Không quy định về hình thức hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
Không có quy định riêng về hình thức hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nên về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải tuân thủ quy định của hợp đồng thế chấp, tức là phải đuợc lập thành văn bản (văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính) theo quy định tại Điều 343 của Bộ luật Dân sự. Không có quy định nào bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Thế chấp quyền đòi nợ cũng không thuộc danh sách các giao dịch bắt buộc phải đăng ký để hợp đồng có hiệu lực. Tuy nhiên, cũng nhu các giao dịch bảo đảm mang tính chất đối vật khác, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có giá trị pháp lý đối với nguời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký (Điều 11, Nghị định 163)[2]. Việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp khi xác định thứ tự uu tiên thanh toán vì theo Điều 325 của Bộ luật Dân sự, thứ tự đăng ký và việc có đăng ký hay không là các tiêu chí xác định thứ tự uu tiên thanh toán.
Tính đối kháng với bên có nghĩa vụ trả nợ: theo quy định tại khoản 1 Điều 22, Nghị định 163, giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực pháp luật ngay cả khi không có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, điểm b khoản 2 Điều 22 và điểm b khoản 3 Điều 22 của Nghị định này quy định bên nhận thế chấp phải cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ, nếu bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu và bên có nghĩa vụ trả nợ có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ và nếu bên nhận thế chấp quyền đòi nợ không cung cấp thông tin thì có quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp. Quy định tại Điều 22 về nghĩa vụ cung cấp thông tin hay quyền đuợc cung cấp thông tin chua cụ thể vì chua nêu rõ những thông tin đuợc bên nhận thế chấp cung cấp cho bên có nghĩa vụ trả nợ là gì. Có hai giả thiết đuợc đặt ra trong truờng hợp này liên quan đến
nội dung thông tin được cung cấp.
- Giả thiết thứ nhất: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ. Giả thiết này có vẻ hợp lý khi mà người có nghĩa vụ trả nợ sẽ là người phải thanh toán khoản nợ cho bên nhận thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, do điểm b khoản 2 Điều 22 nêu trên lại kèm điều kiện là nghĩa vụ thông báo đó chỉ được thực hiện khi "bên có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu", nên có vẻ giả thiết này không thực sự có cơ sở.
- Giả thiết thứ hai: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về diễn biến của giao dịch thế chấp quyền đòi nợ. Trong trường hợp này, hiển nhiên bên có nghĩa vụ trả nợ phải được thông báo trước đó về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ vì nếu không sẽ không thể thực hiện được quyền được cung cấp thông tin của mình. Việc cung cấp thông tin về việc xác lập giao dịch bảo đảm do bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp thực hiện. Giả thiết thứ hai này tuy được xem là có cơ sở hơn so với giả thiết thứ nhất, nhưng lại có những hạn chế nhất định nếu xét cả ở góc độ pháp lý lẫn khía cạnh thực tế trong việc triển khai việc thông báo. Thứ nhất, một nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ là một nghĩa vụ quan trọng và không nên được hiểu theo lối suy luận ngầm như trên mà phải được quy định rõ trong văn bản pháp luật. Hơn nữa, cũng cần quy định ai là người phải thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ (bên thế chấp hay bên nhận thế chấp) về việc xác lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Khi thiếu quy định rõ ràng về vấn đề này, rất khó có thể truy cứu trách nhiệm khi việc thông báo này không được thực hiện. Tất nhiên, có thể lập luận là khi việc thế chấp quyền đòi nợ được đăng ký thì về mặt lý thuyết, bên có nghĩa vụ trả nợ sẽ biết là có giao dịch bảo đảm đối với khoản nợ của mình.Tuy vậy, điều này chỉ có thể thực hiện được nếu có thể tra cứu từ xa vào cơ sở dữ liệu
điện tử của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, cũng hiếm có doanh nghiệp nào chủ động tìm kiếm thông tin xem khoản nợ mà mình phải trả có là đối tượng của giao dịch bảo đảm hay không.
