạt động NQTM của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyên hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá, là những hàng hóa ngoài quy định tại Điều 7 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, dự kiến NQTM trong nước đối với những mặt hàng mà doanh nghiệp đó được kinh doanh dịch vụ phân phối theo cam kết quốc tế của Việt Nam thì Sở Thương mại (Sở Công thương) của nơi thương nhân đặt trụ sở chính là nơi thực hiện đăng ký hoạt động NQTM.
Tuy nhiên, việc NQTM của Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng (theo quy định của pháp luật Việt Nam) của Việt Nam ra nước ngoài thì hoạt động NQTM này được đăng ký với cơ quan Nhà nước nào thì vẫn chưa được quy định. So sánh với quy định của Điều 18 Nghị định 35/2006/NĐ-CP và Mục I của Thông tư 09/2006/TT-BTM thì việc quy định này vẫn còn bị bỏ ngỏ.
+ Điều 5 Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy định về một trong những điều kiện mà thương nhân được phép cấp quyền thương mại là: “phải hoạt động kinh doanh theo phương thức nhượng quyền ít nhất 01 năm ở Việt Nam” áp dụng cho bên nhượng quyền thứ cấp nếu bên nhượng quyền ban đầu là thương nhân nước ngoài. Vậy trong trường hợp bên nhượng quyền ban đầu là thương nhân Việt Nam thì bên nhượng quyền thứ cấp có cần phải áp dụng
điều kiện nêu trên không? Hiện nay vẫn chưa có một văn bản pháp luật nào hướng dẫn thi hành cụ thể vấn đề này.