Qua từng thời kỳ, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện phát hành TPCĐ đã có sự thay đổi và trở nên hoàn thiện hơn. Các quy định hiện hành về điều kiện phát hành TPCĐ cũng đã có sự phân tách cụ thể về chủ thể phát hành và phương thức phát hành thay vì chỉ phân biệt phương thức phát hành như trước đây. Trước khi LDN 2020 được ban hành, mặc dù LDN 2005 và LND 2014 đã đề cập đến cụm từ TPCĐ trong quy định phát hành trái phiếu của CTCP nhưng lại không quy định rõ hoạt động phát hành TPCĐ đó là phát hành riêng lẻ hay phát hành ra công chúng và TCPH là công ty CPĐC hay CTCPCĐC45. Quy định này dẫn đến cách hiểu mơ hồ và nhầm lẫn rằng, cả CTĐC và CTCPCĐC đều có thể phát hành TPCĐ theo một trong hai hình thức riêng lẻ hoặc ra công chúng. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc LDN 2005 và LDN 2014 có điều chỉnh trực tiếp hoạt động phát hành TPCĐ song song với LCK 2006 và LCK sửa đổi 2010.
Bên cạnh LDN 2005 và LDN 2014 là hai văn bản điều chỉnh chung về hoạt động phát hành TPDN thì quy định phát hành TPCĐ ra công chúng và phát hành riêng lẻ còn được điều chỉnh bởi các văn bản sau:
(i) Đối với quy định về điều kiện phát hành TPCĐ ra công chúng sẽ được điều chỉnh của LCK 200646 và LCK sửa đổi 201047 và văn bản hướng dẫn thi hành luật này là Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20 tháng 7 năm 2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán48 và Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26 tháng 6 năm 2015 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung
44 “Vận hội mới cho năm 2021” – phỏng vấn ông Nguyễn Sơn – Chủ tịch HĐQT Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam, Tạp chí Kinh tế Việt Nam, Số Xuân Tân Sửu 2021, trang 86.
45 Khoản 1, Điều 88 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Công ty cổ phần có quyền phát hành trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi và các loại trái phiếu khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.”. Khoản 1, Điều 127 Luật Doanh nghiệp 2014 giữ nguyên quy định này.
46 Khoản 2, Điều 12 Luật Chứng khoán 2006 quy định về điều kiện chào bán trái phiếu ra công chúng.
47 Khoản 7, Điều 1 Luật Chứng khoán sửa đổi 2010 bổ sung thêm điều kiện về chào bán chứng khoán ra công chúng.
một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP49.
(ii) Đối với quy định về điều kiện phát hành TPCĐ riêng lẻ sẽ được điều chỉnh bởi Nghị định số 52/2006/NĐ-CP ngày 19 tháng 5 năm 2006 của Chính phủ về phát hành trái phiếu doanh nghiệp; Nghị định số 90/2011/NĐ-CP ngày 14 tháng 10 năm 2011 của Chính phủ về phát hành trái phiếu doanh nghiệp (thay thế cho Nghị định 52/2006/NĐ-CP); Nghị định số 163/2018/NĐ-CP ngày 04 tháng 12 năm 2018 của Chính phủ về phát hành trái phiếu doanh nghiệp (thay thế cho Nghị định số 90/2011/NĐ-CP) và Nghị định 81/2020/NĐ-CP ngày 09 tháng 7 năm 2020 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2018/NĐ-CP.
Khi LDN 2020 có hiệu lực thi hành, quy định về hoạt động phát hành TPCĐ đã có sự khác biệt về nội dung so với LDN 2005 và LDN 2014. Bên cạnh việc thay thế thuật ngữ “phát hành” thành “chào bán”, LND 2020 đã khẳng định hoạt động phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTCPCĐC thuộc đối tượng điều chỉnh của luật này và quy định “chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty đại chúng, các tổ chức khác và chào bán trái phiếu ra công chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán”50 như một cách loại bỏ hoàn toàn sự điều chỉnh của LDN 2020 vào các hoạt động của CTĐC. Với quy định của LDN 2020, LCK 2019 và văn bản hướng dẫn thi hành của luật này sẽ điều chỉnh toàn bộ hoạt động phát hành TPCĐ của CTĐC51. Cùng với sự tồn tại của hai luật này, sự ra đời của Nghị định 153/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 cũng nhằm mục đích để điều chỉnh chung các hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ của CTĐC và CTCPCĐC52.
