2.3.2.1. Những hạn chế, khó khăn
- Việc phát hiện hàng giả ngày càng khó khăn do công nghệ làm hàng giả ngày càng tinh vi, hàng giả đƣợc làm giống nhƣ hàng thật, có những loại hàng hóa giả xuất hiện trên thị trƣờng mà chỉ có nhà sản xuất mới có thể nhận biết đƣợc thông qua mã số, ký hiệu trên sản phẩm của mình, vì vậy không dễ dàng gì ngƣời tiêu dùng và cơ quan quản lý phát hiện đƣợc.
- Ý thức đấu tranh của một bộ phận ngƣời tiêu dùng còn chƣa cao, chỉ thấy lợi ích cá nhân trƣớc mắt mà không thấy đƣợc lợi ích tập thể lâu dài, có khi phát hiện ra những cơ sở sản xuất, buôn bán hàng giả nhƣng không dám đứng ra tố cáo, có thái độ bàng quang cho đó không phải việc của mình, mình biết và không tiêu dùng hàng giả là đƣợc hoặc sợ bị liên lụy bản thân. Nếu lỡ mua phải hàng giả thì giải quyết theo kiểu “tự thỏa thuận” đƣợc thì đƣợc, không đƣợc thì thôi chứ không đề nghị các cơ quan chức năng giải quyết và còn nguyên nhân nữa là ngƣời dân không biết việc đề nghị giải quyết với các cơ quan chức năng phải bắt đầu từ đâu do thủ tục rƣờm rà, phân công trách nhiệm thiếu rõ ràng.
- Thủ tục hành chính để tiến hành kiểm tra, xử lý vi phạm đối với hàng giả còn phiền hà, phức tạp.
- Việc trao đổi thông tin, phối hợp giữa chủ thể quyền sở hữu với các cơ quan chức năng và giữa các cơ quan chức năng với nhau còn không thƣờng xuyên và thiếu chặt chẽ. Chủ thể quyền chƣa chủ động trong việc bảo vệ tài sản trí tuệ của mình, chƣa cung cấp hoặc cung cấp không đầy đủ thông tin về hàng hóa của mình làm cơ sở để phát hiện dấu hiệu hàng giả; trong một số trƣờng hợp các cơ quan chức năng phát hiện hàng hóa có dấu hiệu là hàng giả nhƣng để khẳng định đó là hàng giả trƣớc khi xử lý lại không dễ chút nào; theo quy định của pháp luật, để xử lý đƣợc hàng giả thì bắt buộc phải có giám
định kết luận hàng giả tuy nhiên nhiều loại hàng hóa không đăng ký chất lƣợng nên không có cơ sở để so sánh đối chiếu với quy định là có phải hàng giả hay không vì theo quy định tại điểm b khoản 8 Điều 3 Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ có đƣa ra khái niệm về hàng giả: “hàng hóa có hàm lƣợng chất chính hoặc trong các chất dinh dƣỡng hoặc đặc tính kỹ thuật cơ bản khác chỉ đạt mức từ 70% trở xuống so với tiêu chuẩn chất lƣợng hoặc quy chuẩn kỹ thuật đã đăng ký, công bố áp dụng hoặc ghi trên nhãn, bao bì hàng hóa”, hơn nữa nhiều mặt hàng nhà nƣớc chƣa xây dựng đƣợc tiêu chuẩn chất lƣợng của hàng hóa nên việc xác định hàng hóa có đạt 70% nhƣ đã quy định hay không là điều không thể, trong khi tiêu chí quy chuẩn hàng hóa là căn cứ quan trọng để đánh giá hàng hóa là kém chất lƣợng hay là hàng giả; đặc biệt hàng hóa có dấu hiệu là hàng giả mạo nhãn hiệu thì chủ thể quyền sở hữu không có cơ quan đại diện ở Việt Nam nên việc giám định khó có thể thực hiện đƣợc.
- Nhiều mặt hàng giả, hàng kém chất lƣợng chi phí giám định rất cao, khi có nghi vấn về hàng giả, lực lƣợng thực thi nhiệm vụ phải mua mẫu sản phẩm để đƣa đi giám định, nếu dấu hiệu tƣơng đối rõ ràng ( có căn cứ) mới tiến hành kiểm tra, khi đƣa đi giám định buộc lực lƣợng thực thi phải tạm ứng kinh phí giám định cho cơ quan giám định, trong trƣờng hợp không có dấu hiệu hàng giả thì rất lãng phí nguồn kinh phí nhà nƣớc, trong khi đó nguồn kinh phí này trên thực tế rất hạn hẹp nên đã có những khó khăn nhất định.
