2.2. Cơ chế pháp lý
2.2.1. Pháp luật kiểm soát các điều kiện mang thai hộ
2.2.1.1. Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải được thực hiện trên cơ sở tự nguyện của các bên và được lập thành văn bản
Trƣớc hết, có thể thấy rằng mang thai hộ trƣớc hết phải xuất phát từ sự tự nguyện, nếu không có sự tự nguyện tức bị gƣợng ép vì những lý do nào đó thì không thể coi đó là vì mục đích nhân đạo. Đồng thời, mặc dù là sự tự nguyện nhƣng để đảm bảo quyền và lợi ích của các bên sau này thì sự thỏa thuận của các bên đó phải đƣợc lập thành văn bản. Khoản 1 Điều 95 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải đƣợc thực hiện trên cơ sở tự nguyện của các bên và đƣợc lập thành văn bản.
Thỏa thuận mang thai hộ phải đƣợc thành lập dựa trên sự tự nguyện của hai bên là bên nhờ mang thai hộ và bên nhận mang thai hộ. Hai bên phải thật sự tự nguyện không bị lừa dối, ép buộc tham gia vào thỏa thuận mang thai hộ. Pháp luật Việt Nam
hiện nay chỉ cho phép trƣờng hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, ngƣời tham gia thỏa thuận này không hề nhận đƣợc một lợi ích cá nhân nào nên yếu tố tự nguyện đƣợc đặt lên hàng đầu.
Để ràng buộc trách nhiệm của các bên với sự thỏa thuận của mình và để pháp luật dễ kiểm soát, theo dõi thỏa thuận của hai bên, việc thỏa thuận giữa hai bên tham gia vào thỏa thuận mang thai hộ phải đƣợc lập thành văn bản có công chứng theo quy định của pháp luật. Luật HN&GĐ năm 2014 thể hiện rõ tinh thần tự nguyện của các bên tham gia thỏa thuận mang thai hộ với quy định hai vợ chồng bên nhờ mang thai hộ và nhận mang thai hộ đều phải tham gia ký kết thỏa thuận, trong trƣờng hợp vợ chồng bên nhờ mang thai hộ ủy quyền cho nhau hoặc vợ chồng bên mang thai hộ ủy quyền cho nhau về việc thỏa thuận thì việc ủy quyền phải lập thành văn bản có công chứng và việc ủy quyền cho ngƣời thứ ba không có giá trị pháp lý. Việc quy định rõ về sự tự nguyện của các bên phải đƣợc lập thành văn bản và có công chứng là điều kiện để pháp luật dẽ dàng kiểm soát.
2.2.1.2. Điều kiện của việc mang thai hộ đối với vợ, chồng người nhờ mang thai hộ
Để tránh tình trạng nhờ ngƣời khác mang thai hộ không đúng với quy định và tính nhân văn của pháp luật thì pháp luật đã quy định chỉ trong một số trƣờng hợp đặc biệt mới đƣợc phép nhờ mang thai hộ và phải đảm bảo đủ các điều kiện đối với cả bên nhờ mang thai hộ và bên nhận mang thai hộ. Thực hiện chặt chẽ các kiều kiện này chính là việc pháp luật kiểm soát mang thai hộ ở Việt Nam. Cụ thể, bên nhờ mang thai hộ phải có đủ các điều kiện nhƣ: ngƣời vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền, vợ chồng không có con chung và đã đƣợc tƣ vấn về pháp lý, y tế, tâm lý. Quy định nhƣ vậy nhằm hạn chế việc lợi dụng mang thai hộ trong khi chính ngƣời phụ nữ vẫn có khả năng làm mẹ, đồng thời đó cũng là một cách để hạn chế việc thƣơng mại hóa mang thai hộ.
2.2.1.3. Điều kiện có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản.
Khoản 22 Điều 3 Luật HN&GĐ năm 2014 đƣa ra khái niệm mang thai hộ vì mục đích nhân đạo nhƣ sau: “Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là việc một ngƣời phụ nữ tự nguyện, không vì mục đích thƣơng mại giúp mang thai cho cặp vợ chồng mà ngƣời vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của ngƣời vợ và tinh trùng của ngƣời chồng để thụ tinh trong ống nghiệm, sau đó cấy vào tử cung của ngƣời phụ nữ tự nguyện mang thai để ngƣời này mang thai và sinh con”. Ngay trong khái niệm này đã xác định cụ thể đối tƣợng đƣợc áp dụng mang thai hộ, mang thai hộ chỉ đƣợc đặt ra đối với những cặp vợ chồng mà ngƣời vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản.