Như vậy, với tinh thần của LDN 2020, LCK 2019 và Nghị định 153/2020/NĐ- CP, có thể chia điều kiện phát hành TPCĐ thành: điều kiện phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTCPCĐC; điều kiện phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTĐC và điều kiện phát hành TPCĐ ra công chúng của CTĐC.
1.2.2.1. Điều kiện phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ của công ty cổ phần
49 Khoản 7, Điều 1 Nghị định 60/2015/NĐ-CP sửa đổi quy định về chào bán chứng khoán ra công chúng của Nghị định 158/2012/NĐ-CP.
50 Khoản 1, Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2020.
51 Sau khi Luật Chứng khoán 2019 có hiệu lực thi hành, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 155/2020/NĐ- CP ngày 31 tháng 12 năm 2020 quy định chi tiết thi hành của một số điều Luật chứng khoán. Bên cạnh cổ phiếu và trái phiếu doanh nghiệp, Nghị định 155/2020/NĐ-CP cũng quy định cụ thể về điều kiện phát hành trái phiếu chuyển đổi ra công chúng của công ty cổ phần đại chúng tại Điều 21.
52 Nghị định số 153/2020/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2020 quy định về chào bán, giao dịch trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ tại thị trường trong nước và chào bán trái phiếu doanh nghiệp ra thị trường quốc tế. Nghị định này thay thế cho ban hành để thay thế cho Nghị định 163/2018/NĐ-CP và Nghị định 81/2020/NĐ-CP
chưa đại chúng
Theo quy định của pháp luật hiện hành, hoạt động phát hành TPCĐ theo phương thức riêng lẻ của CTCPCĐC sẽ được điều chỉnh bởi LDN 2020 và Nghị định 153/2020/NĐ-CP. So sánh lại với các quy định tại các Nghị định về phát hành trái phiếu trước đây, mặc dù các quy định đó không phân tách giữa CTĐC và CTCPCĐC nhưng có thể thấy, giữa quy định hiện hành với các quy định đó có sự thay đổi nhiều qua cách yêu cầu về điều kiện phát hành TPCĐ. Có những điều kiện vẫn được giữ nguyên nhưng cũng có những điều kiện mới được quy định để phù hợp với xu hướng thị trường và nền kinh tế.
Các điều kiện phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTCPCĐC theo quy định hiện hành có thể liệt kê như: (i) đối tượng sở hữu; (ii) tình hình thực hiện nghĩa vụ đối với các trái phiếu đã phát hành; (iii) phương án phát hành được phê duyệt bởi cơ quan có thẩm quyền; (iv) khoảng cách thời gian giữa những lần phát hành; (v) tỷ lệ an toàn vốn trong các lĩnh vực hoạt động chuyên ngành; (vi) kiểm toán báo cáo tài chính và (vii) đảm bảo tỷ lệ sở hữu nước ngoài khi chuyển đổi; (viii) tuân thủ quy định về quản lý vay, trả nợ nước ngoài trong trường hợp phát hành TPCĐ riêng lẻ ra thị trường quốc tế.
LDN 2020 và Nghị định 153/2020/NĐ-CP đã quy định về đối tượng mua TPCĐ do CTCPCĐC phát hành riêng lẻ là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và nhà đầu tư chiến lược nhưng số lượng nhà đầu tư chiến lược phải ít hơn 100 nhà đầu tư53. Bên cạnh nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp đã được thừa nhận tại Nghị định 163/2018/NĐ-CP, quy định của LDN 2020 và Nghị định 153/2020/NĐ-CP đã quy định thêm một kiểu nhà đầu tư mới được mua TPCĐ là “nhà đầu tư chiến lược” mà việc xác định tư cách cho nhà đầu tư mới này sẽ do TCPH xác nhận. Sự mơ hồ trong cách giải thích “nhà đầu tư chiến lược” được hiểu như một sự trao quyền cho TCPH hơn là quy định mang tính bắt buộc bởi pháp luật chỉ đặt ra tiêu chí chung và quyền quyết định thuộc về TCPH54. Các Nghị định về phát hành trái phiếu riêng lẻ, TPCĐ trước đây không quy định về khái niệm “nhà đầu tư chiến lược”. Ngược về từng thời kỳ để xem lại các này, có thể nhận ra sự thay đổi và không trùng khớp trong từng văn bản khi quy định đối tượng mua TPCĐ. Nghị định 52/2005/NĐ-CP quy định đối
53 Khoản 2, Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2020 và Điểm b, Khoản 1, Điều 8 Nghị định 153/2020/NĐ-CP.