- Nội dung các văn bản còn bất cập, các khái niệm về hàng giả đƣa ra chƣa có sự phân biệt rõ ràng giữa hàng giả và hàng xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ; theo khoản 8 Điều 3 Nghị định 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ quy định : “ Xử lý vi phạm hành chính trong hoạt động thƣơng mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi ngƣời tiêu dùng” thì khái niệm hàng giả bao gồm cả hàng hóa xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ theo quy định tại Điều 213 Luật Sở hữu trí tuệ (điểm g khoản 8 Điều 3 Nghị định 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ).
Trên thực tế, quy trình kiểm tra, xử lý đôí với hàng giả công dụng, chất lƣợng (nội dung) và hàng xâm phạm quyền sở hữu (hình thức) lại khác nhau. Ví dụ: đối với hàng hóa giả mạo nhãn hiệu đƣợc xếp vào nhóm hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp thì phải tuân theo quy trình kiểm tra, xử lý đƣợc quy định tại chƣơng 3 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ: “ Quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số điều của Luật Sở hữu trí tuệ về bảo vệ quyền sở hữa trí tuệ và quản lý nhà nƣớc về sở hữu trí tuệ” theo đó chủ thể quyền phải gửi “ đơn yêu cầu xử lý” khi cho rằng hàng hóa của mình đã bị đối tƣợng giả mạo nhãn hiệu kèm theo là các tài liệu chứng minh quyền sở hữu, chứng minh vi phạm và trong khi các hành vi vi phạm về hàng giả khác đƣợc quy định tại khoản 8 Điều 3 (ngoại trừ điểm g khoản 8 Điều 3) đƣợc xử lý theo Nghị định 185/2013/NĐ-CP thì hành vi vi phạm đƣợc quy định tại điểm g khoản 8 Điều 3 (Hàng hóa giả mạo về sở hữu trí tuệ quy định tại Điều 213 Luật Sở hữu trí tuệ) lại áp dụng Nghị định 99/2013/NĐ-CP ngày 28/9/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp, nhƣ vậy là cùng nhóm hành vi vi phạm về hàng giả đƣợc quy định trong cùng một văn bản (Nghị định 185/2013/NĐ-CP) lại đƣợc áp dụng để xử lý tại hai văn bản khác nhau dẫn đến sự rắc rối cho việc áp dụng văn bản xử lý.
Điều 213 Luật Sở hữu trí tuệ quy định: “ Hàng hóa giả mạo nhãn hiệu là hàng hóa, bao bì của hàng hóa có gắn nhãn hiệu, dấu hiệu trùng hoặc khó phân biệt với nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý đang đƣợc bảo hộ dùng cho chính mặt hàng đó mà không đƣợc phép của chủ sở hữu hoặc của tổ chức quản lý chỉ dẫn địa lý”, việc quy định “khó phân biệt” ở đây rất mơ hồ, không rõ ràng, thế nào là khó phân biệt ?, đối với ngƣời này là khó phân biệt, đối với ngƣời khác chƣa hẳn là khó phân biệt nên rất dễ dẫn đến tranh chấp kéo dài mà ngay cả tòa án cũng khó giải quyết.
Cũng tại điều này có cụm từ quy định “mà không đƣợc phép của chủ sở hữu” cũng là một quy định rất khó cho các cơ quan chức năng khi thực thi nhiệm vụ vì không rõ số hàng hóa đang nghi ngờ có dấu hiệu giả mạo nhãn hiệu có đƣợc sự đồng ý của chủ sở hữu hay không?, điều này còn phải căn cứ vào tính chủ động của chủ sở hữu trong việc thể hiện thái độ của mình bằng việc gửi đơn đến các cơ quan chức năng đề nghị xử lý hay không xử lý đối với vi phạm. Khi phát hiện dấu hiệu vi phạm quyền sở hữu công nghiệp, các cơ quan chức năng phải chờ yêu cầu của chủ sở hữu về việc kiểm tra, xử lý đối tƣợng vi phạm khi “ không đƣợc cho phép”.