Các trƣờng hợp sau đây có thể đƣợc xem xét mang thai hộ do nguyên nhân y khoa, nghĩa là một cặp vợ chồng không thể có con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản hoặc việc mang thai có thể nguy hiểm cho sức khỏe, tính mạng của ngƣời vợ và của trẻ sinh ra:
- Đã phẫu thuật cắt tử cung do bệnh lý hay do các tai biến sản khoa… - Không có tử cung hay dị dạng tử cung bẩm sinh
- Ngƣời vợ bị bệnh nội khoa nặng không thể mang thai: ví dụ bệnh tim, suy tim… - Có thể xem xét các trƣờng hợp sẩy thai nhiều lần hay thất bại TTTON nhiều lần, do vấn đề liên quan đến tử cung. [20]
Vì lẽ đó Luật HN&GĐ năm 2014 quy định điều kiện đầu tiên đối với bên nhờ mang thai hộ là phải có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc ngƣời vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản tại điểm a Khoản 2 Điều 95. Điều đáng chú ý là, ngƣời nhờ mang thai hộ là vợ chồng mà ngƣời vợ trong cặp vợ chồng đó không thể tự mình mang thai và sinh con dù đã áp
dụng các biện pháp kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Vợ chồng trong trƣờng hợp này phải là những ngƣời có hôn nhân hợp pháp, nghĩa là phải đăng ký kết hôn hoặc quan hệ vợ chồng đƣợc xác lập trƣớc ngày 3/1/1987 (ngày Luật HN&GĐ năm 1986 có hiệu lực). Pháp luật quy định phải là vợ chồng hợp pháp theo tinh thần hỗ trợ các cặp vợ chồng hiếm muộn và cũng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đứa trẻ sinh ra.
Pháp luật cũng quy định việc ngƣời vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản phải có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền. Xác nhận này để đảm bảo hoàn toàn việc ngƣời vợ không có khả năng sinh con. Vấn đề đƣợc đặt ra ở đây là cơ sở y tế nào có thẩm quyền cấp giấy xác nhận trong trƣờng hợp này? điểm đ Khoản 1 Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định trong hồ sơ đề nghị thực hiện kỹ thuật mang thai hộ vì mục đích nhân đạo cần có: “Bản xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đƣợc thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm về việc ngƣời vợ có bệnh lý, nếu mang thai sẽ có nhiều nguy cơ ảnh hƣởng đến sức khỏe, tính mạng của ngƣời mẹ, thai nhi và ngƣời mẹ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản”. Nhƣ vậy, qua quy định này có thể hiểu là cơ sở y tế đƣợc thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm mới có thẩm quyền xác nhận ngƣời vợ không có khả năng mang thai ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Giấy xác nhận này mang ý nghĩa quan trọng và cần sự chính xác hoàn toàn vì vậy cơ sở y tế có khả năng thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm để hỗ trợ sinh sản mới có đủ chuyên môn cần thiết để đánh giá đúng về tình trạng của ngƣời vợ xem có khả năng mang thai, sinh con hay có thể áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản hay không.
Pháp luật HN&GĐ quy định nhƣ vậy là cần thiết để đảm bảo rằng ngƣời vợ hoàn toàn không có khả năng mang thai và sinh con dù có áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản nhằm tránh trƣờng hợp hiện nay nhiều ngƣời phụ nữ mang tƣ tƣởng “ngại đẻ” do yếu tố sức khỏe hay thẩm mỹ. Việc mang thai và sinh con là một việc khó khăn đƣợc ví nhƣ ngƣời phụ nữ đang “vƣợt cạn”, nó ảnh hƣởng lớn tới sức khỏe và sắc đẹp của ngƣời phụ nữ nên có những ngƣời phụ nữ hiện đại không muốn sinh con.
Tuy nhiên, vì thiên chức muốn đƣợc làm mẹ, vì sức ép của gia đình hay xã hội buộc họ cần có con nên họ sẵn sàng “thuê” ngƣời khác đẻ thay mình. Chính vì vậy, pháp luật đã quy định chặt chẽ vấn đề này để tránh tình trạng lợi dụng việc mang thai hộ để hợp pháp hóa hành vi của những bà mẹ “lƣời đẻ”.
