2.4. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cầm cố chứng khoán
2.4.2. Điều kiện về nội dung
2.4.2.1. Điều kiện về chủ thể
Bên cầm cố: Nhƣ đã phân tích ở chƣơng 1, ngƣời sở hữu chứng
khoán trên thị trƣờng là các nhà đầu tƣ. Nhà đầu tƣ sẽ trở thành một bên của hợp đồng cầm cố chứng khoán nếu họ dùng chứng khoán thuộc quyền sở hữu của mình đem cầm cố và đƣợc gọi là bên cầm cố chứng khoán. Nhƣng, nếu đây là hợp đồng cầm cố chứng khoán đã niêm yết, nên bên cầm cố chứng khoán trong trƣờng hợp này nếu không đồng thời là thành viên lƣu ký, thì họ phải ủy quyền cho các thành viên lƣu ký, nơi chứng khoán của họ đƣợc lƣu ký để thực hiện việc yêu cầu TTLKCK chuyển chứng khoán vào tài khoản cầm cố cho bên nhận cầm cố.
Nhà đầu tƣ trên thị trƣờng chứng khoán bao gồm hai loại: nhà đầu tƣ cá nhân và nhà đầu tƣ là tổ chức. Theo quy định của pháp luật thì “Thành viên lưu ký là công ty chứng khoán, ngân hàng thương mại hoạt động
tại Việt Nam được Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lưu ký chứng khoán và được TTLKCK chấp nhận trở thành thành viên lưu ký” [18, Điều 47], theo quy định này, thì nhà đầu tƣ cá nhân sẽ
không thể đồng thời là thành viên lƣu ký đƣợc, vì thành viên lƣu ký phải là một tổ chức đƣợc thành lập theo quy định của pháp luật. Có thể phân loại bên cầm cố chứng khoán thành:
Bên cầm cố là nhà đầu tư cá nhân: Hoạt động đầu tƣ cũng là một hình
chứng khoán là ngƣời đó phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi, nếu một ngƣời không có năng lực hành vi đầy đủ hoặc bị hạn chế năng lực hành vi thì sẽ không đƣợc phép tham gia. Vì lẽ đó, cá nhân với tƣ cách là một bên của hợp đồng cầm cố chứng khoán, sẽ bắt buộc phải thỏa mãn những điều kiện tiên quyết khi giao kết hợp đồng.
Thứ nhất, điều kiện về năng lực chủ thể, bên cầm cố là cá nhân phải có
đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. Thiếu điều kiện này thì một cá nhân không thể có quyền tự mình xác lập, thực hiện giao dịch đƣợc và ở đây là hợp đồng cầm cố chứng khoán.
Thứ hai, điều kiện về quyền sở hữu đối với chứng khoán cầm cố,
Khoản 1 Điều 320 BLDS quy định rằng: tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và đƣợc phép giao dịch, nên chứng khoán cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố là nhà đầu tƣ cá nhân.
Bên cầm cố là nhà đầu tư tổ chức nhưng không đồng thời là thành viên lưu ký: thƣờng là các công ty đầu tƣ, các công ty tài chính hoặc công ty cho
thuê tài chính thậm chí là các ngân hàng. Các tổ chức này đƣợc thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp và các Luật chuyên ngành, văn bản pháp luật khác có liên quan. Do vậy, khi nhà đầu tƣ là tổ chức với tƣ cách là bên cầm cố thì cần phải tuân thủ theo các điều kiện về chủ thể nhƣ: phải có giấy phép kinh doanh do cơ quan có thẩm quyền cấp, không bị hạn chế tham gia giao dịch về cầm cố chứng khoán.
Ngoài điều kiện về năng lực chủ thể, nhà đầu tƣ là tổ chức cũng phải có quyền sở hữu đối với chứng khoán cầm cố. Nhƣng trên thực tiễn thực hiện quy định này vẫn chấp nhận cho bên cầm cố không có quyền sở hữu đối với tài sản cầm cố mà chỉ cần có quyền định đoạt. Ví dụ nhƣ: Ngƣời đứng đầu doanh nghiệp nhà nƣớc có quyền cầm cố tài sản doanh nghiệp vì mục đích kinh doanh, trong trƣờng hợp này việc cầm cố đƣợc thực hiện nếu có sự cho phép của cơ quan quản lý vốn và tài sản của các doanh nghiệp nhà nƣớc.
