2.2. Cơ chế pháp lý
2.2.4. Pháp luật kiểm soát mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo thỏa thuận
Pháp luật HN&GĐ Việt Nam hiện nay chỉ cho phép mang thai hộ trong trƣờng hợp vì mục đích nhân đạo, có nhiều ý kiến cho rằng việc xác lập văn bản thỏa thuận không khác gì hợp đồng làm mất giá trị nhân đạo của mục đích mang thai hộ. Tuy nhiên, để đảm bảo tính hợp pháp của việc mang thai hộ và giúp các bên phân định rõ trách nhiệm cũng nhƣ quyền lợi của mình đồng thời là căn cứ giải quyết các tranh chấp phát sinh pháp luật yêu cầu việc mang thai hộ phải đƣợc xác lập theo thỏa thuận đúng với quy định của pháp luật đặc biệt là Điều 96 Luật HN&GĐ năm 2014, theo đó, thỏa thuận phải đáp ứng những điều kiện sau:
Thứ nhất, về nguyên tắc thỏa thuận mang thai hộ.
Về bản chất, thỏa thuận mang thai hộ là một thỏa thuận dân sự, do đó cũng giống nhƣ các thỏa thuận dân sự khác, thỏa thuận mang thai hộ cũng đƣợc pháp luật ghi nhận nguyên tắc thỏa thuận chung là: tự nguyện. Đó phải là sự thỏa thuận mà có sự thống nhất giữa tự do ý chí và bày tỏ ý chí, là sự ngang bằng về địa vị và quyền lợi, không có sự lừa dối, ép buộc giữa ngƣời mang thai hộ và ngƣời nhờ mang thai hộ. Việc ghi nhận nguyên tắc của thỏa thuận mang thai hộ là cần thiết bởi nó là cơ sở quan trọng để đánh giá tính hợp pháp của việc phát sinh sự kiện mang thai hộ.
Thứ hai, về hình thức thỏa thuận mang thai hộ.
Pháp luật quy định hình thức của thỏa thuận mang thai hộ nhƣ là một điều kiện để cặp vợ chồng vô sinh đƣợc phép nhờ ngƣời phụ nữ khác mang thai hộ do thỏa thuận mang thai hộ có tính chất phức tạp, dễ phát sinh tranh chấp, đối tƣợng của hợp đồng vô cùng đặc biệt nên thỏa thuận mang thai hộ phải đƣợc lập thành văn bản với những nội dung cụ thể. Bên cạnh đó, văn bản thỏa thuận bắt buộc phải đƣợc công chứng, chứng thực tại các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Trong trƣờng hợp một trong các bên vợ (chồng) của ngƣời mang thai hộ hoặc ngƣời nhờ mang thai hộ không thể trực tiếp thỏa thuận về văn bản thì bên chồng (vợ) còn lại phải ủy quyền cho nhau và việc ủy quyền phải lập văn bản có công chứng. Quy định này nhằm đảm bảo cặp vợ chồng của mỗi bên đều biết và đồng ý với việc
mang thai hộ, tránh trƣờng hợp một bên vợ (chồng) tự thực hiện thỏa thuận dẫn đến những tranh chấp phát sinh sau này. Việc ủy quyền chỉ đƣợc thực hiện giữa hai vợ chồng của bên mang thai hộ và bên nhờ mang thai hộ mà không đƣợc ủy quyền cho ngƣời thứ ba, quy định này đề cao tính ý chí, tự nguyện của hai bên tham gia thỏa thuận. Trƣờng hợp thỏa thuận mang thai hộ có sự tham gia của cơ sở y tế thực hiện việc sinh con bằng biện pháp kỹ thuật hỗ trợ sinh sản thì thỏa thuận này phải có xác nhận của ngƣời có thẩm quyền của cơ sở y tế.
Thứ ba, về nội dung thỏa thuận mang thai hộ.
