Chương 1 : MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÔNG TY HỢP DANH
2.2. Quy định về thành lập công ty hợp danh
2.2.1. Điều kiện thành lập
Để thành lập công ty nói chung và công ty hợp danh nói riêng thì cần đáp ứng những điều kiện của pháp luật về đối tượng có quyền thành lập công ty, tên công ty, vốn đầu tư, thành viên sáng lập công ty. Tuy nhiên, ở phần này tác giả chỉ trình bày các điều kiện về đối tượng có quyền thành lập công ty hợp danh, cách đặt tên của công ty hợp danh; còn điều kiện về vốn và thành viên sáng lập sẽ được trình bày ở những mục sau.
2.2.1.1. Đối tượng có quyền thành lập công ty hợp danh
Ở hầu hết các quốc gia, việc thành lập công ty hoàn toàn là quyền của công dân, đó là quyền tự do lập hội và họ thực hiện quyền này theo các quy định của pháp luật. Pháp luật Việt Nam đã bước đầu tiếp thu tư tưởng tiến bộ này, theo đó xóa bỏ chế độ xin phép thành lập công ty tồn tại trong nhiều năm, coi việc thành lập công ty là quyền của công dân và tổ chức được Nhà nước bảo hộ bằng pháp luật. Đối tượng có quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp nói chung và công ty hợp danh nói riêng được pháp luật Việt Nam quy định tại Luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Theo đó, “tổ chức cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này” [15, Điều 13]. Luật Doanh nghiệp 2014 xây dựng quy định ngắn gọn hơn “tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam” [17, Điều 18]. Quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 có thể được hiểu rằng bất kỳ cá nhân, tổ chức nào, không phân biệt quốc tịch Việt Nam hay quốc tịch nước ngoài đều có quyền được thành lập và quản lý doanh nghiệp trong đó có công ty hợp
danh ở Việt Nam. Tuy nhiên, theo quy định về công ty hợp danh tại Chương V của Luật Doanh nghiệp 2005 và tại Chương VI của Luật Doanh nghiệp 2014 thì chỉ có thành viên hợp danh là cá nhân mới có quyền quản lý công ty hợp danh, còn tổ chức chỉ được tham gia vào công ty hợp danh với tư cách là thành viên góp vốn không có quyền quản lý công ty. Các tổ chức, cá nhân muốn thành lập công ty hợp danh cần phải thỏa mãn hai điều kiện cơ bản mà pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam đặt ra đó là điều kiện về nhân thân và điều kiện về nghề nghiệp.
Thứ nhất, điều kiện nhân thân là những yếu tố gắn liền với nhà kinh doanh, không thể chuyển giao cho người khác như năng lực hành vi dân sự hay lý lịch tư pháp... Cụ thể, theo quy định của khoản 2 Điều 13 Luật Doanh nghiệp 2005 thì người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh không được phép tham gia thành lập công ty hợp danh. Luật Doanh nghiệp 2014 cũng xây dựng quy định về vấn đề này trên cơ sở kế thừa quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 và có mở rộng thêm một vài đối tượng không được thành lập, quản lý công ty hợp danh. Những đối tượng được Luật Doanh nghiệp 2014 bổ sung thêm đó là: người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang chấp hành quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, người bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người từ đủ 18 tuổi trở lên và không thuộc các trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự được quy định trong Điều 22 Bộ luật dân sự 2005 và trường hợp hạn chế năng lực hành vi dân sự quy định trong Điều 23 Bộ luật Dân sự 2005. Sở dĩ pháp
luật đặt ra điều kiện này là bởi những chủ thể chưa thành niên, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và mất năng lực hành vi dân sự không có khả năng nhận thức hoặc nhận thức không đầy đủ về hành vi của họ khi xác lập, thực hiện các quyền, nghĩa vụ phát sinh và tự chịu trách nhiệm trong việc quản lý, điều hành doanh nghiệp nói chung, công ty hợp danh nói riêng. Đối với người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang chấp hành hình phạt tù, người đang chấp hành quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc, người bị cấm đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án và người bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh, họ đang phải gánh chịu hậu quả pháp lý về hành vi trái pháp luật của mình, do vậy, một số quyền công dân của họ sẽ bị hạn chế trong đó có quyền thành lập và quản lý công ty hợp danh. Thứ hai, điều kiện về nghề nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định bảy nhóm đối tượng không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp bao gồm: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị sự nghiệp thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản. Sở dĩ có quy định như trên là vì cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang là những tổ chức được hưởng ngân sách để thực hiện chức năng nhiệm vụ mang tính chất công, các tổ chức này không có chức năng kinh doanh. Còn các cá nhân nói trên là
những người đang đảm nhiệm công việc công, có công việc ổn định thường xuyên, họ đã được trả lương để đảm bảo đời sống, họ phải tận tâm và hết lòng để phục vụ xã hội, phục vụ nhân dân. Pháp luật quy định những đối tượng này không được quyền thành lập doanh nghiệp nhằm tránh sự lạm quyền, nhập nhằng giữa công việc chung và công việc tư.
