4. Phạm vi nghiên cứu
2.3.2. Những nhược điểm
❖ Thực thi pháp luật của công ty cổphần
Hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đa dạng v hình thức, đồ s v số lượng, không được thường xuyên rà soát, hệ thống hoá khiến người dân rất khó tiếp cận, tìm hi u và tuân thủ đ ng yêu c u của pháp luật. Do có quá nhi u loại văn bản, được nhi u cấp ban hành nên mâu thuẫn và chổng chéo là khó tránh kh i. Sự cồng k nh, bất cập và mâu thuẫn làm giảm tính thống nhất, minh bạch của pháp luật, làm cho pháp luật trở nên phức tạp, khó hi u, khó áp dụng và vì th kém hiệu lực. Với hệ
thống pháp luật như vậy, nên việc hi u đ áp dụng và thực hiện pháp luật là chuyện khó khăn không ch đối với người dân, doanh nghiệp mà còn đối với cả các chuyên gia pháp lý.
❖ Đại hội đồng cổ đông
V quy n yêu c u triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường trong trường hợp HĐQT có vi phạm nghiêm trọng quy n của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quy n được giao, Khoản 3 Đi u 115 LDN 2020 quy định cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở h u từ 05% tổng số cổ ph n phổ thông trở lên hoặc m t tỷ lệ khác nh hơn theo quy định tại đi u lệ công ty có quy n yêu c u triệu tập họp ĐHĐCĐ trong trường hợp HĐQT vi phạm nghiêm trọng quy n của cổ đông, nghĩa vụ của người quản lý hoặc ra quyết định vượt quá thẩm quy n được giao. Nhưng LDN 2020 không xác định rõ thế nào là vi phạm nghiêm trọng, và việc xác định vi phạm đến mức đ nào, trong trường hợp nào là nghiêm trọng sẽ rất phức tạp trên thực tế. Do đ , quy định này nếu không được giải thích cụ th trong đi u lệ công
ty sẽ khó khả năng được thực thi trên thực tế, làm mất đi tính hiệu quả của LDN trong việc bảo vệ các quy n cổ đông.
47
Việc LDN 2020 cho phép cổ đông hoặ c nhóm cổ đông th a mãn Khoản 2 Đi u
115 có quy n triệu tập họ p ĐHĐCĐ trong m t số trườ ng hợp là nhằ m bảo vệ quy n lợi của các cổ đông nh trong công ty, hạn chế sự lạm dụ ng quy n lự c ki m soát công ty của các cổ đông lớ n và nh ng chủ th quản lý công ty (HĐQT và BKS). Tuy nhiên,Khoản 2 Đi u 153 LDN 2020 lại cho phép HĐQT có quy n duyệ t chương
trình, n i dung, tài liệu phụ c vụ họ p ĐHĐCĐ. Như vậy, nếu cổ đông hoặc nhóm cổ đông nêu trên triệu tập họ p ĐHĐCĐ mà HĐQT không thông qua chương trình, n i dung, tài liệu cu c họ p thì ĐHĐCĐ trong trường hợp này có th không tiến hành họ p được. Đi u này rất dễ xả y ra trong trườ ng hợ p HĐQT trị lạm dụng quy n lực đ tư lợi và không thông qua chương trình, n i dung cu c họp.
LDN 2020 chưa xác định rõ tiêu chí ngườ i bị khó khăn trong nhận thứ c hoặc làm chủ hành vi làm căn cứ cho việc ĐHĐCĐ miễn nhiệ m thành viên HĐQT. Theo Đi m đ Khoản 2 Đi u 17 LDN 2020, ngườ i bị hạn chế năng lực hành vi dân sự; ngườ ibị mất năng lực hành vi dân sự; ngườ i có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vikhông được quy n thành lậ p và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam. Tiêu chí khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi c ng được sử dụ ng tại Khoản 1 Đi u
160LDN 2020 làm căn cứ đ ĐHĐCĐ miễn nhiệm thành viên HĐQT công ty. Tuy nghiên, LDN 2020 không có sự giải thích nào và pháp luật Việt Nam hiện nay c ng
không có quy định nào cho phép hi u khi nào thì m t ngườ i bị coi là khó khăn trong nhận thứ c hoặc làm chủ hành vi. Đồng thời, luật c ng không quy định các quy n và vị trí củ a người quản lý hoặc chủ sở h u có liên quan sẽ được khôi phụ c m t khi
ngườ i đ không còn ở tình trạng khó khăn trong nhận thức hoặc làm chủ hành vi.