Tƣơng tự các thỏa thuận dân sự khác, thỏa thuận mang thai hộ cần có những nội dung cơ bản sau:
a) Thông tin đầy đủ về bên nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộ theo các điều kiện có liên quan quy định tại Điều 95 của Luật này;
b) Cam kết thực hiện các quyền, nghĩa vụ quy định tại Điều 97 và Điều 98 của Luật này;
c) Việc giải quyết hậu quả trong trƣờng hợp có tai biến sản khoa; hỗ trợ để bảo đảm sức khỏe sinh sản cho ngƣời mang thai hộ trong thời gian mang thai và sinh con, việc nhận con của bên nhờ mang thai hộ, quyền và nghĩa vụ của hai bên đối với con trong trƣờng hợp con chƣa đƣợc giao cho bên nhờ mang thai hộ và các quyền, nghĩa vụ khác có liên quan;
d) Trách nhiệm dân sự trong trƣờng hợp một hoặc cả hai bên vi phạm cam kết theo thỏa thuận. [23 khoản 1 Điều 96]
Mặc dù các bên tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc nhờ và nhận mang thai hộ. Đƣơng nhiên trong thỏa thuận đó không thể thiếu đi những nội dung về quyền và nghĩa vụ của các bên. Quyền và nghĩa vụ của các bên là nội dung chính của mọi thỏa thuận dân sự, ràng buộc các bên để các bên thiện chí thực hiện thỏa thuận, cam kết. Đối với vấn đề này pháp luật cần phải có những quy định chặt chẽ mang tính bắt buộc
thực hiện của các bên, đặc biệt là bên nhận mang thai hộ. Thỏa thuận mang thai hộ là do các bên tự nguyện, nhƣng khi đã đƣợc lập thành văn bản, các bên phải có nghĩa vụ thực hiện đúng nhƣ thỏa thuận, cam kết. Nếu không có sự ràng buộc, nghĩa là pháp luật không bảo hộ quyền và nghĩa vụ của các bên trong thỏa thuận mang thai hộ dễ dẫn đến tình trạng đơn phƣơng chấm dứt thỏa thuận (đặc biệt bên nhận mang thai) và nhƣ vậy sẽ gây thiệt hại không chỉ là thiệt hại vật chất mà nghiêm trọng hơn đó là thiệt hại về sức khỏe, tinh thần.
2.2.4.1. Pháp luật kiểm soát một số quyền chung
* Pháp luật kiểm soát về thời điểm phát sinh quyền, nghĩa vụ cha mẹ con
Khi một đứa trẻ đƣợc sinh ra nhờ mang thai hộ thì thời điểm nào sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của cha mẹ với con, Khoản 4 Điều 93 và Điều 94 quy định về xác định cha, mẹ trong trƣờng hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo quy định nhƣ sau: Con sinh ra trong trƣờng hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là con chung của vợ chồng nhờ mang thai hộ kể từ thời điểm con đƣợc sinh ra.
Nhƣ vậy, xét cả trên phƣơng diện sinh học, đạo đức và pháp luật, con sinh ra trong trƣờng hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo phải là con chung của vợ chồng nhờ mang thai hộ. Nguyên tắc suy đoán pháp lý xác định cha, mẹ cho con theo quy định tại khoản 1 Điều 88 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 đƣợc áp dụng: Con sinh ra trong thời kỳ hôn nhân hoặc do vợ có thai trong thời kỳ hôn nhân là con chung của vợ chồng. Quyền và nghĩa vụ về nhân thân và tài sản giữa cha mẹ và con sinh ra trong trƣờng hợp mang thai hộ, giữa các thành viên trong gia đình bên nhờ mang thai hộ đƣợc pháp luật thừa nhận và bảo hộ.
Để việc mang thai hộ đƣợc tiến hành thì pháp luật quy định (Khoản 1 Điều 96) vợ chồng nhờ mang thai hộ phải có văn bản thỏa thuận về việc áp dụng kỹ thuật này đối với cả vợ chồng của ngƣời nhờ mang thai hộ. Vì vậy khi đứa trẻ nhờ mang thai hộ đƣợc sinh ra, Khoản 1 Điều 97 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 quy định về quyền và nghĩa vụ của vợ chồng ngƣời mang thai hộ nhƣ sau: Ngƣời mang thai hộ, chồng của ngƣời mang
thai hộ có quyền, nghĩa vụ nhƣ cha mẹ trong việc chăm sóc sức khỏe sinh sản, chăm sóc, nuôi dƣỡng con cho đến thời điểm gia đứa trẻ cho ngƣời nhờ mang thai hộ“. Mặt khác, tại khoản 2 Điều 88 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng quy đình: “Quyền, nghĩa vụ của bên nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo đối với con phát sinh từ thời điểm con đƣợc sinh ra”. Nhƣ vậy, từ hai quy định trên có thể thấy rằng, ngƣời đƣợc nhờ mang thai hộ và chồng của ngƣời đó chỉ có quyền, nghĩa vụ nhƣ cha mẹ trong việc nuôi dƣỡng, chăm sóc sức khỏe sinh sản, chăm sóc nuôi dƣỡng con., còn những quyền và nghĩa vụ khác giữa cha mẹ đối với con nhƣ quyền đại diện cho con, quyền quản lý tài sản của con hay quyền thừa kế tài sản của con… thì không phát sinh giữa ngƣời đƣợc nhờ mang thai hộ và chồng của ngƣời đó đối với con. Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng quy định rất chi tiết về thời điểm chấm dứt quyền, nghĩa vụ chăm sóc con nhƣ cha mẹ của cặp vợ chồng đƣợc nhờ mang thai hộ là từ thời điểm giao đứa trẻ cho bên nhờ mang thai hộ. Đây là một quy định hợp lý, đảm bảo tính nhân văn vì nó sẽ đảm bảo tốt về sức khỏe cho những đứa trẻ vừa đƣợc sinh ra, tránh trƣờng hợp bên nhờ mang thai hộ không quan tâm chăm sóc dẫn đến hậu quả không tốt cho đứa trẻ hoặc ngƣợc lại bên nhờ mang thai hộ ngăn cản việc chăm sóc sức khỏe cho đứa trẻ từ phía ngƣời đƣợc nhờ mang thai dù họ có đủ những điều kiện tốt nhất để chăm sóc cho trẻ sơ sinh nhƣ nguồn sữa mẹ.