54 Khoản 17, Điều 4 Luật Chứng khoán 2019 định nghĩa về nhà đầu tư chiến lược như sau: “Nhà đầu tư chiến lược là nhà đầu tư được Đại hội đồng cổ đông lựa chọn theo các tiêu chí về năng lực tài chính, trình độ công nghệ và có cam kết hợp tác với công ty trong thời gian ít nhất 03 năm.”. Luật Chứng khoán 2006 và Luật Chứng khoán sửa đổi 2010 không quy định về nhà đầu tư này.
tượng mua trái phiếu là “các tổ chức, cá nhân Việt Nam; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; các tổ chức và cá nhân nước ngoài”55. Nghị định 90/2011/NĐ-CP thay thế Nghị định 52/2005/NĐ-CP gần như không thay đổi về bản chất về đối tượng mua TPCĐ là “tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài”56. Cho đến khi Nghị định 163/2018/NĐ-CP thay thế cho Nghị định 90/2011/NĐ-CP và Nghị định 81/2020/NĐ-CP sửa đổi Nghị định 163/2018/NĐ-CP thì đối tượng mua TPCĐ phát hành riêng lẻ đã được quy định chi tiết là “dưới 100 nhà đầu tư không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp”57. Các băn bản này đã nêu rõ “nhà đầu tư” chứ không còn quy định chung là “cá nhân, tổ chức” như trước. Có thể thấy, sự chi tiết hóa về đối tượng sở hữu TPCĐ đã thể hiện tính rộng lớn và sâu sát hơn của pháp luật đối với hoạt động đầu tư.
Quy định của pháp luật hiện hành về trách nhiệm thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ gốc lãi đối với các kỳ phát hành trái phiếu và các khoản nợ khác trong 03 năm liên tiếp trước đợt phát hành là một quy định kế thừa, hoàn thiện và cụ thể hơn trước58. Điều kiện này không được quy định tại các văn bản về phát hành trái phiếu riêng lẻ như Nghị định 90/2011/NĐ-CP trở về trước nhưng có quy định tại Nghị định 163/2018/NĐ-CP và Nghị định 81/2020/NĐ-CP nhưng chỉ yêu cầu TCPH thực hiện nghĩa vụ nợ của các đợt phát hành trái phiếu trước đó59. Quy định của LDN 2020 và Nghị định 153/2020/NĐ-CP có phần nghiêm khắc hơn đối với TCPH là CTCPCĐC nhằm bảo vệ an toàn cho nhà đầu tư cũng như là một biện pháp để nâng cao trách nhiệm của TCPH trong việc sử dụng công cụ nợ đặc thù này. Tuy nhiên, vẫn có ngoại lệ cho TCPH khi đối tượng được mua TPCĐ của đợt phát hành đó là tổ chức tài chính được lựa chọn. Trường hợp ngoại lệ này, tổ chức tài chính có thể xem là chủ nợ đặc biệt. Dường như pháp luật đã nhận định năng lực tài chính và khả năng chịu rủi ro
55 Khoản 1, Điều 8 Nghị định 152/2005/NĐ-CP.
56 Khoản 1, Điều 10 Nghị định 90/2011/NĐ-CP.
57 Khoản 8, Điều 6 và Khoản 1, Điều 8 Nghị định 163/2018/NĐ-CP. Khoản 2, Điều 1 Nghị định 81/2020/NĐ- CP sửa đổi Khoản 8, Điều 6 Nghị định 163/2018/NĐ-CP.
58 Khoản 2 và Khoản 3, Điều 127 Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định về điều kiện tổ chức phát hành phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thanh toán nợ gốc, lãi của các đợt phát hành trước đó và các khoản nợ khác phát sinh trong 03 năm liên tiếp trừ trường hợp tổ chức phát hành phát hành trái phiếu cho chủ nợ là tổ chức tài chính được lựa chọn. Tuy nhiên quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 quy định chung cho “trái phiếu và không nêu rõ điều kiện này áp dụng cho hình thức phát hành nào cũng như chủ thể phát hành là công ty đại chúng hay công ty cổ phần chưa đại chúng. Điểm a, Khoản 3, Điều 128 Luật Doanh nghiệp 2020 và Điểm b, Khoản 1, Điều 9 Nghị định 153/2020/NĐ-CP đã giữ nguyên tinh thần của quy định này nhưng quy định rõ đối tượng là trái phiếu chuyển đổi phát hành riêng lẻ của công ty cổ phần chưa đại chúng.
của chủ nợ đặc biệt này nhằm tạo lối thoát huy động vốn cho TCPH thay vì cấm hoàn toàn.
