Như đã liệt kê tại Chương I về đối tượng sở hữu TPCĐ. Pháp luật hiện hành có sự phân chia về đối tượng sở hữu tùy thuộc vào phương án phát hành và TCPH. Theo đó, đối với trường hợp phát hành TPCĐ ra công chúng, đối tượng sở hữu là tổ chức, cá nhân và không giới hạn điều kiện của tổ chức, cá nhân này. Tuy nhiên trong trường hợp phát hành riêng lẻ, đối tượng sở hữu chỉ bao gồm nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và nhà đầu tư chiến lược.
Pháp luật chứng khoán hiện hành quy định về “nhà đầu tư chiến lược là nhà đầu tư được Đại hội đồng cổ đông lựa chọn theo các tiêu chí về năng lực tài chính, trình độ công nghệ và có cam kết hợp tác với công ty trong thời gian ít nhất 03 năm”145.Quy định về “nhà đầu tư chiến lược” của pháp luật chứng khoán là đơn giản và mang tính trao quyền cho TCPH nhiều hơn nếu so sánh với khái niệm “nhà đầu tư chiến lược” quy định tại văn bản hướng dẫn quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Cụ thể, tại Văn bản Hợp nhất số 02/VBHN-BTC ngày 12/01/2016 của Bộ Tài chính, khái niệm “nhà đầu tư chiến lược” lần đầu được thừa nhận như một đối tác có các tiêu chí đáp ứng yêu cầu để sở hữu cổ phần của doanh nghiệp trong quá trình cổ phần hóa nhưng nêu rõ chi tiết, điều kiện về nhà đầu tư này146. Theo đó, “Nhà đầu tư chiến lược là các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư
144 Xem thêm: Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2008), “Công ty, vốn, quản lý và tranh chấp”, Nhà xuất bản Tri Thức, trang 198-200.
145 Khoản 17, Điều 4, Luật Chứng khoán 2019 quy định mới hoàn toàn so với Luật Chứng khoán 2006 và Luật Chứng khoán sửa đổi 2010 về quy định “nhà đầu tư chiến lược”.
146 Điểm a, Khoản 3, Điều 6 Văn bản Hợp nhất số 02/VBHN-BTC quy định về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần.
nước ngoài có năng lực tài chính và có cam kết bằng văn bản của người có thẩm quyền trong việc gắn bó lợi ích lâu dài với doanh nghiệp và hỗ trợ doanh nghiệp sau cổ phần hóa về: chuyển giao công nghệ mới; đào tạo nguồn nhân lực; nâng cao năng lực tài chính; quản trị doanh nghiệp; cung ứng nguyên vật liệu; phát triển thị trường tiêu thụ sản phẩm”. Trong trường hợp nhà đầu tư chiến lược vi phạm cam kết với doanh nghiệp, phải bồi thường theo tổn thất xảy ra147.
Hơn nữa, nếu khái niệm “nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”148 được pháp luật quy định rất chi tiết về điều kiện, cách xác định thì khái niệm “nhà đầu tư chiến lược” của pháp luật chứng khoán vẫn mang tính mơ hồ và khó hình dung. Nhất là trong trường hợp thực tế khi TCPH lựa chọn sẵn nhà đầu tư với các đặc điểm của nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp nhưng cũng vừa đảm bảo tiêu chí chiến lược của TCPH.
Lấy ví dụ về trường hợp phát hành TPCĐ riêng lẻ của Công ty Cổ phần Damsan (CTĐC). Theo Nghị quyết thông qua triển khai phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ năm 2021, tại Điều 2 của Nghị quyết là danh sách bảy (07) nhà đầu tư cá nhân trong nước mua trái phiếu được phát hành bởi doanh nghiệp này. Damsan cũng xác định rằng: “(i) Tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư được quyền mua trái phiếu: các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp trong nước”149. Như vậy, có thể thấy, TCPH đã lựa chọn thẳng tiêu chí nhà đầu tư sở hữu TPCĐ của mình phát hành là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp cá nhân trong nước. Việc xác định rõ nhà đầu tư như trường hợp của Công ty Cổ phần Damsan là cách làm thường thấy và rõ ràng hơn bởi TCPH chỉ dựa vào quy định của pháp luật để đối chiếu, nhận dạng. Đây cũng là cách làm có tính phổ biến hiện nay khi doanh nghiệp muốn đạt hiệu quả cao trong đợt phát hành.
Ngược với trường hợp phát hành TPCĐ riêng lẻ của Công ty Cổ phần Damsan, lấy ví dụ khác về phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi ra thị trường quốc tế của
147 Điểm d, Khoản 3, Điều 6, Văn bản Hợp nhất số 02/VBHN-BTC quy định trách nhiệm của nhà đầu tư chiến lược khi vi phạm cam kết: “Trường hợp nhà đầu tư chiến lược không thực hiện đúng cam kết, vi phạm hạn chế chuyển nhượng theo quy định thì phải bồi thường mọi tổn thất xảy ra theo đúng hợp đồng cam kết và quy định của pháp luật hiện hành.”.
148 Điều 11 Luật Chứng khoán 2019 quy định về nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Tiếp đó, tại Điều 4 và Điều 5 Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết cách nhận dạng và tài liệu để xác định nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp.
149 “Mục (i), Điều 3 của Nghị quyết số 21122021/NQ-HĐQT ngày 21/12/2021 về việc thông qua phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ năm 2021”,
http://www.fpts.com.vn/FileStore2/File/CBTT/2021/12/22/1730_2021-12-22-
CBTT_NQ_HDQT_vv_thong_qua_trien_khai_phuong_an_phat_hanh_trai_phieu_chuyen_doi_rieng_le.pdf, truy cập ngày 21/01/2022.