* Pháp luật kiểm soát về việc giao và nhận con giữa các bên trong việc mang thai hộ
Việc giao và nhận con giữa các bên trong quan hệ mang thai hộ là điều kiện đảm bảo cho đứa trẻ đƣợc chăm sóc tốt nhất. Theo quy định tại Điều 94 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 thì “Con sinh ra trong trƣờng hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là con chung của vợ chồng nhờ mang thai hộ kể từ thời điểm con đƣợc sinh ra”. Vì vậy vợ chồng nhờ mang thai hộ sẽ có quyền và nghĩa vụ nhận trẻ ngay khi trẻ vừa đƣợc sinh ra. Tuy nhiên, để bao quát các khả năng phát sinh, Khoản 5 Điều 97 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 có quy định “Trong trƣờng hợp bên nhờ mang thai hộ từ chối nhận con thì bên mang thai hộ có quyền yêu cầu tòa án buộc bên nhờ mang thai hộ nhận con”. Mặt khác, Khoản 5 Điều 98 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 cũng quy định “Trong
trƣờng hợp bên mang thai hộ từ chối giao con thì bên nhờ mang thai hộ có quyền yêu cầu tòa án buộ bên mang thai hộ giao con”.
2.2.4.2. Pháp luật kiểm soát quyền và nghĩa vụ của bên nhờ mang thai hộ
Quyền và nghĩa vụ của bên nhờ mang thai hộ gồm:
Một là, bên nhờ mang thai hộ có nghĩa vụ chi trả các chi phí thực tế để bảo đảm
việc chăm sóc sức khỏe sinh sản theo quy định của Bộ Y tế. Chế định mang thai hộ là chế định đƣợc đƣa ra nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi làm cha mẹ của cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ, tuy rằng mang thai hộ chỉ đƣợc chấp thuận trong trƣờng hợp vì mục đích nhân đạo nhƣng trong quá trình mang thai hộ không tránh khỏi có những chi phí cần phải chi trả. Những chi phí thực tế trong quá trình mang thai hộ liên quan đến chăm sóc sức khỏe sinh sản bên nhờ mang thai hộ phải chi trả. Chi phí thực tế đƣợc hiểu là những chi phí phát sinh trong thực tế mang thai và sinh con, là những chi phí cần thiết nhất, cơ bản nhất mà mỗi ngƣời phụ nữ trong thời gian mang thai và sinh con đều phải chi trả để đảm bảo sức khỏe và sự an toàn cho mẹ và con nhƣ: chi phí khám thai thƣờng xuyên (tối thiểu phải đƣợc khám ba lần trên ba kỳ thai nghén), tiêm phòng, tiêm vắc xin, chi phí về chế độ dinh dƣỡng, ăn uống, nghỉ ngơi. Quy định nhƣ vậy nhằm tránh trƣờng hợp ngƣời mang thai hộ đƣa ra những đòi hỏi vô lý, vƣợt quá khả năng hỗ trợ của ngƣời nhờ mang thai hộ. Thực tế, việc ngƣời nhờ mang thai hộ đóng góp chi phí hỗ trợ không chỉ có tác dụng giúp ngƣời mang thai hộ vƣợt qua khó khăn mà đồng thời cũng chính là giúp con của họ đƣợc hƣởng điều kiện chăm sóc tốt hơn.
Hai là, quyền, nghĩa vụ của bên nhờ mang thai hộ vì mục đích nhân đạo đối với
con phát sinh kể từ thời điểm con đƣợc sinh ra. Ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ đƣợc hƣởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật về lao động và bảo hiểm xã hội từ thời điểm nhận con cho đến khi con đủ 06 tháng tuổi.