Như vậy, trừ khi đi u lệ công ty có quy định giải thích, dự liệu v trườ ng hợp này,các công ty và k cả cơ quan quản lý nhà nướ c sẽ không th có cách hi u và sự
áp dụng thống nhất v n i dung này. ❖ Hội đồng quản trị
LDN 2020 chưa quy định rõ thành viên HĐQT có b t bu c là cá nhân hay không. Căn cứ vào các quy định của Luật LDN 2020 v HĐQT công ty, đặc biệt là các quy định v đi u kiện, tiêu chuẩn củ a thành viên HĐQT quy định tại khoản 1 Đi
u 155thì chưa cho phép chúng ta hi u rằng thành viên HĐQT b t bu c là cá nhân hay 48
không, mặc dù vớ i quy định thành viên HĐQT có trình đ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh có lẽ nhà làm luật muốn đ cập tới các thành viên là cá nhân. Tuy nhiên, tạ i Khoản 2 Đi u 154 LDN 2020 lại có quy định M t cá nhân ch
được b u làm thành viên đ c lập HĐQT củ a m t công ty không quá 02 nhiệm kỳ
liên tục. Quy định này lại làm dấy lên sự hoài nghi v ý chí đích thự c của nhà làm luật v việc m t thành viên không phải là thành viên đ c lập củ a HĐQT có nhất thiết phải là cá nhân hay không? Nếu so sánh vớ i quy định v công ty TNHH hai thành viên trở lên thì tại khoản 1 Đi u 55 LDN 2020 quy đị nh rất rõ H i đồng thành viên công ty bao gồ m tất cả thành viên công ty là cá nhân và ngườ i đại diện theo ủ y quy n của thành viên công ty là tổ chức. Việc không quy định rõ thành viên HĐQT
có b t bu c phải là cá nhân hay không có th gây ra cách hi u không thống nhất trong quá trình áp dụ ng quy định này tại các công ty. Do đ , đ có cách hi u và áp dụ ng m t cách thống nhất v vấn đ này, Nghị định hướ ng dẫn thi hành LDN 2020 c n quy
định cụ th thành viên HĐQT công ty là cá nhân.
LDN 2020 chưa quy định rõ người đại diện cho cổ đông là tổ chức có th là thành viên HĐQT hay không. Đi u 155 LDN 2020 v tiêu chuẩ n, đi u kiện của thành viên HĐQT chưa cho phép chúng ta xác định rõ ngườ i đại diện theo ủy quy n củ a cổ đông là tổ chức có th là thành viên HĐQT hay không nếu đi u lệ c ng không có quy định v trường hợp này. Theo chúng tôi, tổ chức là m t tập th gồ m nhi u người nên không th trực tiếp tham gia như m t cá nhân vào quá trình quản lý công ty. Do đ , cổ đông là tổ chứ c sẽ th hiện ý chí và thực hiện quy n cổ đông mình thông qua
ngườ i đại diện theo ủy quy n. Nếu không thừ a nhận tư cách ứ ng viên HĐQT củ
a người này thì sẽ vi phạm nguyên t c bình đẳng gi a các cổ đông, xâm phạm quy n lợi chính đáng của cổ đông là tổ chức. Đặc biệt, đố i vớ i trường hợp CTCP có ph n vố n góp của Nhà nước thì ngườ i đại diện cho ph n vố n của Nhà nước không th bị hạn chế quy n tham gia HĐQT. Vì vậy, LDN 2020 c n quy định rõ ràng v quy n tham gia HĐQT của ngườ i đại diện cho ph n vốn củ a cổ đông là tổ chức theo ủ y quy n đ trách việ c hi usai và thự c hiện sai v vấn đ này.