Mặt khác, khái niệm về hàng giả về hình thức xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ nhƣ trên mà Nghị định 185/2013/NĐ-CP đƣa ra không bao gồm các hàng hóa chứa yếu tố xâm phạm đến sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, kiểu dáng công nghiệp và giống cây trồng. Do đó, trên thực tiễn có nhiều loại hàng giả có yếu tố xâm phạm trên nhƣng rất khó để xử lý. Ngoài ra, khái niệm hàng giả có nhiều điểm chƣa rõ ràng với khái niệm hàng hóa khuyết tật; theo khoản Điều 3 Luật bảo vệ ngƣời tiêu dùng, hàng hóa khuyết tật là hàng hóa không đảm bảo an toàn cho ngƣời dùng, có khả năng gây thiệt hại cho tính mạng, sức khỏe, tài sản của ngƣời tiêu dùng. Rõ ràng có sự trùng lập về nội hàm giữa hai khái niệm này, thể hiện ở chỗ hàng giả theo định nghĩa tại điểm
b khoản 8 Điều 3 Nghị định 185/2013/NĐ-CP có quy định: “ Hàng hóa có hàm lƣợng chất chính hoặc trong dinh dƣỡng hoặc đặc tính kỹ thuật cơ bản khác chỉ đạt mức từ 70% trở xuống so với tiêu chuẩn chất lƣợng hoặc quy chuẩn kỹ thuật đã đăng ký, công bố áp dụng ghi trên nhãn, bao bì hàng hóa”.
Sự không rõ ràng này tất yếu dẫn đến việc khó xác định đâu là hàng giả, đâu là hàng hóa khuyết tật để áp dụng đúng chế tài.
- Chế tài xử phạt đối với hàng giả về hình thức xâm phạm quyền còn quá thấp. Theo đó, mức xử phạt tối đa chỉ ở mức 250.000.000 đồng trong
trƣờng hợp hàng hoá vi phạm trên 500.000.000 đồng. Mức phạt này không tƣơng xứng với hành vi vi phạm, do đó khiến cho tác dụng của mức phạt này không thực sự giúp cho việc bảo hộ nhãn hiệu một cách hiệu quả trên thực tế. Đồng thời trong trƣờng hợp không xác định đƣợc giá trị của hàng hoá, dịch vụ vi phạm, thì mức phạt tiền chỉ có thể dao động từ 10.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng cho hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu. Ngoài biện pháp xử phạt chính là cảnh cáo hoặc phạt tiền nêu trên, biện pháp xử phạt bổ sung mà các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền có thể áp dụng đối với hành vi xâm phạm quyền đối với nhãn hiệu là đình chỉ hoạt động kinh doanh hàng hoá dịch vụ vi phạm từ 01 - 03 tháng. Mức phạt cá nhân bằng 1/2 pháp nhân dẫn đến việc pháp nhân sẽ ngay lập tức đƣa ra một cá nhân nhận lỗi để giảm mức phạt…
Cách tính giá trị của hàng giả mạo nhãn hàng hóa, bao bì hàng hóa làm căn cứ xử lý theo quy định tại Điều 13 Nghị định 185/2013/NĐ-CP quy định cách tính giá trị hàng giả trên cơ sở giá trị của hàng thật để đƣa ra mức phạt là chƣa phù hợp; bởi vì trên thực tế có nhiều loại hàng hóa không có sản phẩm hàng thật cùng loại để so sánh, đánh giá giá trị tƣơng ứng, hơn nữa có nhiều sản phẩm thật có giá trị rất cao ví dụ nhƣ một chiếc đồng hồ có giá đến cả tỷ đồng trong khi đó giá bán của đồng hồ giả chỉ khoảng vài trăm ngàn đồng dẫn đến quy định trở thành “ bất khả thi” khi áp giá để tính tiền phạt thì đối tƣợng vi phạm sẽ không thể thực hiện đã gây không ít khó khăn cho việc xử phạt. - Việc hình sự hóa các xâm phạm về sở hữu trí tuệ, cụ thể ở đây là hàng
giả, hàng xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp còn gặp không ít khó khăn dù hiện nay Bộ luật hình sự hiện hành đã có quy định về tội phạm và hình phạt đối với các hành vi xâm phạm tới các quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp với quy mô thƣơng mại (khoản a Điều 170 và Điều 171). Khó khăn lớn nhất đó là việc định nghĩa cụm từ “ với quy mô thƣơng mại”
trong từng vụ án. Bởi vậy, cho đến nay những vụ xâm phạm bị xử lý hình sự vẫn còn tƣơng đối ít. Hệ quả của việc đó là hệ thống án lệ tham khảo bị thiếu vắng và các cấp tòa án còn thiếu kinh nghiệm trong xử lý hình sự các xâm phạm về sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, với Bộ luật hình sự 2015, tội xâm phạm tới các quyền tác giả và quyền liên quan, quyền sở hữu công nghiệp với quy mô thƣơng mại đã đƣợc làm rõ hơn, ví dụ cụ thể “ với quy mô thƣơng mại” đối với nhãn hiệu đƣợc hiểu là : “thu lợi bất chính từ 100.000.000 đồng đến dƣới 300.000.000 đồng hoặc gây thiệt hại cho chủ sở hữu nhãn hiệu hoặc chỉ dẫn địa lý từ 200.000.000 đồng đến dƣới 500.000.000 đồng hoặc hàng hóa vi phạm trị giá từ 200.000.000 đồng đến dƣới 500.000.000 đồng” (khoản 1 Điều 226 Bộ luật hình sự mới). Đây sẽ là một điểm hỗ trợ cho các cơ quan thực thi khi xử lý hàng giả tốt hơn khi Bộ luật hình sự mới có hiệu lực pháp luật và
đây cũng là ranh giới rất cụ thể để phân biệt giữa vi phạm hành chính với vi phạm tới mức độ bị truy cứu trách nhiệm hình sự.