Ngân hàng TMCP Phát Triển Thành phố Hồ Chí Minh - HDBank (CTĐC). Đây là hoạt động phát hành TPCĐ tại thị trường quốc tế và cách quy định nhà đầu tư sở hữu TPCĐ của TCPH trong tình huống này có lẽ đã được chọn sẵn. Theo nội dung công bố dẫn chiếu đến đường link website nội bộ của TCPH này, phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi quốc tế của HDBank quy định nhà đầu tư sở hữu TPCĐ là nhóm nhà đầu tư tổ chức nước ngoài hoạt động đặc thù trong lĩnh vực tài chính và đầu tư gồm: International Finance Corporation (IFC) - Thành viên Ngân hàng Thế Giới, DEG (Deutsche Investitions - und Entwicklungsgesellchaft mbH) thuộc Ngân hàng Kiến thiết Đức (KfW) và Quỹ Đầu tư Quốc tế LeapFrog Investments150. Đối chiếu các quy định hiện hành về trường hợp nhà đầu tư sở hữu TPCĐ phát hành riêng lẻ, rất khó để xác định được đây là nhà đầu tư chiến lược hay nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Cách làm của HDBank không trái với quy định pháp luật nếu các nhà đầu tư này đáp ứng điều kiện là một nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. Tuy nhiên, tác giả cho rằng, có sự mơ hồ thật sự bởi nếu dựa vào mỗi quan hệ hợp tác của TCPH và nhà đầu tư, dường như quan hệ hợp tác này mang tính chiến lược nhiều hơn là đầu tư thông thường151. Vậy thì HDBank xếp các nhà đầu tư này thuộc dạng nào? Tình huống này rất khó để nhận định nếu TCPH không công bố thông tin về quyết định tiêu chí lựa chọn nhà đầu tư chiến lược đối với ba (03) nhà đầu tư nêu trên.
Trong trường hợp của HDBank, vì pháp luật đã trao cho TCPH quyền lựa chọn theo tiêu chí riêng đối với nhà đầu tư chiến lược, các tiêu chí này do ĐHĐCĐ của HDBank quyết định và không được công khai. Do vậy mà thỏa thuận chiến lược của TCPH và nhà đầu tư diễn ra cũng chỉ là thỏa thuận nội bộ giữa các bên. Về tính minh bạch, cần có sự rõ ràng hơn về nội dung thỏa thuận này nhằm đảm bảo về mặt quản lý chuyên ngành trong hoạt động sở hữu vốn và chứng khoán. Hơn nữa, về mặt pháp lý, thỏa thuận hợp tác chiến lược giữa HDBank và nhà đầu tư có độc lập với quan hệ mua bán TPCĐ giữa hai bên hay không? Trong khi pháp luật không có một quy định nào điều chỉnh vấn đề này, sự tồn tại song song giữa hai thỏa thuận đứng trên quan
150 Công văn 1140/2021/CV-HDBank ngày 02/11/2021 của Ngân hàng TMCP Phát Triển Thành phố Hồ Chí Minh công bố Nghị quyết HĐQT thông qua nội dung liên quan đến phát hành trái phiếu chuyển đổi quốc tế. Link dẫn đến website nội bộ: https://www.hdbank.com.vn/vi/investor/thong-tin-nha-dau-tu/quan-he- codong/cong-bo-thong-tin-thong-tin-khac. Xem thêm: “HDBank phát hành trái phiếu quốc tế cho IFC và các định chế tài chính quốc tế”, https://vietstock.vn/2021/12/hdbank-phat-hanh-trai-phieu-quoc-te-cho-ifc-va-cac- dinh-che-tai-chinh-quoc-te-3118-919136.htm, truy cập ngày 25/12/2021.
151 “HDBank phát hành trái phiếu chuyển đổi cho các định chế tài chính nước ngoài”, https://thoibaotaichinhvietnam.vn/hdbank-phat-hanh-trai-phieu-chuyen-doi-cho-cac-dinh-che-tai-chinh-nuoc- ngoai-31786.html, truy cập ngày 25/12/2021.
hệ phát hành TPCĐ trở nên khó kiểm soát hơn.
Có thể nói, khái niệm “nhà đầu tư chiến lược” ở khía cạnh kinh tế, nó giúp ích cho TCPH có thể chọn lọc được những đối tác có tiềm lực tài chính, công nghệ tốt nhất để đồng hành trong quá trình hoạt động và tăng trưởng. Tầm nhìn về giá trị kinh tế, lợi ích song song và sứ mệnh của tính chiến lược thể hiện rõ khi TCPH đạt được mục tiêu tài trợ vốn và nhà đầu tư đạt được lợi nhuận. Tuy nhiên, ở khía cạnh pháp lý, vì sự lựa chọn là ngẫu nhiên theo tiêu chí đặt ra của TCPH mà không có quy định nào ràng buộc chặt chẽ, rủi ro vẫn có thể xảy ra trong trường hợp TCPH và nhà đầu tư phá vỡ cam kết về tính chiến lược này. Khi tính chiến lược đã không còn, hợp đồng hợp tác chiến lược bị phá vỡ thì liệu nhà đầu tư có còn ràng buộc bởi điều kiện “bị hạn chế chuyển nhượng trong ba (03) năm” hay không nếu ngay từ ban đầu trong phương án phát hành HDBank không nêu rõ nhóm nhà đầu tư này thuộc đối tượng nào.