3. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn
1.2.2. Tình hình giao dịch bảo đảm tại Việt Nam
1.2.2.1. Giai đoạn từ những năm cuối thập kỷ 80, 90 của thế kỷtrước
Trong nền kinh tế kế hoạch toán tập trung, các giao dịch tự nguyện, tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể bình đẳng về quyền, nghĩa vụ pháp lý hầu như không tồn tại và điều đó đồng nghĩa với thực tế, ở nước ta, thời kỳ này không có pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Tình trạng nói trên kéo dài cho đến năm cuối cùng của thập kỷ 80 của thế kỷ trước, khi nước ta bước vào giai đoạn đầu của quá trình thực hiện chuyển đổi nền kinh tế, với việc ban hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tếnăm 1989, Pháp lệnh hợp đồng dân sựnăm 1991, lần đầu tiên các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ
hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản; và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng dân sự là: thế chấp tài sản, cầm cố
tài sản, bảo lãnh, đặt cọc đã được luật hoá trong văn bản của Nhà nước.
Tuy nhiên, trong thời kỳđầu thực hiện chuyển đổi nền kinh tế này, giao dịch bảo đảm mới được tiếp cận dưới góc độ là biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế chứ chưa phải là đối tượng của hoạt động
đăng ký với ý nghĩa công khai hoá các quyền tồn tại từtrước đối với tài sản bảo đảm nhằm hạn chế và loại trừ rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau liên quan
đến tài sản đó.
Trong thời kỳ này, các hợp đồng kinh tếđược ký kết chủ yếu giữa các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước, do vậy, mục đích thiết lập hợp đồng nói chung và những hợp đồng có điều khoản bảo đảm thi hành nghĩa vụ nói riêng trong nhiều
trường hợp không xuất phát từ nhu cầu và lợi ích thực sự của các bên mà chủ yếu thực hiện theo “chỉ tiêu”, “pháp lệnh” của Nhà nước.
Chính tư duy kinh tế kế hoạch hoá tập trung cùng với sự thiếu sinh động, phong phú của thực tiễn đời sống kinh tế, dân sự khi chúng ta mới bước vào giai đoạn đầu xây dựng nền kinh tế thịtrường đã có sựảnh hưởng mang tính chi phối đến cách tiếp cận của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm.
Có thể nói giao dịch bảo đảm của pháp luật thời kỳ này là sựquy định riêng về
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự trên nền quan điểm pháp lý phân biệt rạnh ròi giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự.
Theo đó, hai văn bản quy phạm pháp luật được xem là “xương sống”, phục vụ
trực tiếp cho việc xây dựng và điều tiết sự vận hành của các quan hệ thịtrường là Pháp lệnh hợp đồng dân sự và Pháp lệnh hợp đồng kinh tếđều quy định về biện pháp thi hành nghĩa vụ, tuy nhiên, giữa hai Pháp lệnh và các văn bản hướng dẫn thi hành về
vấn đề này lại có nhiều nét khác biệt.
Điều này thể hiện ở chỗ:
Thứ nhất, về loại hình giao dịch bảo đảm. Theo quy định của Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng kinh tế bao gồm: thế chấp, cầm cố, bảo lãnh; trong khi đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, ngoài thế chấp, cầm cố, bảo lãnh ra, đặt cọc cũng được xem là biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Thứ hai, về nội dung và bản chất của biện pháp bảo lãnh. Theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Nghịđịnh số17/HĐBT ngày 16/01/1990 của Hội đồng bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế(sau đây gọi là Nghị định số17/HĐBT), bảo lãnh được coi là biện pháp bảo đảm mang tính chất “đối vật”. Tại Điều 2 Nghịđịnh số17/HĐBT, bảo lãnh được định nghĩa là “sự bảo đảm bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của người nhận bảo lãnh để chịu trách nhiệm tài sản thay cho
người được bảo lãnh khi người này vi phạm hợp đồng kinh tếđã ký kết.”. Trong khi
đó, theo quy định của Pháp lệnh hợp đồng dân sự, bảo lãnh lại được hiểu “là việc cá nhân hoặc pháp nhân, gọi chung là người bảo lãnh, cam kết chịu trách nhiệm thay cho
người được bảo lãnh, nếu đến hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện hợp đồng không đúng thoả thuận.
Người bảo lãnh chỉ có thể bảo lãnh bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện một việc.”(Điều 40). Như vậy, khác với Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, bảo lãnh trong Pháp lệnh hợp đồng dân sự có thể là bảo lãnh bằng tài sản (mang tính chất đối vật) hoặc bằng hành vi cụ thể (mang tính chất đối nhân).