Quy định về việc cung cấp thông tin cho bên có nghĩa vụ trả nợ của Điều 22 như trình bày ở trên chưa thực sự rõ ràng và còn thiếu tính khả thi. Theo quan điểm của tác giả, nội dung của việc cung cấp thông tin cho bên có nghĩa vụ trả nợ chỉ nên dừng lại ở việc thông báo có giao dịch bảo đảm đối với quyền đòi nợ. Hơn nữa, nên quy định rõ giá trị pháp lý của việc cung cấp thông tin này và về điểm này không nhất thiết phải quy định việc cung cấp thông tin là một nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ. Thực vậy, nếu nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ trở thành điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì thời điểm để xác định xem một giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có được xác lập kể từ ngày có quyết định mở thủ tục phá sản theo Điều 31 của Luật Phá sản hay không lại chính là thời điểm thực hiện việc thông báo này. Điều này rất bất lợi cho bên nhận thế chấp bởi vì nếu không thực hiện việc thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ ngay sau khi hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ được xác lập thì giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có nguy cơ rơi vào thể loại giao dịch bị cấm hay bị hạn chế theo quy định của pháp luật phá sản. Nên quy định theo hướng giao dịch thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực giữa các bên kể từ thời điểm giao kết theo đúng với tinh thần của Điều 10 Nghị định 163 và chỉ rõ hệ quả pháp lý của việc thông báo này theo hướng nếu bên nhận thế chấp đã thực hiện việc thông báo về việc xác lập thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ thì chỉ duy nhất bên nhận thế chấp được nhận khoản tiền thanh toán từ bên có nghĩa vụ trả nợ khi quyền đòi nợ đến hạn.
Khi quy định pháp luật chưa thực sự rõ ràng, để tránh rủi ro, các bên trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể thỏa thuận cụ thể về việc cung
cấp thông tin. Chẳng hạn có thể quy định việc bên nhận thế chấp thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc xác lập giao dịch thế chấp quyền đòi nợ. Một giải pháp khác là hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể trở thành một hợp đồng ba bên tức là có sự tham gia của cả bên có nghĩa vụ trả nợ và trong trường hợp này thì không cần phải thông báo cho bên có nghĩa vụ trả nợ về việc ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ.
Phạm vi và tính chất của quyền đòi nợ được thế chấp và nghĩa vụ được bảo đảm: phạm vi của quyền đòi nợ được thế chấp khá rộng. Thực vậy, bên bảo đảm có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ. Quyền đòi nợ hình thành trong tương lai cũng có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp [3].
Tuy vậy, khi thế chấp quyền đòi nợ được hình thành trong tương lai, bên nhận thế chấp không có quyền đối với khoản nợ ngay lập tức vào thời điểm quyền đòi nợ phát sinh phải chờ đến khi bên thế chấp có quyền sở hữu khoản nợ đó [4], tức là khi bên bảo đảm phải nhận được các giấy tờ chứng minh bên bảo đảm có quyền yêu cầu thanh toán khoản nợ. Tương tự, nghĩa vụ được bảo đảm có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự. Các bên có thể thỏa thuận về phạm vi của nghĩa vụ được bảo đảm và nếu không có thỏa thuận thì nghĩa vụ dân sự được coi như bảo đảm toàn bộ [5]. Về tính chất, nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện[6].
Thời hạn hợp đồng: thời hạn hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ được điều chỉnh bởi quy định chung của Điều 344 Bộ luật Dân sự. Nguyên tắc cơ bản là các bên tự do thỏa thuận về thời hạn thế chấp quyền đòi nợ và nếu như không có thỏa thuận thì việc thế chấp có hiệu lực đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền đòi nợ.
Mô tả khoản nợ: Nghị định 163 và Bộ luật Dân sự không quy định về việc mô tả quyền đòi nợ được thế chấp ngoại trừ một quy định chung mang
tính phủ định là "việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm" [7]. Tuy nhiên, nếu đăng ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ thì phải mô tả quyền đòi nợ. Hơn nữa, đối với quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, để hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nên mô tả cụ thể khoản nợ hay ít ra hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ cũng nên nêu các yếu tố cho phép xác định khoản nợ như nêu bên có nghĩa vụ trả nợ, nơi thanh toán, số nợ hay việc định giá khoản nợ và thời hạn thanh toán khoản nợ (nếu có).
Không nhất quán nguyên tắc xử lý TSBĐ là quyền đòi nợ:
Do quyền đòi nợ là một loại tài sản đặc biệt, điều 59 của Nghị định 163 về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận dành riêng khoản 3 để quy định về phương thức xử lý tài sản bảo đảm này. Theo đó, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ nhận các khoản tiền (được hiểu là giá trị của khoản nợ đến hạn) hoặc tài sản từ người thứ ba. Theo quy định tại khoản 1, điều 66, người thứ ba ở đây là người có nghĩa vụ trả nợ.
