Hoạt động cơ bản của NHTM với tư cách trung gian tài chính là huy động vốn để đầu tư phát triển nền kinh tế thông qua cho các doanh nghiệp, cá nhân vay. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay, với hệ thống tài chính cịn ở giai đoạn đầu của quá trình phát triển theo cơ chế thị trường, trong khi nhu cầu vốn của nền kinh tế là rất lớn lên các NHTM có trách nhiệm hết sức nặng nề trong việc cung ứng vốn nhằm duy trì nhịp độ tăng trưởng của nền kinh tế. Bên cạnh vai trò to lớn là cung ứng vốn cho nền kinh tế, các NHTM cịn có trách nhiệm hết sức lớn lao đối với người gửi tiền. Như vậy trong cùng một lúc NHTM phải đáp ứng nhu cầu sử dụng vốn ngày càng tăng của xã hội,
đồng thời phải hoạt động hiệu quả, an toàn để giữ vững niềm tin của người gửi tiền, qua đó đảm bảo nguồn huy động vốn đầu tư tín dụng để phát triển kinh tế. Muốn vậy, một trong các nhân tố rất quan trọng là bảo đảm tiền vay bằng tài sản và các vấn đề pháp lý đảm bảo cho các tài sản này được dùng để bảo đảm cho các khoản vốn vay của NHTM với mục tiêu bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay nói riêng và hoạt động tín dụng nói chung của NHTM.
Pháp luật hầu hết các nước trên thế giới không đưa ra khái niệm một cách tổng quát về bảo đảm tiền vay mà nó chỉ thể hiện dưới dạng liệt kê từng biện pháp bảo đảm. Ví dụ, Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ, trong Phần 9 "Bảo đảm các giao dịch" có qui định các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp động sản, sở hữu động sản, quyền cầm giữ tài sản… Tuy nhiên, trong một số cơng trình khoa học của tác giả cũng đưa ra khái niệm này. Chẳng hạn: Bảo đảm tiền vay "là hàng loạt các giải pháp nhằm mục đích thực hiện cho được yêu cầu buộc vốn cho vay phải quay về với người cho vay sau một chu kỳ nhất định với đầy đủ cả gốc và lãi" [41, tr. 44].
Theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay, bảo đảm tiền vay là việc TCTD áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản vay cho khách hàng vay.
Qua định nghĩa bảo đảm bằng tiền vay nói trên, các biện pháp bảo đảm đảm bằng tiền vay có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, bảo đảm bằng tiền vay là biện pháp phòng ngừa rủi ro.
Mục đích của bảo đảm tiền vay chính là bảo đảm cho các TCTD có khả năng thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay.
Thứ hai, bảo đảm tiền vay tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hoạt
động kinh doanh luôn gắn liền với các yếu tố rủi ro và rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng vay vốn chính là một trong các nguyên nhân dẫn đến việc các TCTD không thu hồi được các khoản nợ đã cho vay. Do vậy, vấn
đề đặt ra cần phải áp dụng các biện pháp nào đó để các TCTD có thể thu hồi các khoản nợ đã cho vay trong mọi trường hợp - trên lý thuyết và bảo đảm tiền vay chính là để nhằm mục đích này.
Xét dưới giác độ kinh tế, các biện pháp phòng ngừa rủi ro bằng bảo đảm tiền vay được xem xét phân tích trên cơ sở hội tụ các yếu tố như uy tín, khả năng tài chính của khách hàng vay, sự tín nhiệm và khả thi của dự án, khả năng hoàn vốn của khách hàng. Xét dưới góc độ pháp lý, các biện pháp bảo đảm tiền vay được cam kết thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng (hoặc bằng một hợp đồng bảo đảm riêng) giữa TCTD với khách hàng vay, bên bảo lãnh về việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng.
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản được chia thành các loại sau:
Bảo đảm tiền vay bằng các biện pháp mang tính truyền thống và khơng truyền thống. Các biện pháp mang tính truyền thống được qui định chủ
yếu trong Bộ luật dân sự như cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ. Các biện pháp khơng mang tính truyền thống như: biện pháp bảo hiểm trách nhiệm trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, được xem như loại bảo hiểm tự nguyện; Chuyển giao (bán) quyền yêu cầu đòi nợ.
Biện pháp bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vơ hình.
