3.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng cầm cố
3.2.2. Về quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia thực hiện hợp đồng
cầm cố chứng khoán
Một hợp đồng dân sự hay thƣơng mại thông thƣờng, thì các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các bên. Về bản chất của hợp đồng cầm cố chứng khoán là hợp đồng ƣng thuận, nhƣng trong trƣờng hợp này bên cầm cố chứng khoán đóng vai trò là bên đi vay vì họ đang cần vốn để đầu tƣ, vì lẽ đó họ có thể thiệt thòi hơn trong việc thỏa thuận các điều khoản hợp đồng. Lý do đó đã lý giải phần nào trong hợp đồng cầm cố chứng khoán tính ƣng thuận có lẽ chƣa đƣợc trọn vẹn.
Xem xét hợp đồng cầm cố chứng khoán trên thực tế, trong trƣờng hợp định giá để xác định giá trị chứng khoán khi cầm cố, thì bên cầm cố không đƣợc quyền tham gia hay thỏa thuận gì khác, mà họ chỉ có quyền duy nhất là đồng ý hay không đồng ý cầm cố chứng khoán, với giá trị chứng khoán đƣợc xác định để cho vay mà bên nhận cầm cố đƣa ra. Với tƣ cách là một bên trong hợp đồng cầm cố chứng khoán- các ngân hàng trong trƣờng hợp này khi họ đơn phƣơng tiến hành định giá chứng khoán cầm cố thì dƣờng nhƣ chƣa đƣợc khách quan. Do việc cầm cố chứng khoán là hoạt động đƣợc xem là rủi ro khá cao, nên bên nhận cầm cố luôn tìm mọi cách để đề phòng rủi ro
cho họ. Và biện pháp hữu hiệu nhất để ngăn ngừa rủi ro nói trên, là định giá chứng khoán cầm cố thấp, vì khi giá chứng khoán cầm cố càng thấp thì nguy cơ giá chứng khoán sau cầm cố có giảm cũng không còn quan ngại nữa. Nếu nhƣ bên nhận cầm cố chứng khoán nhìn nhận theo hƣớng tiêu cực trong việc định giá chứng khoán cầm cố, chắc hẳn họ sẽ đƣa ra mức giá hoàn toàn có lợi cho họ, lúc này sẽ là một thiệt thòi rất lớn đối với bên cầm cố vì họ không có quyền thỏa thuận về việc định giá này. Thậm chí, còn dẫn đến việc không xác lập đƣợc hợp đồng cầm cố chứng khoán do bên nhận cầm cố đƣa ra mức giá chƣa thỏa đáng.
Khi hợp đồng cầm cố đối với chứng khoán niêm yết đƣợc xác lập, thì bên cầm cố phải có văn bản đề nghị TTLKCK thực hiện việc phong tỏa và chuyển khoản chứng khoán vào tài khoản cầm cố của bên nhận cầm cố. Nhƣng khi bên cầm cố đã thực hiện xong nghĩa vụ của mình, thì họ lại không đƣợc quyền yêu cầu giải tỏa chứng khoán cầm cố và chuyển chứng khoán về tài khoản giao dịch bình thƣờng, mà quyền này lại đƣợc giao cho bên nhận cầm cố, và có khi bên cầm cố đã hoàn thành nghĩa vụ nhƣng bên nhận cầm cố lại chậm trễ trong việc yêu cầu giải tỏa chứng khoán cầm cố dẫn đến việc gây thiệt hại cho bên cầm cố. Thiệt hại thì đã có, nhƣng vấn đề giải quyết việc bồi thƣờng thiệt hại trên vẫn còn chƣa rõ, do bên nhận cầm cố viện cớ rằng việc yêu cầu giải tỏa chứng khoán cầm cố đƣợc pháp luật quy định là quyền của họ nên việc thực hiện hay không thực hiện thuộc về họ và không thực hiện thì cũng không sao, tuy nhiên BLDS 2005 quy đinh bên nhận cầm cố phải thực hiện việc giao trả tài sản cầm cố cho bên cầm cố khi đã thực hiện xong nghĩa vụ.
Một thực tế là trong trƣờng hợp chứng khoán bảo đảm trong thời gian cầm cố mà giảm giá đến mức mà bên nhận cầm cố đƣa ra, thì họ sẽ có quyền yêu cầu bên cầm cố bổ sung chứng khoán hoặc tài sản khác để củng cố giá trị
chứng khoán cầm cố. Ngƣợc lại, khi giá chứng khoán cầm cố tăng lên thì bên nhận cầm cố cho rằng họ không đƣợc lợi gì từ việc tăng giá đó, mà giá chứng khoán cầm cố tăng chỉ góp phần củng cố thêm giá trị chứng khoán bảo đảm, nên bên cầm cố không đƣợc rút số chứng khoán cầm cố tƣơng ứng với phần giá trị tăng lên đó ra. Lý do mà bên nhận cầm cố đƣa ra có thỏa đáng hay không đối với bên cầm cố, vì một khi giá chứng khoán cầm cố tăng cao so với thời điểm nhận cầm cố, nếu trong thời gian đó bên cầm cố bán chứng khoán họ sẽ thu đƣợc lợi nhuận, ngƣợc lại nếu giá chứng khoán giảm xuống bằng hoặc thấp hơn so với thời điểm cầm có họ sẽ bị mất một khoản lãi hoặc thậm chí còn bị lỗ.
Để đảm bảo cho quyền và lợi ích của các bên đồng thời để cho việc định giá chứng khoán cầm cố đƣợc thực hiện một cách công bằng thì trong trƣờng hợp này pháp luật nên quy định, việc định giá chứng khoán cầm cố phải dựa trên một số tiêu chí nhất định của một loại chứng khoán nhƣ (mệnh giá, tính thanh khoản hoặc tỷ lệ giao dịch của chúng trên thị trƣờng trong thời gian gần nhất…) để từ đó xác định mức giá cho phù hợp. Có nhƣ thế thì quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ hợp đồng cầm cố chứng khoán mới đảm bảo đƣợc tính khách quan, và nếu có tranh chấp xảy ra thì quyền lợi của bên yếu thế trong hợp đồng (bên cầm cố) sẽ đƣợc bảo vệ.
Nên trao quyền yêu cầu giải tỏa chứng khoán cho bên cầm cố khi họ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận cầm cố, mà không nên trao quyền này cho bên nhận cầm cố nhƣ quy định hiện nay. Chỉ có quy định nhƣ vậy, thì việc giải tỏa chứng khoán sẽ đƣợc thực hiện nhanh chóng và thuận lợi hơn, tránh đƣợc những tranh chấp phát sinh không đáng có gây thiệt hại cho bên cầm cố.
Trong trƣờng hợp giá chứng khoán cầm cố trong thời gian cầm cố tăng cao, thì nên có quy định bên cầm cố có quyền thỏa thuận lại việc định giá cũng
nhƣ các điều kiện xử lý chứng khoán cầm cố với bên nhận cầm cố, để bên cầm cố có thể rút ra số chứng khoán cầm cố chênh lệch so với nghĩa vụ cần bảo đảm để họ có thể thực hiện quyền định đoạt của mình một cách kịp thời.