Bên cầm cố là nhà đầu tƣ tổ chức không đồng thời là thành viên lƣu ký, khi cầm cố chứng khoán thì cũng giống nhƣ bên cầm cố là nhà đầu tƣ cá nhân cũng phải ủy quyền cho các thành viên lƣu ký, thực hiện việc giao chứng khoán cho bên nhận cầm cố.
Bên cầm cố chứng khoán là nhà đầu tư tổ chức đồng thời là thành viên lưu ký: Bên cạnh các điều kiện về năng lực chủ thể cũng nhƣ quyền sở hữu
của chứng khoán cầm cố đƣợc xem xét tƣơng tự nhƣ trƣờng hợp bên cầm cố chứng khoán là nhà đầu tƣ tổ chức. Thì, bên cầm cố ở đây lại đồng thời là thành viên lƣu ký nên phải đáp ứng thêm các điều kiện nhƣ: đƣợc Ủy ban Chứng khoán nhà nƣớc cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lƣu ký chứng khoán; đƣợc TTLKCK chấp thuận trở thành thành viên lƣu ký. Khi đã đáp ứng đƣợc các điều kiện trên bên cầm cố sẽ có quyền tự mình thực hiện việc cầm cố chứng khoán, trong đó có việc giao chứng khoán cho bên cầm cố mà không cần phải ủy quyền cho các thành viên lƣu ký thực hiện, vì lúc này bản thân đã là thành viên lƣu ký chứng khoán.
Bên nhận cầm cố: Trong hợp đồng cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố
có thể là cá nhân hoặc tổ chức có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Về chủ thể thì không hạn chế, chỉ cần có nghĩa vụ phát sinh cần đƣợc bảo đảm thì có thể xác lập hợp đồng cầm cố, và mục đích của việc cầm cố cũng không bị hạn chế nếu không xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của nhà nƣớc hoặc lợi ích cộng đồng.
Đối với hợp đồng cầm cố chứng khoán thì bên nhận cầm cố bắt buộc phải là các TCTD, do hợp đồng cầm cố chứng khoán trong luận văn đề cập là để bên cầm cố vay tiền đầu tƣ chứng khoán, cho nên chỉ có các TCTD mới đƣợc phép thực hiện hoạt động cấp tín dụng bằng hình thức cho vay nói chung. Bên cạnh đó, tài sản cầm cố lại là chứng khoán, một loại tài sản vô hình đƣợc giao dịch trên một thị trƣờng riêng biệt, với những phƣơng thức
quản lý và giao dịch đặc trƣng. Cho nên, để có thể nhận cầm cố một tài sản với tính chất nhƣ vậy thì bên cầm cố phải có những kiến thức nhất định về chúng, thậm chí cần có một bộ phận chuyên trách để nghiên cứu và thực hiện các loại hình giao dịch liên quan đến tài sản đó.
Đáp ứng các điều kiện trên, thì chỉ có TCTD nơi chuyên thực hiện các dịch vụ kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, với cơ cấu tổ chức chặt chẽ, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp mới có đủ khả năng nhận cầm cố chứng khoán. Tuy nhiên, không phải TCTD nào cũng thực hiện nghiệp vụ cho vay cầm cố chứng khoán, mà chỉ có các NHTM nhƣ đã phân tích ở trên mới thực hiện việc cầm cố tài sản này. Nhƣng không phải tất cả các NHTM đều đƣợc thực hiện việc cho vay cầm cố chứng khoán, mà các ngân hàng này phải đảm bảo đủ các điều kiện theo quy định tại Quyết định số 03/2008 QĐ-NHNN về việc cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tƣ và kinh doanh chứng khoán và Thông tƣ số 13/2010/TT-NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng (thay thế một số điều của Quyết định 03); Hiện nay những điều kiện đƣợc đề cập tại văn bản quy phạm pháp luật trên đã đƣợc điều chỉnh lại bởi Thông tƣ 36 của Ngân hàng nhà nƣớc đƣợc ban hành năm 2014 và có hiệu lực thi hành kể từ tháng 02 năm 2015 [8, Điều 14].