Bảo đảm tiền vay hữu hình là đảm bảo bằng những tài sản hiện hữu của người đi vay hoặc bên bảo lãnh như các động sản, bất động sản, hàng hóa…. Biện pháp bảo đảm tiền vay vơ hình là bảo đảm bằng những tài sản phi vật chất của người đi vay như các tố quyền (thường dưới dạng những giấy tờ nhất định được chuyển giao cho ngân hàng cầm giữ). Những giấy tờ này được phát hành vì quyền lợi của ngân hàng hoặc được chuyển giao cho ngân hàng với tính cách bảo đảm cho một khoản tiền ứng trước. Hiện nay, theo pháp luật Việt Nam tài sản vơ hình rất đa dạng như quyền sở hữu công nghiệp, quyền sở hữu tác phẩm nghệ thuật, khoa học…
Biện pháp bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật. Bảo đảm đối nhân là
loại bảo đảm theo đó người thứ ba đứng ra bảo lãnh cho việc thi hành nghĩa vụ. Bảo đảm đối vật là loại bảo đảm mà trong đó tài sản bảo đảm có thể là động sản hay bất động sản của khách hàng vay; được thể hiện bằng các biện pháp như cầm cố, thế chấp, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay.
Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản. Bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký
cược, ký quĩ bằng tài sản của khách hàng vay; bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba; bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay (là tài sản của khách hàng vay mà giá trị của tài sản này được tạo bởi một phần hoặc toàn bộ khoản tiền vay của Ngân hàng). Tuy nhiên, nếu căn cứ vào mức độ sở hữu của khách hàng vay vốn đối với tài sản dùng làm bảo đảm, ta có thể chia các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản thành 2 loại là: Bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp, cầm cố, ký cược, ký quĩ của khách hàng vay vốn và bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản được áp dụng chủ yếu trong các trường hợp sau: TCTD chủ động lựa chọn khách hàng vay khơng có bảo đảm bằng tài sản; TCTD nhà nước được cho vay khơng có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ; TCTD cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đồn thể chính trị - xã hội.
Pháp luật biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được qui định trong Bộ luật dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm bao gồm các qui định như: qui định về chủ thể của giao dịch bảo đảm, các qui định về tài sản bảo đảm, các qui định về các biện pháp bảo đảm, qui định về hình thức của giao dịch bảo đảm và các qui định về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Thứ nhất, các qui định về chủ thể giao dịch bảo đảm
Quan hệ cho vay là quan hệ giữa khách hàng và ngân hàng. Tuy nhiên, giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay là quan hệ giữa bên bảo
đảm và bên nhận bảo đảm. Trong trường hợp này, bên nhận bảo đảm là các TCTD thực hiện nghiệp vụ cấp tín dụng và bên bảo đảm là khách hàng hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng, khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ của mình. Các chủ thể tham gia hợp đồng bảo đảm phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Đối với bên bảo đảm là pháp nhân thì pháp nhân phải có năng lực pháp luật và người đại diện hợp pháp, có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm. Việc xác định ai là người bảo đảm, đại diện bảo đảm sẽ góp phần hạn chế rủi ro tín dụng, nếu giao dịch bảo đảm khơng đúng về mặt chủ thể có thể bị vơ hiệu một phần hoặc tồn bộ, ảnh hưởng tới khả năng thu hồi nợ của ngân hàng khi khách hàng gặp rủi ro hoặc cố tình khơng trả nợ.
Thứ hai, các qui định về tài sản bảo đảm tiền vay
Có thể nói, trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay thì bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một hình thức bảo đảm tiền vay được áp dụng tương đối phổ biến do việc đánh giá độ an tồn của các khoản vay có tài sản bảo đảm dễ dàng hơn so với biện pháp bảo đảm khác và các TCTD được quản lý tài sản bảo đảm hoặc giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản của khách hàng vay hoặc bên bảo lãnh. Trong trường hợp có phát sinh tranh chấp thì nguy cơ rủi ro đối với khoản vay có tài sản bảo đảm cũng hạn chế hơn so với biện pháp bảo đảm khác. Các qui định bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: Điều kiện của tài sản bảo đảm và giá trị của tài sản bảo đảm.
Qui định về điều kiện tài sản bảo đảm nhằm góp phần hạn chế và khắc phục hậu quả rủi ro tín dụng. Một tài sản có thể trở thành vật cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai và đáp ứng được yêu cầu cơ bản như: thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm, được phép giao dịch và khơng có tranh chấp. Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác.