Ngoài ra Bộ luật hình sự (1999, 2009, 2015) đều chƣa phân biệt rạch ròi giữa hàng giả về nội dung và hình thức nhƣ đã nêu trên, từ đó đã đang và sẽ dẫn đến việc các cơ quan hành pháp lúng túng trong việc chọn lựa, ví dụ với Bộ luật hình sự hiện hành, khi nào thì áp dụng Điều 170, 171 Bộ luật hình sự ( tội xâm phạm quyền tác giả, quyền liên quan và tội xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp), khi nào áp dụng Điều 156,157,158 ( tội sản xuất/buôn bán hàng giả; tội sản xuất, buôn bán hàng giả là lƣơng thực, thực phẩm, thuốc chữa bệnh, thuốc phòng bệnh và tội sản xuất, buôn bán hàng giả là thức ăn dùng để chăn nuôi, phân bón, thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật, giống cây trồng, vật nuôi).
- Các cơ quan đƣợc giao trách nhiệm thực thi pháp luật về hàng giả vừa thiếu nhân lực vừa không đồng đều về trình độ và ít đƣợc đào tạo cơ bản về
công tác đấu tranh chống hàng giả chƣa cao; hơn nữa việc phổ biến kiến thức để nhận biết hàng thật hàng giả lại phụ thuộc vào các chủ thể quyền ( nhãn hiệu hàng hóa) vì đây là bí mật kinh doanh mà chỉ có hãng mới có những dấu hiệu riêng để phân biệt, không dễ gì thông tin ra bên ngoài vì nếu lộ thông tin thì vấn đề trở thành “ lợi bất cập hại”, các đối tƣợng sẽ khai thác các điểm này để sản xuất hàng giả giống nhƣ hàng thật.
- Hành vi vi phạm về hàng giả đƣợc quy định tản mát ở nhiều văn bản khác nhau, thậm chí còn chồng chéo, mâu thuẫn gây khó khăn cho công tác
kiểm tra, xử lý dẫn đến việc cùng một hành vi vi phạm thì mỗi nơi, mỗi ngành áp dụng một văn bản khác nhau, thiếu tính thống nhất. Hơn nữa có một thực tế là các văn bản (thông thƣờng là các Nghị định) có những vấn đề không quy định cụ thể mà phải chờ có thông tƣ hƣớng dẫn, trong khi đó thông tƣ lại ban hành chậm, không kịp thời nên mặc dù Nghị định đã đƣợc ban hành, có hiệu lực nhƣng vẫn phải chờ thông tƣ hƣớng dẫn mới có thể thực hiện đƣợc.
2.3.2.2. Nguyên nhân của những hạn chế, khó khăn
Thực tế thị trƣờng có thể thấy nguyên nhân của tình trạng buôn bán hàng giả vẫn diễn biến phức tạp và có chiều hƣớng gia tăng do một số nguyên nhân chủ yếu sau:
- Thứ nhất là, hệ thống văn bản pháp luật không đồng bộ, mặc dù văn bản điều chỉnh trong lĩnh vực hàng giả, xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp nhiều nhƣng các quy định tản mạn ở nhiều văn bản khác nhau thiếu tính thống nhất, khái niệm về hàng giả, hàng xâm phạm quyền sở hữu không tách bạch, quy định thiếu rõ ràng.
- Thứ hai là, lợi nhuận từ việc sản xuất, buôn bán hàng giảrất cao cho nên các cơ sở sản xuất, thƣơng nhân buôn bán hàng giả bất chấp việc bị xử lý vi phạm hoặc chấp nhận bị xử phạt để rồi tiếp tục vi phạm miễn là vẫn thu đƣợc lợi nhuận cao; điều này xuất phát từ chế tài đối với một số hành vi sản