Thứ ba, về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trên nền tư duy quan hệ pháp luật giữa các đơn vị kinh tế thuộc sở hữu nhà
nước mà đại diện chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nước là quan hệ mang tính chất “công”, chịu sự quản lý và điều hành trực tiếp của chủ sở hữu là Nhà nước thông qua các “chỉ tiêu”, “pháp lệnh”, còn quan hệ pháp luật dân sự là các quan hệ mang tính chất “tư” nên quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự có phần “mềm dẻo” và “linh hoạt” hơn so với
quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong hợp đồng kinh tế.
Một đặc điểm nữa của pháp luật thời kỳ này, giao dịch bảo đảm là đã bước đầu có những quy định mang tính khuyến nghị bên có quyền cần tìm hiểu thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, pháp luật mới chỉ dừng lại ở mức độđưa ra quy định mang tính cảnh báo bên có quyền mà chưa luật hoá cơ chế công khai
thông tin để bên cho vay (bên có quyền) biết được thông tin về tài sản bảo đảm.
Theo quy định tại Mục V, Thông tư số 108/TT-PC ngày 19/5/1990 của trọng tài kinh tế nhà nước hướng dẫn ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế, khi áp dụng biện pháp thế chấp, “Để tránh tình trạng một số tài sản được đem thế chấp nhiều nơi... bên
đòi thế chấp phải xem xét cụ thể tài sản đó hiện còn đang thế chấp ởđâu chưa. Nếu tài sản đó hiện không thế chấp ở một nơi nào khác thì khi nhận thế chấp cần yêu cầu giữ
giấy tờ sở hữu tài sản đó nhằm ngăn chặn không để cho tài sản đó được đem thế chấp
nơi khác.”
Điều này cho thấy, ý nghĩa và mục đích của khuyến nghị mang tính cảnh báo này là nhằm hạn chế và loại trừ tình trạng dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, chứ không phải nhằm giảm thiểu rủi ro cho bên nhận bảo đảm sau trong
trường hợp tài sản bảo đảm đã được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụtrước
đó. Có thể nói, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn ở phạm vi hẹp và mang tính sơ khai, một số quy
định còn chưa phù hợp với sự phát triển của thịtrường tín dụng hiện đại.
Mặc dù vậy, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và Pháp lệnh hợp đồng dân sự cũng đã
đặt nền móng quan trọng cho việc hình thành và phát triển của pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Việt Nam, tạo tiền đề cần thiết cho sựra đời của pháp luật vềđăng ký giao
dịch bảo đảm.
1.2.2.2. Giai đoạn Bộ luật Dân sự 1995 có hiệu lực
Với sự ra đời của BLDS 1995, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã
được quy định đầy đủ hơn, bao gồm các quy định chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các quy định cụ thể về từng biện pháp như cầm cố, thế
Đây có thể xem là một bước tiến mới của Bộ luật nước ta về giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, việc để Pháp lệnh hợp đồng kinh tế có hiệu lực thi hành song song với
BLDS đã làm cho tình trạng cùng tồn tại các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế vẫn tiếp tục được duy trì cho dù các quy
định về vấn đề này trong nhiều trường hợp thể hiện nhiều quan điểm và nội dung pháp lý không thống nhất.
Bên cạnh đó, trong lĩnh vực tài chính ngân hàng, để thi hành các quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ tín dụng, Ngân hàng nhà nước đã ban hành một sốvăn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về lĩnh vực này.
Như vậy, thay vì quy định thống nhất về giao dịch bảo đảm, pháp luật thời kỳ
này lại phân chia các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo từng lĩnh vực áp dụng, đó là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực dân sự, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh tế, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Thực tế cho thấy, sự thiếu nhất quán của pháp luật thời kỳ này về giao dịch bảo đảm đã dẫn đến nhiều “hệ luỵ” về mặt pháp lý cũng như nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng.
Điểm nhấn đáng kể của pháp luật thời kỳ này là lần đầu tiên, thuật ngữ về giao dịch bảo đảm được quy phạm hoá trong một văn bản pháp quy của Nhà nước, đó chính
là Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm. Theo quy định của Nghị định này, giao dịch bảo đảm được hiểu “là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo
đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” (khoản 1 Điều 2). Từquy định này cho thấy, giao dịch bảo đảm chính là một loại hình giao dịch dân sự, có danh vịđộc lập là hợp đồng về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chứ không phải thuần tuý là thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế như quan niệm của pháp luật thời kỳtrước
đó. Với định nghĩa này, Nghịđịnh số 165/1999/NĐ-CP đã cho thấy tư duy pháp luật mới về giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, dấu ấn mang tính đột phá của pháp luật thời kỳ này không phải ở
việc luật hoá khái niệm giao dịch bảo đảm, mà ở việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Với việc ban hành Nghị định số 08/2000/NĐ-CP, lần đầu tiên, giao dịch bảo đảm được coi là đối tượng của hoạt động đăng ký với ý nghĩa công bố công khai lịch sử tồn tại của các quyền (giao dịch) cũng như chủ thể quyền (giao dịch) đối với tài sản bảo đảm.