Tài sản khơng được coi là có tranh chấp nếu bên đi vay chứng minh hoặc cam kết bằng văn bản về tình trạng khơng có tranh chấp về quyền, nghĩa vụ liên quan đến tài sản tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm tài sản. Theo qui định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP, tài sản bảo đảm chỉ cần đáp ứng hai điều kiện là thuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch, qui định về khơng có tranh chấp đã được bãi bỏ, bởi khơng có cơ sở để xác định thế nào là khơng có tranh chấp. Tuy vậy trên thực tế ngân hàng vẫn yêu cầu khách hàng xác nhận tình trạng tài sản khơng có tranh chấp để an toàn nhất trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm.
Giá trị tài sản bảo đảm cũng là vấn đề thu hút sự quan tâm rất lớn đối với TCTD hiện nay. Các ngân hàng thực hiện chính sách yêu cầu giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị khoản vay. Điều này có nghĩa là ngân hàng tài trợ số tiền thấp hơn giá trị tài sản bảo đảm. Vấn đề này pháp luật dân sự, pháp luật ngân hàng cũng có qui định: "Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm" [36].
Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác[4].
Do vậy, việc dự tính rủi ro để xác định giá trị của tài sản bảo đảm, loại bảo đảm, hình thức bảo đảm coi là giải pháp mở rộng tín dụng ngân hàng, tăng sinh lợi và an toàn trong hoạt động ngân hàng. Tuy nhiên, khi nhận tài sản bảo đảm, bên cạnh việc tuân thủ các qui định của Chính phủ, NHNN thì việc nghiên cứu các chính sách, pháp luật về đất đai, về tiêu chuẩn công nghệ Việt Nam và quốc tế, lợi thế thương mại của tài sản bảo đảm là yếu tố rất quan trọng.
Thứ ba, các qui định về biện pháp bảo đảm
Theo qui định của Bộ luật Dân sự và Nghị định 163/2006/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, có nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quĩ và bảo đảm bằng tín chấp. Tuy nhiên, đối với quan hệ cho vay, các biện pháp bảo đảm chủ yếu bao gồm bảo đảm bằng thế chấp tài sản, cầm cố tài sản và bảo lãnh của bên thứ ba. Ngoài ra, pháp luật hiện hành cũng có biện pháp bảo đảm tín dụng bằng tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản hình thành trong tương lai.
Tài sản hình thành từ vốn vay là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo ra một phần hoặc toàn bộ khoản tiền vay của ngân hàng. Bảo đảm tiền vay từ tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với ngân hàng. Pháp luật hiện hành chưa có qui định chi tiết về loại tài sản hình thành từ vốn vay. Bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay có thể được thực hiện bằng hình thức cầm cố hoặc thế chấp.
Thứ tư, các qui định về hình thức giao dịch bảo đảm
Hình thức giao dịch bảo đảm là cách thức thực hiện sự thỏa thuận của các bên về nội dung giao dịch. Theo qui định, các giao dịch bảo đảm phải lập thành văn bản. Do ý nghĩa của các giao dịch bảo đảm mà pháp luật qui định các trường hợp hợp đồng bảo đảm phải công chứng và các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Ngồi ra, việc cơng chứng, chứng thực có thể do các bên tự thỏa thuận nhằm chứng thực tính đúng đắn của tài sản bảo đảm.
Thứ năm, các qui định về đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký giao
dịch bảo đảm nhằm xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng đối với các trường hợp pháp luật qui định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, và xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận một tài sản bảo đảm. Như vậy, đăng ký giao dịch bảo đảm là một biện pháp phòng ngừa và hạn chế rủi ro. Phòng ngừa rủi ro qua việc đăng ký giao dịch đảm bảo TCTD biết được các chủ
thể khác (nếu có) có quyền đối với tài sản này hay không để xác định giá trị phần tài sản và xác định quyền định đoạt tài sản bảo đảm xử lý để bảo đảm nghĩa vụ. Theo qui định của Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm, qui định các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm.
Điều 3 Nghị định 83 về đối tượng đăng ký quy định: 1. Các giao dịch bảo đảm sau đây phải đăng ký: a) Thế chấp quyền sử dụng đất;
b) Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; c) Cầm cố tầu bay, thế chấp tàu bay; d) Thế chấp tầu biển;
đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có qui định.
2. Các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trường hợp hợp qui định tại khoản 1 Điều này được đăng ký khi cá
nhân, tổ chức có yêu cầu[5].
Tương ứng với các loại tài sản bảo đảm pháp luật qui định các cơ quan có nhiệm vụ, quyền hạn nhận đăng ký giao dịch đảm bảo bao gồm:
Phòng đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc sở tài nguyên môi trường hoặc phịng tài ngun mơi trường các địa phương có thẩm quyền chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản là quyền sử dụng đất và các tài sản