Khi lựa chọn TPCĐ làm công cụ huy động vốn, TCPH phải có phương án phát hành đối với chứng khoán này và được cấp thẩm quyền thông qua60. Phương án phát hành là bản tổng hợp thông tin chung cũng như những điều kiện, điều khoản của TPCĐ mà TCPH quyết định. Qua những thông tin, điều kiện, điều khoản của phương án phát hành, nhà đầu tư sẽ biết được TPCĐ cũng như TCPH có đáp ứng mong muốn đầu tư của họ hay không để đưa ra quyết định đầu tư. Pháp luật hiện hành và trước đây đặt ra điều kiện này một cách thống nhất, xuyên suốt và không có sự thay đổi nhằm trao quyền cho TCPH tự do lựa chọn và quyết định các điều kiện, điều khoản của TPCĐ61. Mặt khác còn buộc trách nhiệm của TCPH cũng như cấp thẩm quyền của TCPH đó. Bên cạnh đó, tương tự như quy định về điều kiện TCPH phải có phương án phát hành TPCĐ, điều kiện về cấp thẩm quyền phê duyệt phương án này cũng không có sự thay đổi về quy định. Thẩm quyền phê duyệt phương án phát hành TPCĐ thuộc về DHĐCĐ của CTCP62.
Để tránh tình trạng TCPH phát hành trái phiếu một cách bừa bãi, liên tục gây nguy hiểm cho năng lực trả nợ, làm mất cân đối tài chính cũng như đảm bảo sự an toàn vốn cho nhà đầu tư, pháp luật hiện hành quy định TCPH phải tuân thủ khoảng cách thời gian 06 tháng giữa các đợt phát hành tình từ ngày hoàn thành đợt chào bán gần nhất63. Quy định này về bản chất không có thay đổi so với các quy định trước đó nhưng lại bỏ bớt hoặc điều chỉnh lại để trở nên ngắn gọn và phạm vi bao quát hơn. Nếu Nghị định 90/2011/NĐ-CP và Nghị định 163/2018/NĐ-CP chỉ nêu “Các đợt phát hành trái phiếu chuyển đổi phải cách nhau ít nhất sáu (06) tháng” thì Nghị định 81/2020/NĐ-CP (sửa đổi Nghị định 163/2018/NĐ-CP) quy định có phần chi tiết và khắt khe hơn là “Mỗi đợt phát hành phải hoàn thành trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công bố thông tin trước khi phát hành; đợt phát hành sau phải cách đợt phát hành trước tối thiểu 06 tháng, trái phiếu phát hành trong một đợt phát hành phải có
60 Điểm c, Khoản 3, Điều 9 Nghị định 153/2020/NĐ-CP.
61 Khoản 5, Điều 17, Nghị định 52/2006/NĐ-CP. Điểm d, Khoản 1, Điều 13 Nghị định 90/2011/NĐ-CP. Điểm b, Khoản 2, Điều 10 Nghị định 163/2018/NĐ-CP.
62 Điểm a, Khoản 2, Điều 14 Nghị định 163/2018/NĐ-CP. Điểm a, Khoản 3, Điều 14 Nghị định 90/2011/NĐ- CP. Khoản 1, Điều 19, Nghị định 52/2006/NĐ-CP. Cả 03 Nghị định này đều quy định thẩm quyền phê duyệt phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi đều thuộc thẩm quyền của Đại Hội đồng Cổ đông. Điểm a, Khoản 2, Điều 13 Nghị định 153/2020/NĐ-CP giữ nguyên thẩm quyền này của Đại Hội đồng Cổ đông. Trường hợp phát hành trái phiếu chuyển đổi ra thị trường nước ngoài thì thẩm quyền vẫn thuộc về Đại hội đồng Cổ đông – Điều 28 Nghị định 153/2020/NĐ-CP.
cùng điều kiện, điều khoản”64. Nghị định 153/2020/NĐ-CP hiện hành đã lượt bỏ yêu cầu “thời gian hoàn thành đợt phát hành trong 90 ngày và lượt bỏ quy định các trái phiếu phải có cùng điều kiện, điều khoản trong một đợt của Nghị định 81/2020/NĐ-