Luật Công ty 2006 của Nhật Bản không quy định về đối tượng nào được quyền thành lập công ty hợp danh. Tuy nhiên, thông qua các quy định của pháp luật, có thể nhận thấy đối tượng được quyền thành lập công ty hợp danh ở Nhật Bản bao gồm cá nhân và pháp nhân. Yếu tố nhân thân và năng lực hành vi dân sự của cá nhân và pháp nhân đó sẽ tuân theo quy định của Bộ luật dân sự Nhật Bản. Điều kiện đặt ra đối với pháp nhân đó là phải được thành lập và tuân thủ theo quy định của Bộ luật Dân sự. Đối với cá nhân phải có năng lực hành vi, tức là phải có khả năng thực hiện các giao dịch pháp lý một cách đầy đủ và độc lập. Giao dịch pháp lý do người không có năng lực hành vi dân sự và người có năng lực hành vi hạn chế có thể bị hủy bỏ. Người không có năng lực hành vi dân sự bao gồm người vị thành niên và người bị công nhận là không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Do vậy, những người thành niên, có năng lực hành vi đầy đủ và độc lập có quyền thành lập công ty hợp danh. Pháp luật Nhật Bản xác định ngoại lệ đối với trường hợp vị thành niên (được xác định là chưa tròn 20 tuổi) hoạt động kinh doanh (với nghĩa rộng là tiến hành hoạt động nhằm thu lợi nhuận). Thông thường, vị thành niên chỉ được thực hiện các giao dịch pháp lý không gây thiệt hại cho lợi ích của mình, trong các trường hợp như thực hiện hoạt động kinh doanh... cần phải có sự đồng ý của người đại diện. Nếu không có sự đồng ý thì giao dịch pháp lý đó sẽ bị hủy bỏ. Khi có sự đồng ý của người đại diện, vị thành niên có đầy đủ năng lực hành vi của người trưởng thành trong tất cả các hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan đến hoạt động kinh doanh. Và từ khi có sự đồng ý đó,
không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật đối với từng giao dịch pháp lý gắn liền với hoạt động kinh doanh. Nhận được sự cho phép tiến hành hoạt động kinh doanh từ người đại diện thì vị thành niên có thể tiến hành thành lập công ty nói chung và công ty hợp danh nói riêng để thực hiện hoạt động kinh doanh một cách chuyên nghiệp. Đồng thời, Luật Công ty 2006 cũng có quy định thống nhất với Bộ luật dân sự khi cho phép vị thành niên có thể trở thành thành viên hợp danh trong công ty hợp danh “người chưa thành niên được phép trở thành thành viên vô hạn trong công ty thành viên” [26, Điều 584]. Đối với người có năng lực hành vi hạn chế cần sự chấp thuận của người giám hộ đối với một số hành vi nhất định liên quan đến tài sản trong đó có hành vi nhận và khai thác vốn. Vì thế, đối với người có năng lực hành vi hạn chế cần phải xin phép người đỡ đầu khi thành lập công ty. Người không có năng lực hành vi dân sự sẽ được đặt dưới sự giám hộ và hành vi của họ thường bị hủy bỏ, kể cả hành vi được người giám hộ đồng ý, do vậy, họ không thể thành lập và quản lý công ty hợp danh. Tóm lại, theo quy định của pháp luật Nhật Bản thì đối tượng có quyền thành lập công ty hợp danh là người thành niên có năng lực hành vi đầy đủ và độc lập, vị thành niên và người bị hạn chế năng lực hành vi nếu được sự chấp thuận của người đại diện, người đỡ đầu. Yếu tố nghề nghiệp của đối tượng được thành lập công ty được pháp luật Nhật Bản ghi nhận trong Luật Công chức quốc gia Nhật Bản (National Public Service Act) như sau “Công chức không được đồng thời nắm giữ chức vụ nhân viên, người cố vấn hoặc thành viên hội đồng trong công ty hoặc bất kỳ tổ chức khác được thành lập vì mục đích hoạt động thương mại, công nghiệp, tài chính hoặc đem lại lợi ích cá nhân” [27, Điều 103]. Công chức Nhật Bản là công bộc của nhân dân, hết lòng phụng sự nhân dân và thực thi pháp luật không phụ thuộc vào sự chi phối của một nhóm lợi ích nào trong xã hội; vì thế, quyền tham gia kinh doanh của đối tượng này cũng bị pháp luật hạn chế.