Việc cho phép ngườ i đại diện theo ủ y quy n củ a cổ đông là tổ chức tham gia
HĐQT công ty sẽ dẫn đến m t vấn đ pháp lý tiếp theo mà LDN 2020 c ng chưa có
49
sự dự liệu và quy định m t cách cụ th , đ là khi cổ đông là tổ chức thay người đại diện theo ủ y quy n đối với ph n vố n góp củ a họ thì người đã đại diện theo ủ y quy n đồ ng thờ i là thành viên HĐQT có đương nhiên bị mất tư cách thành viên HĐQT hay không? V vấ n đ này, chúng tôi cho rằ ng, việc không còn là ngườ i đại diện theo ủy quy n củ a cổ đông là tổ chức sẽ không th trở thành căn cứ đương nhiên làm chấm dứt tư cách thành viên HĐQT củ a m t người. Thành viên HĐQT công ty ch có th bị miễn nhiệm, bãi nhiệ m bở i ĐHĐCĐ. Hơn n a, bản thân LDN 2020 không b t bu c thành viên HĐQT phải là cổ đông. Do vậy, khi chấm dứt vai trò đại diện ph n vốn thì không đương nhiên làm mất đi vai trò thành viên HĐQT của họ, và ngượ c lại nếu thành viên HĐQT đ bị bãi nhiệm thì không đương nhiên mất đi vai trò đại diện theo ủ y quy n của họ đố i với ph n vốn góp. Chính vì vậy, khi tổ chức thực hiện LDN 2020, các văn bản hướ ng dẫn thi hành LDN 2020 c n quy định làm rõ vấ n đ trên theo hướng này.
V các dạng thành viên củ a HĐQT, LDN 2020 vẫn duy trì quy định của LDN 2014 v thành viên HĐQT thông thường và thành viên đ c lậ p HĐQT, tùy theo cơ
cấu tổ chức quản lý củ a CTCP. Riêng v thành viên đ c lập HĐQT, LDN 2020 c ng
không đưa ra định nghĩa v dạng thành viên này mà ch đưa ra các đi u kiện và tiêu chuẩn. Ngay cả v tên gọ i củ a dạng thành viên HĐQT này, nếu so sánh quy định của LDN 2020 với các quy định khác có liên quan c ng không có sự thống nhất. LDN 2020 gọi là thành viên đ c lập HĐQT nhưng Luật Chứng khoán 2019 và Nghị định 155 hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán 2019 lại gọi là thành viên HĐQT đ
c lập. Như vậy c n thiết phải có sự thố ng nhất v tên gọ i và việ c định nghĩa m t cách chính xác v loại thành viên HĐQT này, ngoài quy định v đi u kiện, tiêu chuẩn.
V việc hạn chế m t ngườ i tham gia HĐQT nhi u công ty, c ng như LDN 2014, LDN 2020 không có bấ t kỳ quy định nào hạn chế việc m t ngườ i tham gia HĐQT tại nhi u CTCP khác nhau. Thậm chí đi m c khoản 1 Đi u 155 LDN 2020 còn quy định thành viên HĐQT công ty có th đồng thời là thành viên HĐQT của công ty khác. Tuy nhiên, khoả n 3 Đi u 275 Nghị định 155/2020/NĐ-CP lại quy định thành viên HĐQT của m t công ty đại chúng không đượ c đồng thời là thành viên HĐQT tại quá công ty khác. Việc hạn chế hay không hạn chế m t người tham gia làm thành viên
50
HĐQT tại nhi u CTCP c n xuất phát từ mố i quan hệ cạnh tranh gi a các công ty này đ đảm bảo rằng thành viên HĐQT của công ty có th thực hiện đượ c nghĩa vụ trung thành, vì lợi ích công ty mà mình đang tham gia vớ i tư cách là người quản lý đi u hành, đảm bả o tố t quy n và lợi ích hợ p pháp của công ty, củ a cổ đông; đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và phù hợ p với thông lệ tố t trong QTCT được các tổ chứ c quố c tế khuyến nghị. Do đ , chúng tôi cho rằng nên có thêm quy định v việc m t thành viên HĐQT nói riêng là ngườ i quản lý công ty nói chung không được phép là ngườ i quản lý của công ty khác trong trường hợp gi a các công ty đ có mố i quan hệ cạnh tranh với nhau trên cùng m t thị trường liên quan, bở i lẽ người quản trị công ty trong trường hợp này nếu hành đ ng theo nghĩa vụ trung thành, vì lợi ích của công ty này thì sẽ đi ngượ c lại, vi phạm chính nghĩa vụ đ ở công ty kia.