Liên quan tới vấn đề mang thai hộ trong Luật Hôn nhân gia đình mới đƣợc Quốc hội thông qua và có hiệu lực từ 1/1/2015, Luật Bảo hiểm xã hội sửa đổi và có hiệu lực từ 1/1/2016 đã có quy định khung: Ngƣời mang thai hộ và ngƣời mẹ nhờ
mang thai cùng đƣợc hƣởng chế độ thai sản. Tuy nhiên, điều kiện hƣởng, thời gian hƣởng chế độ thai sản sẽ khác nhau. Theo đó chế độ thai sản của ngƣời nhờ mang thai hộ sẽ tùy thuộc vào số tháng tuổi mà đứa con ngƣời mang thai hộ chuyển giao lại. Nếu đứa bé chuyển giao sau 6 tháng thì chắc chắn ngƣời mẹ sẽ không đƣợc hƣởng chế độ thai sản. Còn chƣa đủ 6 tháng tuổi thì ngƣời mẹ chính thống sẽ đƣợc hƣởng cho đến khi con đủ 6 tháng tuổi. Tại dự thảo Nghị định quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật bảo hiểm xã hội về bảo hiểm xã hội bắt buộc, Bộ Lao động – Thƣơng binh và Xã hội đã đề xuất cụ thể về chế độ thai sản đối với lao động nữ mang thai hộ và ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ. Theo dự thảo, ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ có đủ điều kiện đóng bảo hiểm xã hội từ đủ 6 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trƣớc khi sinh con thì đƣợc hƣởng các chế độ sau: Đƣợc nghỉ việc hƣởng chế độ thai sản từ thời điểm nhận con cho đến khi con đủ 6 tháng tuổi. Trƣờng hợp sinh đôi trở lên thì tính từ con thứ hai trở đi, cứ mỗi con, ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ đƣợc nghỉ thêm 1 tháng. Dự thảo nêu rõ, trƣờng hợp ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ chết hoặc gặp rủi ro mà không còn đủ sức khỏe để chăm sóc con theo xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền khi con chƣa đủ 6 tháng tuổi thì ngƣời cha nhờ mang thai hộ hoặc ngƣời trực tiếp nuôi dƣỡng đƣợc hƣởng chế độ thai sản đối với thời gian còn lại của ngƣời mẹ nhờ mang thai hộ theo quy định trên. Trƣờng hợp ngƣời cha nhờ mang thai hộ hoặc ngƣời trực tiếp nuôi dƣỡng đang tham gia bảo hiểm xã hội mà không nghỉ việc thì ngoài tiền lƣơng còn đƣợc hƣởng chế độ thai sản đối với thời gian còn lại của ngƣời mẹ theo quy định trên.
Ba là, bên nhờ mang thai hộ không đƣợc từ chối nhận con. Mang thai hộ là một
thỏa thuận dân sự đặc biệt vì vậy bên nhờ mang thai hộ không thể đặt ra các điều kiện về “chất lƣợng” nhƣ điều kiện về giới tính (đứa trẻ phải là trai hay gái), về trọng lƣợng, màu da, cũng nhƣ các điều kiện khác về tình trạng sức khỏe. Trong trƣờng hợp bên mang thai hộ không thực hiện đƣợc các điều kiện đó không phải là lý do để bên nhờ mang thai hộ từ chối nhận con vì vậy bên nhờ mang thai hộ bắt buộc phải nhận con, thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình đối với con kể từ thời điểm con sinh ra.
Trong trƣờng hợp bên nhờ mang thai hộ chậm nhận con hoặc vi phạm nghĩa vụ về nuôi dƣỡng, chăm sóc con thì phải có nghĩa vụ cấp dƣỡng cho con theo quy định của pháp luật và bị xử lý theo quy định của pháp luật có liên quan; nếu gây thiệt hại cho bên mang thai hộ thì phải bồi thƣờng.
Trong trƣờng hợp bên nhờ mang thai hộ chết thì con đƣợc hƣởng thừa kế theo quy định của pháp luật đối với di sản của bên nhờ mang thai hộ. Do Luật HN&GĐ năm 2014 đã xác định đứa trẻ sinh ra là con của bên nhờ mang thai hộ, vậy nên nếu bên nhờ mang thai hộ chết đứa trẻ sinh ra sẽ thuộc diện thừa kế của ngƣời nhờ mang thai hộ theo pháp luật thừa kế nhƣ sau:
Trƣờng hợp “Hàng thừa kế thứ nhất gồm: vợ, chồng, cha đẻ, mẹ đẻ, cha nuôi, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi của ngƣời chết;” [24, Điều 651]Và trƣờng hợp “Ngƣời thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc [24].
Những ngƣời sau đây vẫn đƣợc hƣởng phần di sản bằng hai phần ba suất của một ngƣời thừa kế theo pháp luật, nếu di sản đƣợc chia theo pháp luật, trong trƣờng hợp họ không đƣợc ngƣời lập di chúc cho hƣởng di sản hoặc chỉ cho hƣởng phần di