2.2.1.4. Điều kiện vợ chồng đang không có con chung
Việc pháp luật quy định chỉ áp dụng mang thai hộ khi vợ chồng chƣa có con chung bởi lẽ mang thai hộ là nhằm mục đích nhân đạo, là một nghĩa cử cao đẹp giữa những ngƣời phụ nữ với nhau, giống một sự hỗ trợ, giúp đỡ để những ngƣời kém may mắn có thể hƣởng niềm vui đƣợc làm mẹ và khi niềm khao khát có một đứa con ruột thịt thành hiện thực, niềm hạnh phúc làm mẹ thật thiêng liêng, đáng trân trọng. Luật HN&GĐ năm 2014 quy định một trong những điều kiện đối với bên nhờ mang thai hộ là vợ chồng đang không có con chung. Quy định này nhằm góp phần hạn chế việc nhờ mang thai hộ tràn lan, việc mang thai ảnh hƣởng lớn đến ngƣời phụ nữ nên không thể xem nhẹ mà chỉ đƣợc áp dụng mang thai hộ là giải pháp tối ƣu cuối cùng cho ngƣời phụ nữ không thể mang thai và sinh con. Để đảm bảo cho điều kiện này, chính quyền địa phƣơng, nơi đăng ký hộ khẩu thƣờng trú, tạm trú phải có trách nhiệm quản lý hộ tịch, có trách nhiệm xác nhận về tình trạng có con chung hay không của vợ chồng, đảm bảo sự kiểm soát chặt chẽ của pháp luật.
2.2.1.5. Điều kiện đã được tư vấn y tế, pháp lý, tâm lý
Thông qua việc tƣ vấn, ngƣời nhờ mang thai hộ đƣợc cung cấp thông tin cần thiết về mặt y tế, mặt pháp lý cũng nhƣ mặt tâm lý. Do mang thai hộ là một biện pháp phức tạp về mọi mặt nên ngƣời nhờ mang thai hộ cần phải đƣợc chuẩn bị đầy đủ những thông tin kiến thức liên quan. Thông tin đƣợc cung cấp qua tƣ vấn về y tế là những kiến thức về y tế ngƣời nhờ mang thai hộ cần nắm đƣợc trong cả quá trình mang thai hộ, Điều 15 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP nêu ra một số nội dung cần thiết bao gồm:
- Quá trình thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và mang thai hộ; - Các khó khăn khi thực hiện mang thai hộ;
- Tỷ lệ thành công của kỹ thuật có thể rất thấp nếu dự trữ buồng trứng của ngƣời vợ thấp hoặc ngƣời vợ trên 35 tuổi;
- Chi phí điều trị cao; - Khả năng đa thai;
Việc nắm bắt đầy đủ thông tin liên quan đến y tế trong toàn bộ quá trình mang thai hộ là việc làm hết sức cần thiết đối với bên nhờ mang thai hộ. Do mang thai hộ là một biện pháp hỗ trợ sinh sản yêu cầu sự can thiệp của y tế nhiều và rất phức tạp.
Tƣ vấn về pháp lý là cung cấp, giải đáp thông tin để ngƣời nhờ mang thai hộ biết và hiểu đƣợc quyền cũng nhƣ nghĩa vụ của mình. Từ chỗ hiểu đƣợc các quyền và nghĩa vụ của mình, ngƣời mang thai hộ sẽ có những ứng xử phù hợp với quy định của pháp luật, giúp hạn chế những tranh chấp xảy ra giữa các bên trong quan hệ mang thai hộ. Hay những điều kiện, thủ tục cần thiết về mang thai hộ và bên nhờ mang thai hộ cần nắm đƣợc.