❖ Ban kiểm soát
Trong các CTCP, đặc biệt là các công ty đại chúng và công ty niêm yết, vai trò của BKS là hết sức quan trọng. Ngoài chức năng chính là giám sát hoạt đ ng của HĐQT, GĐ (TGĐ), nhằm ngăn chặn và phát hiện nh ng trường hợp sai phạm, thiếu sót, bất minh, bất hợp lý, xung đ t lợ i ích… trong việc quản lý, đi u hành công ty; BKS còn đ ng vai trò quan trọ ng trong việc đ xuất các biện pháp, giải pháp kh c phục, cải tiến đ hoạt đ ng quản lý, đi u hành công ty đạt được hiệ u quả cao nhất. Tuy nhiên, k từ khi loại hình CTCP đượ c thành lập theo Luật công ty 1990 đến nay
ở Việt Nam, hoạt đ ng của BKS luôn t ra mờ nhạt và thiếu hiệu quả. Nhìn tổng th
khung pháp lý v quản trị CTCP mô hình có BKS thì các quy định v thiết chế này
được xem là có nhi u hạn chế nhất. Trải qua nhi u l n ch nh sửa, bổ sung các quy
định có liên quan, tính đến thờ i đi m hiện nay, các quy định của LDN 2020 v BKS vẫn còn m t số hạn chế như:
LDN 2020 vẫn chưa đảm bảo đượ c sự đ c lập thự c sự của BKS và thành viên BKS trong quá trình thực hiện nhiệ m vụ ki m soát và giám sát. LDN 2020 mặc dù có tăng cường thêm các quy định tiêu chuẩn và đi u kiện làm thành viên BKS, nhưng các ràng bu c trong luậ t lại khá l ng lẻo, còn nhi u kẽ hở. Theo Đi u 169, ki m soát viên phải đảm bảo đi u kiện: Không thu c đố i tượ ng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp; được đào tạo m t trong các chuyên ngành v kinh tế, tài chính, kế toán,
ki m toán, luật, quản trị kinh doanh hoặc chuyên ngành phù hợp với hoạt đ ng kinh doanh củ a doanh nghiệp; không phải là người có quan hệ gia đình của thành viên
HĐQT, GĐ (TGĐ) và ngườ i quản lý khác; không phải là người quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc người lao đ ng của công ty, trừ trườ ng hợp đi u lệ công ty có quy định khác. Đồ ng thời, Khoản 22 Đi u 4 LDN 2020 c ng đã giải thích v khái niệm người có quan hệ gia đình bao gồm: vợ, chồ ng, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố chồ ng, mẹ chồng, bố vợ , mẹ vợ, con đẻ, con nuôi, con r , con dâu, anh ru t, chị ru t, em ru t, anh r , em r , chị dâu, em dâu, anh ru t củ a vợ, anh ru t củ a chồng, chị ru t củ a vợ, chị ru t của chồng, em ru t của vợ, em ru t của chồng. Tuy nhiên, mố i quan hệ thân thiết với các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không ch là các thành ph n trên mà còn nhi u quan hệ khác như chú, bác, cô, dì, anh, em
nhà chú bác… Tạ i nhi u công ty, cổ đông lớ n hoặc ngườ i quản lý đã lợ i dụ ng kẽ hở này đ đưa người thân vào BKS nhằm có thêm tiếng nói ủ ng h hơn là đ đảm bảo chức năng ki m soát trong công ty. Bản thân quy định thành viên BKS không phải là người quản lý công ty c ng không có nhi u ý nghĩa trong thực tiễn, bở i lẽ họ có thlà người lao đ ng trong công ty hoặc người quản lý cấp thấp (không đượ c xác định là người quản lý công ty theo LDN hoặc đi u lệ công ty). Trong nh ng trườ ng hợp này, họ chị u sự chi phối, ràng bu c vớ i ngườ i quản lý công ty v lương, thưở ng, việc làm và cơ h i thăng tiến…
Như vậy, làm thế nào nào đ BKS thực sự là m t tổ chứ c đ c lập, làm đ ng chức năng giám sát và ki m soát mà không bị vô hiệu hóa hoặc đượ c dựng lên như bù nhìn đ hậu thuẫn sau lưng HĐQT và TGĐ/GĐ. Chúng tôi cho rằng, LDN nên quy định các thành viên HĐQT, TGĐ/GĐ không đượ c quy n đ cử và không đượ c quy n b phiếu b u thành viên BKS. Quy định này nếu có là hoàn toàn hợp lý, bởi lẽ BKS không tham gia quản lý, đi u hành công ty, không có vai trò trong việc làm cho công ty hoạt đ ng hiệu quả hay kém hiệ u quả, mà ch đ ng vai trò giám sát hoạt đ ng quản lý đi u hành công ty