Thực tiễn đã minh chứng rằng, Nghịđịnh số08/2000/NĐ-CP đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tếnước ta. Bởi lẽ, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, giao
dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho vay không cần trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là, bên vay vẫn giữ tài sản đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên cho vay và tiếp tục sử dụng nó, phục vụ cho mục đích sản xuất, kinh doanh của mình. Đặc điểm này của nền tài chính hiện đại có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với
nhà đầu tư, bởi lẽ, thương gia phải có hàng trong tay thì mới có thể giới thiệu, tiếp thị
hàng hoá; nhà thầu phải sử dụng thiết bị mới có thể thực hiện hợp đồng; và một nhà nông phải có máy móc để gieo trồng và thu hoạch mùa màng.
Xét dưới phương diện lợi ích của bên thứ ba, “điểm yếu” của cơ chế cho vay này là, trong nhiều trường hợp bên thứ ba có thể bị lừa đảo nếu không có cơ chế minh bạch hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm. Thực tế nêu trên phản ánh nhu cầu thiết lập cơ chế công khai hoá thông tin về tài sản bảo đảm và xác định thứ tựưu tiên thanh toán theo thứ tự thời gian công khai hoá; bên cạnh việc thừa nhận và bảo hộ việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; và cơ chế cho
vay trên cơ sở bên vay vẫn nắm giữ và kiểm soát tài sản bảo đảm.
Từ thực tiễn trên, Nghịđịnh số08/2000/NĐ-CP đã được ban hành trong vai trò là giải pháp quan trọng cho vấn đề nêu trên, thông qua việc công nhận một cách đầy
đủ các quyền bảo đảm tồn tại từ trước đối với tài sản nếu được công khai hoá dưới hình thức nộp Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký; cũng như quy định về quyền tiếp cận thông tin về tài sản bảo đảm nếu những thông tin đó được công bố công khai thông qua thiết chếđăng ký theo Điều 24; và xác lập thứ tựưu tiên
giữa các giao dịch bảo đảm bằng cùng một tài sản theo thứ tựđăng ký giao dịch bảo
đảm theo Điều 22.
Cho đến nay, mặc dù vẫn còn một sốđiểm hạn chế, bất cập đang được nghiên cứu, sửa đổi, nhưng theo đánh giá chung, với sựra đời của Nghịđịnh số08/2000/NĐ-
CP đã cho thấy một bước tiến dài của pháp luật nước ta trong lĩnh vực đăng ký giao
dịch bảo đảm. Thông qua việc thiết lập cơ chếđăng ký, Nghịđịnh số08/2000/NĐ-CP
đã góp phần bảo vệ chủ thể quyền đã được công khai hoá, đồng thời loại bỏ được những rủi ro pháp lý cho các giao dịch được thiết lập sau; từđó, tạo lập, duy trì và đảm bảo một “trật tự lợi ích” chung trong đời sống kinh tế - dân sự.
1.2.2.3. Giai đoạn từ khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực đến nay BLDS 2005 đã
đưa ra khái niệm bao quát hơn về giao dịch bảo đảm
Theo khoản 1, Điều 323, BLDS 2005 thì, “Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm
quy định tại khoản 1, Điều 318 của Bộ luật này”; bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp.
Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo tính công khai, minh bạch của các quan hệ về giao dịch bảo đảm, BLDS 2005 quy định các giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy
định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm theo (Điều 323, Điều 325), và xác
định thứ tựưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tựđăng ký giao dịch bảo đảm.
Trước tiên, có thể dễ dàng nhận thấy, BLDS 2005 không chỉ ra những đặc điểm
chung, cơ bản nhất của các giao dịch bảo đảm mà chỉ liệt kê những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều này hoàn toàn khác so với khái niệm giao dịch bảo
đảm theo quy định của pháp luật nhiều nước. Tham khảo pháp luật một số quốc gia trên thế giới cho thấy, khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không giới hạn và phụ thuộc vào hình thức và tên gọi của giao dịch, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm đối với tài sản, bao gồm: hàng hoá, giấy tờ (có giá) hoặc các tài sản vô hình khác.
Chính vì vậy, bên cạnh các biện pháp bảo đảm truyền thống như cầm cố, thế