2.4. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cầm cố chứng khoán
2.4.1. Điều kiện về hình thức
Theo quy định của pháp luật, thì việc cầm cố phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính [16, Điều 327]. Điều đó thể hiện rằng mọi hợp đồng cầm cố trong đó có hợp đồng cầm cố chứng khoán phải tuân thủ về điều kiện hình thức, nếu không sẽ không có hiệu lực pháp luật.
Thỏa thuận về hợp đồng cầm cố chứng khoán có thể lập thành một hợp đồng riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính, dù là một hợp đồng đƣợc xác lập riêng hay đƣợc ghi trong hợp đồng chính, thì nhất thiết phải tuân theo những điều kiện về hình thức của hợp đồng mà pháp luật đã quy định. Nếu nhƣ không có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác, thì hợp đồng cầm cố chứng khoán chỉ cần hội đủ những điều kiện về hình thức kể trên.
Cần phải lƣu ý thêm, đối với trƣờng hợp mà pháp luật có quy định hoặc các bên có thỏa thuận hợp đồng cầm cố phải đƣợc công chứng chứng thực, thì hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực khi đã hoàn thành thủ tục công chứng, chứng thực. Riêng đối với hợp đồng cầm cố chứng khoán, việc công chứng hoặc chứng thực cũng nhƣ đăng ký với cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm trở nên không cần thiết. Vì việc đăng ký, công chứng hoặc chứng thực hợp đồng chỉ
nhằm thông báo cho cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền biết về tình trạng tài sản mà các cơ quan đang quản lý, từ đó các cơ quan đăng kí kinh doanh sẽ biết rõ hơn về đối tƣợng tài sản mà mình đang quản lý, qua đó sẽ báo cho bên thứ ba biết về tình trạng tài sản đó nếu nhƣ có các giao dịch liên quan tới các tài sản đã đƣợc đăng ký giao dịch tại cơ quan hoặc đã đƣợc công chứng, chứng thực. Thông thƣờng chỉ các giao dịch có liên quan đến những loại tài sản hữu hình và tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng mới cần đến những thủ tục nói trên. Vì lẽ rằng các cơ quan đăng ký ở đây có thể dễ dàng nhìn thấy đƣợc giấy tờ chứng nhận tài sản hoặc quan sát đƣợc tài sản trên thực tế, nên việc tiến hành đăng ký hoặc công chứng, chứng thực sẽ trở nên đơn giản hơn.
Còn chứng khoán là một tài sản có tính vô hình, biểu hiện dƣới nhiều hình thức khác nhau thông qua các tài khoản giao dịch. Nên các cơ quan thực hiện việc đăng ký hoặc công chứng, chứng thực trong trƣờng hợp này sẽ gặp khó khăn trong việc nhận dạng chứng khoán là một tài sản nhƣ thế nào, và ai mới chính xác là ngƣời sở hữu chúng, chƣa kể đến việc họ có thể không hề có chuyên môn trong lĩnh vực chứng khoán. Do vậy, cơ quan chức năng không thể tiến hành việc đăng ký hay công chứng, chứng thực cho một hợp đồng cầm cố tài sản mà họ không biết rõ tài sản đó tồn tại nhƣ thế nào và ai mới là chủ sở hữu thực sự của nó.
Mặt khác, nếu là các loại chứng khoán đã niêm yết thì sẽ đƣợc lƣu giữ tập trung ở TTLKCK, khi các bên thực hiện việc cầm cố chứng khoán, thì theo yêu cầu của bên cầm cố, sau khi xem xét tính hợp pháp của hợp đồng, TTLKCK sẽ tiến hành mở tài khoản cầm cố và thực hiện việc chuyển chứng khoán từ tài khoản giao dịch vào tài khoản cầm cố đã đƣợc phong tỏa để lƣu giữ. Tất cả các hoạt động này của TTLKCK đƣợc xem nhƣ là một hình thức đăng ký giao dịch bảo đảm, nhằm bảo vệ quyền lợi cho các bên trong hợp
đồng cầm cố chứng khoán, đặc biệt đối với bên nhận cầm cố. Vì vậy, trong hợp đồng cầm cố chứng khoán thì biện pháp này cũng đƣợc xem nhƣ một hình thức đăng ký giao dịch bảo đảm, thay thế cho việc đăng ký hoặc công chứng, chứng thực hợp đồng tại các cơ quan có thẩm quyền nhƣ các trƣờng hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.