Tƣ vấn về tâm lý cũng là việc cần thiết đối với bên nhờ mang thai hộ. Sinh con bằng biện pháp mang thai hộ là một biện pháp phức tạp và “khác biệt”. Khác biệt ở đây do bản chất của biện pháp nhờ mang thai hộ, ngƣời mang thai lại không phải ngƣời mẹ của đứa trẻ nhƣ quy luật tự nhiên. Tình “mẫu tử” là thiêng liêng nhất, cao cả nhất và một phần của lẽ đó đƣợc hình thành trong chín tháng mƣời ngày mang nặng đẻ đau. Tuy nhiên ngƣời nhờ mang thai hộ lại không đƣợc trải qua cảm giác đó nên họ cần chuẩn bị tâm lý để đón nhận đứa trẻ, để sẵn sàng làm mẹ. Do sự rất phức tạp và khác biệt của nó mà bên nhờ mang thai hộ cần chuẩn bị tâm lý sẵn sàng đón nhận mọi sự “khác biệt” đó trong mọi tình huống có thể xảy ra. Nghị định số 10/2015/NĐ-CP đã đƣa ra một số nội dung tâm lý mà bên nhờ mang thai hộ cần đƣợc tƣ vấn trong khoản 1 Điều 17 gồm có:
a) Các vấn đề về tâm lý trƣớc mắt và lâu dài của việc nhờ mang thai hộ, ngƣời thân và bản thân đứa trẻ sau này;
b) Ngƣời mang thai hộ có thể có ý định muốn giữ đứa bé sau sinh;
c) Hành vi, thói quen của ngƣời mang thai hộ có thể ảnh hƣởng đến sức khỏe của đứa trẻ;
d) Tâm lý, tình cảm khi nhờ ngƣời mang thai và sinh con;
đ) Thất bại và tốn kém với các đợt điều trị mang thai hộ có thể gây tâm lý căng thẳng, mệt mỏi;
e) Các nội dung khác có liên quan.
Nghị định số 10/2015/NĐ-CP đã quy định chi tiết các nội dung tƣ vấn y tế, pháp lý, tâm lý tạo điều kiện thuận lợi để pháp luật kiểm soát mang thai hộ ở Việt Nam.
2.2.1.6. Điều kiện của việc mang thai hộ đối với người được nhờ mang thai hộ
Đối với ngƣời đƣợc nhờ mang thai hộ, pháp luật đƣa ra những điều kiện khá chặt chẽ nhƣ phải là ngƣời thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ, đã từng sinh con và chỉ đƣợc mang thai hộ một lần, có độ tuổi phù hợp và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ, ngƣời mang thai hộ mà có chồng thì phải có sự đồng ý của chồng bằng văn bản, đã đƣợc tƣ vấn về y tế, pháp lý, tâm lý. Những điều kiện này đều nhằm mục đích hƣớng đến việc mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, tránh trƣờng hợp thƣơng mại hóa việc mang thai hộ ở Việt Nam.
Việc pháp luật quy định chặt chẽ các điều kiện đối với ngƣời nhờ mang thai hộ sẽ góp phần hạn chế việc mang thai hộ, mà họ chỉ nhờ mang thai hộ khi không còn sự lựa chọn nào khác. Việc pháp luật kiểm soát chặt chẽ những điều kiện này sẽ góp phần đảm bảo mang thai hộ có ý nghĩa nhân văn sâu sắc.
2.2.1.7. Điều kiện người được nhờ mang thai hộ phải là người thân thích cùng hàng với bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ.
Về quan hệ giữa ngƣời mang thai và vợ chồng nhờ mang thai, dự thảo Luật HN&GĐ năm 2014 đƣa ra hai phƣơng án để ngƣời dân góp ý lựa chọn. Một là, ngƣời mang thai phải là ngƣời có quan hệ thân thích với vợ chồng nhờ mang thai. Ngƣời thân thích trong trƣờng hợp này đƣợc hiểu là ngƣời có cùng dòng máu về trực hệ và ngƣời có họ trong phạm vi ba đời. Hai là, trong trƣờng hợp không có ngƣời thân thích để nhờ mang thai thì vợ chồng có thể nhờ ngƣời phụ nữ khác mang thai.
Dù thể hiện rõ tinh thần nhân đạo, song Luật HN&GĐ năm 2014 quy định chỉ ngƣời thân thích mới đƣợc mang thai hộ nhằm tránh các hành vi trục lợi. Quy đinh này là hợp lý vì hiện nay ở Việt Nam hoàn toàn có thể thực hiện đƣợc kỹ thuật y tế liên quan đến mang thai hộ; nhƣng vấn đề cơ bản là các khía cạnh liên quan đến pháp luật và đạo đức xã hội. Ngƣời ta lo ngại mang thai hộ sẽ bị thƣơng mại hóa, trong khi