Bên nhận cầm cố đƣợc chia thành hai loại chủ thể là: bên nhận cầm cố là các NHTM không đồng thời là thành viên lƣu ký và bên nhận cầm cố là các NHTM đồng thời là thành viên lƣu ký. Nếu nhƣ các NHTM thực hiện việc cầm cố chứng khoán không đồng thời là thành viên lƣu ký, thì tƣơng tự nhƣ bên cầm cố không đồng thời là thành viên lƣu ký họ cũng phải ủy quyền cho thành viên lƣu ký thực hiện việc nhận chứng khoán cầm cố.
Bên nhận cầm cố chứng khoán là các ngân hàng thương mại không đồng thời là thành viên lưu ký: các NHTM cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá
của pháp luật về tín dụng ngân hàng, thì các TCTD còn phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
1. Ban hành Quy định về nghiệp vụ cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tƣ và kinh doanh chứng khoán, trong đó có nội dung:
a) Giới hạn mức cho vay, chiết khấu đối với một khách hàng; b) Giới hạn mức cho vay, chiết khấu đối với một nhóm khách hàng liên quan;
c) Tỷ lệ dƣ nợ cho vay, chiết khấu so với tổng dƣ nợ tín dụng; d) Thời hạn cho vay tối đa, thời hạn chiết khấu có kỳ hạn tối đa; đ) Tài sản bảo đảm tiền vay;
e) Biện pháp để kiểm soát và phòng ngừa rủi ro tín dụng; 2. Gửi Quy định tại khoản 1 Điều này cho Thanh tra Ngân hàng Nhà nƣớc ngay sau khi ban hành để làm cơ sở cho việc thanh tra, giám sát hoạt động cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tƣ và kinh doanh chứng khoán.
3. Đảm bảo các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng theo quy định của Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam.
4. Có tỷ lệ nợ xấu so với tổng dƣ nợ tín dụng dƣới 5%.
5. Thực hiện việc hạch toán, thống kê chính xác các khoản cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tƣ và kinh doanh chứng khoán; gửi báo cáo cho Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam đúng thời hạn theo mẫu biểu tại Phụ lục kèm theo Quyết định này [6, Điều 2].
Ngoài ra nhằm hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động tín dụng, các NHTM phải đảm bảo các chỉ số sau đây:
+ Các khoản cho vay để đầu tƣ chứng khoán và các khoản vay của công ty chứng khoán thuộc nhóm tài sản “Có” có hệ số rủi ro là 150%.
hàng nhằm đầu tƣ, kinh doanh chứng khoán không vƣợt quá 5% vốn điều lệ của TCTD [8, Điều 14, Khoản 3].
Bên nhận cầm cố chứng khoán là các ngân hàng thương mại đồng thời là thành viên lưu ký: Trong trƣờng hợp này, bên nhận cầm cố thì ngoài việc
có đủ các điều kiện theo quy định tại Thông tƣ 36 để các NHTM cho vay cầm cố chứng khoán, còn phải đáp ứng điều kiện theo quy định về thành viên lƣu ký nhƣ: đƣợc Ủy ban Chứng khoán nhà nƣớc cấp Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động lƣu ký chứng khoán; đƣợc TTLKCK chấp thuận trở thành thành viên lƣu ký. Lúc đó, ngân hàng mới có thể đóng vai trò vừa là bên nhận cầm cố chứng khoán, đồng thời vừa là bên đứng ra nhận cầm cố chứng khoán do bên cầm cố giao.
Xét dƣới góc độ pháp lý, thì những quy định của Thông tƣ 36 về điều kiện thực hiện việc cho vay đầu tƣ chứng khoán của các TCTD dƣới hình thức cầm cố chứng khoán và một số hình thức khác, thì những quy định này đƣợc đánh giá là có tính an toàn cao đối với thị trƣờng tài chính nói chung và nhằm mục đích bảo vệ hoạt động tín dụng trong nƣớc nói riêng.