Như vậy, phương thức bán trực tiếp tài sản bảo đảm vốn được áp dụng rất phổ biến cho các loại tài sản thế chấp khác không được áp dụng để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, bởi vì dù tài sản là quyền đòi nợ được thế chấp nhưng chính đối tượng của quyền đòi nợ tức là khoản tiền sẽ thu được trong tương lai khi đến hạn mới là cái mà bên nhận thế chấp quyền đòi nợ hướng tới và là chất của tài sản bảo đảm. Cách thức liệt kê tại điều 59 này được hiểu là đối với thế chấp quyền đòi nợ, trong hợp đồng các bên có thể thỏa thuận các phương thức xử lý tài sản bảo đảm nêu trên. Điều 66, Nghị định 163 khi đề cập tới việc xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ một lần nữa nhắc lại nguyên tắc này, theo đó, bên nhận bảo đảm (bên nhận thế chấp quyền đòi nợ) có quyền yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền.
Theo khoản 1 điều 58 nghị định 163 “Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên, nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật”. Dù khoản 1 và khoản 2 điều 58 của Nghị định 163 đưa ra một nguyên tắc chung là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc xử lý tài sản bảo đảm thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, các điều từ 65 đến 68 của Nghị định 163 đưa ra phương thức xử lý một số tài sản bảo đảm đặc biệt (bao gồm động sản, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất) trong đó có nêu các trường hợp có thể áp dụng phương thức đấu giá để xử lý tài sản bảo đảm (chẳng hạn đối với động sản - điều 65 - hay quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất - điều 68). Bán đấu giá không phù hợp hay nói cách khác không có nghĩa lý gì đối với một khoản nợ và giả sử nếu bán đấu giá khoản nợ được thực hiện thì người mua dường như cũng chỉ có ý định đầu cơ mà thôi.
Tuy vậy, hạn chế dễ nhận thấy của khoản 3, điều 59, Nghị định 163 nằm ở phương thức nhận tài sản khác từ bên có nghĩa vụ trả nợ. Như phân tích ở trên, bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có thể yêu cầu người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền khi xử lý tài sản thế chấp. Tài sản khác ở đây được hiểu là tài sản không phải là khoản tiền tức là vật, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản (điều 163, Bộ luật dân sự). Thực ra, giải pháp nhận tài sản khác từ người có nghĩa vụ trả nợ là không khả thi vì nhiều lý do. Thứ nhất, bên nhận thế chấp có thể nhận tài sản nào từ bên có nghĩa vụ trả nợ để thay thế cho giá trị của khoản nợ khi mà khái niệm tài sản khác có nội hàm quá rộng? Có thể các bên đã thỏa thuận về tài sản này trong hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nhưng nếu vậy việc thế chấp quyền đòi nợ không còn ý nghĩa nữa bởi vì trong trường hợp này tại sao lại
không thế chấp trực tiếp tài sản này mà phải thế chấp quyền đòi nợ? Hơn nữa, quyền đòi nợ về bản chất khi đến hạn sẽ trở thành một khoản tiền và giải pháp tốt nhất cho bên nhận thế chấp là đuợc nhận chính khoản tiền đó thay vì phải nhận một tài sản sau đó phải đem bán mà trong thực tế việc định giá tài sản đuợc dùng để thay thế giá trị quyền đòi nợ là một vấn đề nhạy cảm, trong nhiều truờng hợp là yếu tố gây khó khăn cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Cuối cùng, nếu nhu theo câu chữ của các điều 59 và 66 của Nghị định 163, bên nhận thế chấp có hai lựa chọn để xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ thì nguợc lại khi phải xử lý tài sản bảo đảm, bên thế chấp có cũng có thể đua ra lập luận là bên thế chấp có thể thay thế khoản tiền là giá trị của quyền đòi nợ bằng một tài sản khác và đây là điều rất bất lợi cho bên nhận thế chấp quyền đòi nợ.
Không quy định trường hợp xử lý TSBĐ đối với quyền đòi nợ được thế chấp đến hạn trước nghĩa vụ được bảo đảm:
Điểm b, khoản 3, điều 22, Nghị định 163 quy định bên có nghĩa vụ trả nợ
có quyền từ chối thanh toán cho bên nhận thế chấp nếu bên nhận thế chấp không
cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền đòi nợ cho bên có nghĩa vụ trả nợ. Nhu vậy, nếu bên nhận thế chấp thận trọng và đã thực hiện việc thông báo này thì sẽ đuợc quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả nợ thanh toán cho mình. Tuy vậy,
điểm a, khoản 2, điều 22, Nghị định 163 lại giới hạn việc thực hiện quyền uu tiên thanh toán này của bên nhận thế chấp quyền đòi nợ ở mỗi một truờng hợp là
khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực hiện không