Tóm lại, đối tượng được quyền thành lập công ty hợp danh theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Nhật Bản có thể là thể nhân. Đối với thể nhân không có năng lực hành vi dân sự không được quyền thành lập công ty hợp danh. Tuy nhiên, nếu như Luật Doanh nghiệp 2005 và cả Luật Doanh nghiệp 2014 của Việt Nam không cho phép người chưa thành niên và người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự được quyền thành lập và quản lý công ty; pháp luật Nhật Bản lại nới lỏng quy định về vấn đề này tức là người chưa thành niên và người bị coi là mất năng lực hành vi nếu được sự đồng ý của người giám hộ vẫn được quyền thành lập và quản lý công ty. Ngoài ra, pháp luật cũng hạn chế nào đối với người làm việc trong bộ máy Nhà nước không được quyền thành lập công ty. Tuy nhiên, quy định của pháp luật Nhật Bản mở rộng hơn so với pháp luật Việt Nam, khi cho phép pháp nhân là đối tượng được quyền thành lập và quản lý công ty hợp danh nhằm khuyến khích các nhà kinh doanh tham gia đầu tư vào nền kinh tế.
2.2.1.2. Quy định về đặt tên cho công ty hợp danh
Tên doanh nghiệp là hình ảnh, đồng thời là tài sản tạo nên thương hiệu của công ty, giúp đối tác có thể tìm kiếm rõ ràng và chính xác, thúc đẩy công việc kinh doanh phát triển. Đặt tên cho công ty là một trong những công việc đầy khó khăn và ẩn chứa nhiều nguy cơ pháp lý. Điều này đòi hỏi chủ công ty phải có kiến thức cũng như sự lựa chọn khôn ngoan. Một mặt cần tìm kiếm một cái tên hay, ngắn gọn, giàu ý nghĩa, phù hợp với ngành nghề kinh doanh... mặt khác, tên công ty còn phải đáp ứng các quy định về mặt pháp lý.
Pháp luật Việt Nam quy định cách đặt tên cho doanh nghiệp nói chung, trong đó có công ty hợp danh tại Điều 31, 32, 33, 34 Luật doanh nghiệp 2005; Điều 13, 14, 15, 16 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp; và những nội dung này tiếp tục được Luật Doanh nghiệp 2014 kế thừa. Dựa vào các Điều luật này, hướng dẫn các chủ đầu tư
muốn thành lập công ty hợp danh đặt tên cho công ty phù hợp và đúng với yêu cầu của pháp luật. Theo quy định tại Điều 31 Luật doanh nghiệp 2005 khi đặt tên cho doanh nghiệp phải tuân thủ quy tắc “TÊN DOANH NGHIỆP” được viết bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được và phải có hai thành tố loại hình doanh nghiệp và tên riêng. Do vậy, khi các nhà đầu tư lựa chọn mô hình công ty hợp danh thì cần lưu ý cụm từ “CÔNG TY HỢP DANH” là bắt buộc phải có trong tên của công ty của mình; ví dụ: có thể đặt tên công ty là “Công ty hợp danh New Life 123”. Ngoài ra, có thể sử dụng ngành nghề kinh doanh, hình thức đầu tư để cấu thành tên riêng của công ty hợp danh nếu công ty có đăng ký ngành nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó; ví dụ: “Công ty hợp danh kiểm toán Việt Nam”. Pháp luật Việt Nam cũng cho phép tên doanh nghiệp nói chung và công ty hợp danh có thể được viết bằng tiếng nước ngoài và viết tắt. Đối với tên công ty hợp danh viết bằng tiếng nước ngoài phải được dịch từ tên tiếng Việt tương ứng. Tên riêng của công ty có thể giữ nguyên hoặc dịch nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài, ví dụ: “Vietnam Auditing Partnership Company”. Tên viết tắt của công ty được viết tắt từ tên tiếng việt hoặc tên viết bằng tiếng nước ngoài, ví dụ: “CTHD Kiểm toán Việt Nam” hoặc “CPA Vietnam”.
Với mục đích đảm bảo cho việc quản lý các công ty, đồng thời, tránh việc các công ty đặt tên giống nhau nhằm mục đích trục lợi, đánh cắp thương hiệu; do vậy từ Luật doanh nghiệp 2005 cho đến Luật Doanh nghiệp 2014 đều đưa ra quy định về những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp. Do vậy, khi đặt tên cho công ty hợp danh cần lưu ý: (i) Không được đặt tên trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của công ty hợp danh đã đăng ký. Tên trùng là trường hợp tên của công ty hợp danh yêu cầu đăng ký được viết và đọc bằng tiếng Việt hoàn toàn giống với tên của một công ty hợp danh đã đăng ký trước đó. Tên gây nhầm lẫn đó là tên tiếng Việt của công ty yêu cầu được đăng ký đọc
giống như tên công ty hợp danh đã đăng ký hoặc chỉ khác tên của công ty đã đăng ký bởi ký hiệu “&”, ký hiệu “-”, chữ “và”; tên viết tắt của công ty hợp danh yêu cầu đăng ký trùng với tên viết tắt của công ty đã đăng ký trước đó;