Tuy nhiên, việc cầm cố chứng khoán vẫn có thể đƣợc thực hiện giữa những chủ thể khác nữa, bên cầm cố không phải là nhà đầu tƣ chuyên nghiệp trên thị trƣờng, với bên nhận cầm cố không phải là các TCTD, nhằm bảo đảm cho một nghĩa vụ bất kỳ nào. Mà họ có thể là các chủ thể thông thƣờng là các cá nhân hoặc tổ chức với nhau do họ sở hữu một số chứng khoán chƣa niêm yết trên thị trƣờng chứng khoán. Khi cần bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ, thì họ sẽ dùng số chứng khoán mà mình đang sở hữu để cầm cố. Hoạt động cầm cố chứng khoán tự phát này sẽ đƣợc thực hiện theo sự thỏa thuận giữa các bên, đồng thời lại không bị ràng buộc bới những quy định của pháp luật về hoạt động cầm cố chứng khoán đã niêm yết để vay tiền. Cho nên, trong trƣờng hợp trên sẽ có thể có những tranh chấp phát sinh và hậu quả sẽ
khó lƣờng do không có một cơ chế cụ thể để giải quyết cho việc cầm cố chứng khoán này, mà chỉ có thể dựa vào những quy định chung của pháp luật để giải quyết.
2.4.2.2. Điều kiện về đối tượng của hợp đồng cầm cố chứng khoán
Hợp đồng cầm cố chứng khoán tại các NHTM đƣợc xác lập để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay, và chứng khoán đƣợc xem là đối tƣợng của hợp đồng cầm cố chứng khoán. Điều này hoàn toàn phù hợp với những quy định cho pháp luật bên cạnh việc cho phép dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tƣơng lai, bao gồm cả động sản và bất động sản và các quyền về tài sản [16, Điều 320, 322] thì còn đƣợc sử dụng trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự [16, Điều 321]. Do vậy chứng khoán có thể đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, việc chứng khoán đƣợc cầm cố trong hợp đồng cầm cố chứng khoán tại NHTM đã chứng minh điều đó.
Các loại chứng khoán cầm cố
Chứng khoán đƣợc cầm cố bao gồm các loại chứng khoán quy định tại Khoản 1 Điều 6 Luật Chứng khoán, kể cả cổ phiếu, trái phiếu của công ty đại chúng theo quy định tại Khoản 1 Điều 25 Luật Chứng khoán [6, Điều 3, Khoản 8]. Nhƣng trên thị trƣờng chứng khoán Việt Nam hiện nay chỉ tồn tại ba loại chứng khoán cơ bản đó là cổ phiếu, trái phiếu và chứng chỉ quỹ. Vì vậy mà đối tƣợng của hợp đồng cầm cố chứng khoán hiện nay chỉ tập trung vào ba loại chứng khoán kể trên.
Điều kiện đối với cổ phiếu: hầu hết các loại cổ phiếu đều đƣợc tự do
chuyển nhƣợng cũng nhƣ đƣợc thực hiện các dịch vụ có liên quan trong đó có cầm cố. Nhƣng vẫn có một số loại cổ phiếu không đƣợc chuyển nhƣợng hoặc bị hạn chế chuyển nhƣợng, do vậy mà việc cầm cố cổ phiếu đó cũng không đƣợc chấp nhận.
-Cổ phần ƣu đãi biểu quyết không đƣợc chuyển nhƣợng [17, Điều 81, Khoản 3]. -Trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhƣợng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhƣng chỉ đƣợc chuyển nhƣợng cổ phần phổ thông của mình cho ngƣời không phải là cổ đông sáng lập nếu đƣợc sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông [17, Điều 84, Khoản 5]. Qua những quy định này, có ý kiến cho rằng, việc không đƣợc chuyển nhƣợng đó của hai loại cổ phiếu trên sẽ không ảnh hƣởng gì đến việc cầm cố chúng. Bởi lẽ quy định nhƣ vậy cũng chỉ nhằm mục đích bảo vệ quyền sở hữu cũng nhƣ quyền biểu quyết trong công ty, nếu nhƣ các cổ phiếu này đƣợc chuyển nhƣợng thì sẽ có sự thay đổi về quyền sở hữu trong công ty nhƣng nếu đem cầm cố thì không chuyển giao quyền sở hữu. Song, nếu phân tích kỹ hơn sẽ thấy rằng, nếu các loại cổ phiếu này đƣợc đem đi cầm cố để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay ở các NHTM, khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên vay thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả tiền vay, tất nhiên tài sản bảo đảm ở đây là hai loại cổ phiếu trên sẽ đƣợc trả lại cho chủ sở hữu và sẽ không ảnh hƣởng gì đến hình thức sở hữu cũng nhƣ tỉ lệ nắm giữ cổ phần của các thành viên khác trong công ty, do quyền sở hữu vẫn không bị chuyển giao. Ngƣợc lại, đặt ra giả thiết khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không