Chào bán TPCĐ dù với bất kỳ hình thức nào cũng phải trải qua nhiều công đoạn với sự tham gia của các bên khác nhau mà ở đó, tất cả các chủ thể đều phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật. Việc chào bán TPCĐ nói chung được thực hiện qua 06 (năm) bước theo trình tự từ trên xuống cụ thể như sau:
1.2.3.1. Lựa chọn phương án phát hành
Trừ trường hợp TCPH là công ty chứng khoán, còn không thì khi dự tính đến việc phát hành TPCĐ, TCPH phải được sự tư vấn chi tiết về toàn bộ quy định, điều kiện, trình tự, thủ tục phát hành của công ty chứng khoán. Mặc dù pháp luật hiện hành không quy định về thủ tục ở giai đoạn này dù phát hành riêng lẻ hay ra công chúng. Tuy nhiên, cả CTĐC và CTCPCĐC đều phải thực hiện thủ tục này để làm tiền đề cho những dự tính của mình trở thành hiện thực, đưa từ ý tưởng phát hành TPCĐ thành kế hoạch cụ thể và chi tiết nhất. Do đó, ở giai đoạn sơ khởi, việc lựa chọn một công ty chứng khoán có năng lực để tư vấn cho TCPH là điều rất cần thiết. Để lựa chọn được phương án phát hành dựa trên năng lực hiện hữu của mình, TCPH sẽ được công ty chứng khoán giải quyết dựa theo chuyên môn của họ. Pháp luật cũng đã ràng buộc về dịch vụ tư vấn của công ty chứng khoán với TCPH trong hoạt động tư vấn này phải được lập thành hợp đồng dịch vụ86. Bên cạnh đó, công ty chứng khoán phải chịu trách nhiệm liên quan đến nội dung tư vấn và hồ sơ có liên quan của TCPH87.
Khi đã lựa chọn được phương án phát hành với điều kiện, điều khoản dự kiến, TCPH phải thực hiện giao kết hợp đồng với các đơn vị, tổ chức cung cấp dịch vụ khác như: tổ chức đấu thầu, bảo lãnh, đại lý; tổ chức đăng ký, lưu ký; tổ chức quản lý tài sản, người đại diện sở hữu trái phiếu88… nhằm đảm bảo đầy đủ thủ tục cho giai đoạn ban đầu cũng như phục vụ cho đợt phát hành diễn ra thuận lợi. Bên cạnh đó, TCPH phải chuẩn bị tất cả các hồ sơ liên quan để HĐQT có thể trình chung các tài
86 Điểm a, Khoản 3, Điều 14 Nghị định 153/2020/NĐ-CP quy định Hợp đồng ký kết với tổ chức tư vấn hồ sơ chào bán trái phiếu đối với hoạt động phát hành riêng lẻ. Khoản 3, Điều 22 Nghị định 155/2020/NĐ-CP cũng quy định về hợp đồng dịch vụ tư vấn giữa TCPH với công ty chứng khoán.
87 Khoản 2, Điều 23 Luật Chứng khoán 2019.
88 Tùy thuộc vào phương án phát hành mà doanh nghiệp phát hành có thể xem xét sử dụng dịch vụ của các tổ chức này và không bắt buộc sử dụng tất cả. Ví dụ: doanh nghiệp phát hành có thể lựa chọn dịch vụ đại lý phát hành nhưng không lựa chọn dịch vụ đấu thầu.
liệu, văn bản này cho ĐHĐCĐ xem xét. Tùy thuộc vào phương án phát hành và chủ thể phát hành, TCPH sẽ hoàn tất các hồ sơ này theo pháp luật chứng khoán hoặc pháp luật doanh nghiệp89. Pháp luật còn quy định bắt buộc trong trường hợp TCPH là tổ chức tín dụng, TCPH còn phải chuẩn bị đến phương án xin ý kiến chấp thuận bằng văn bản của NHNN khi phát hành trái phiếu chuyển đổi và việc tăng vốn điều lệ của các TCPH đặc thù này90.
Đối với phương án phát hành, tùy vào phương án phát hành riêng lẻ hay ra công chúng và TCPH là CTĐC hay CTCPCĐC pháp luật sẽ có quy định chi tiết về điều kiện, điều khoản. TCPH cần xem xét theo sự tư vấn của tổ chức tư vấn phát hành để xây dựng một phương án thích hợp nhất.
(i) Đối với phương án phát hành TPCĐ ra công chứng của CTĐC, TCPH xây dựng phương án này với các điều kiện, điều khoản quy định chi tiết của LCK 2019 và Nghị định 155/2020/NĐ-CP91. Bên cạnh phương án phát hành, TCPH còn xây dựng phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán cũng như phương án dự trù bù đắp phần thiếu hụt khi đợt phát hành không đạt được 70% theo luật định. Pháp luật định hình phương án phát hành TPCĐ của CTĐC phát hành ra công chúng với nhiều yêu cầu về điều kiện, điều khoản để TCPH xây dựng phương án này thành Bản cáo bạch.
(ii) Đối với phương án phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTĐC và CTCPCĐC, khi xây dựng phương án này, TCPH cần tuân thủ các điều kiện, điều khoản cụ thể theo quy định của Nghị định 153/2020/NĐ-CP. Thông thường CTĐC sẽ xây dựng phương án phát hành riêng lẻ này thành Bản cáo bạch tương tự như khi xây dựng phương án phát hành ra công chúng. Trong khi đó, CTCPCĐC vẫn giữ nguyên tên gọi là phương án phát hành mà không gọi là Bản cáo bạch. So với quy định về điều kiện, điều khoản của phương án phát hành TPCĐ ra công
89 Điểm a, b, c, d, đ, e, g, i, Khoản 2, Điều 12 Nghị định 153/2020/NĐ-CP quy định về hồ sơ cần có mà doanh nghiệp phát hành là công ty đại chúng và công ty cổ phần chưa đại chúng lựa chọn phát hành trái phiếu chuyển đổi theo hình thức riêng lẻ. Khoản 4, Điều 18 Luật Chứng khoán 2019 và Điều 22 Nghị định 155/2020/NĐ- CP quy định về về hồ sơ cần có mà doanh nghiệp phát hành là công ty đại chúng lựa chọn phát hành trái phiếu chuyển đổi ra công chúng.
90 Điểm g, Khoản 2, Điều 12 Nghị định 153/2020/NĐ-CP quy định về “văn bản chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo pháp luật chuyên ngành” trong hồ sơ phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ. Khoản 6, Điều 18 Luật Chứng khoán 2019 cũng quy định cụ thể về “văn bản chấp thuận của NHNN” hoặc “văn bản chấp thuận của Bộ Tài chính” trong hồ sơ phát hành trái phiếu chuyển đổi ra công chúng.
91 Khoản 1 Điều 19 Luật Chứng khoán 2019 quy định chung về nội dung bản cáo bạch. Điểm a, Khoản 2, Điều 22 Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết hơn về nội dung của phương án phát hành. Công ty đại chung phát hành trái phiếu chuyển đổi ra công chúng dựa vào các quy định này để xây dựng phương án phát hành thành một bản cáo bạch thống nhất.
chúng của CTĐC, nội dung yêu cầu trong phương án phát hành TPCĐ riêng lẻ cũng rất chi tiết và nhiều yêu cầu về điều kiện, điều khoản92.
1.2.3.2. Thủ tục lấy ý kiến chấp thuận của Đại hội đồng Cổ đông về phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi
Pháp luật trao cho ĐHĐCĐ là cơ quan cao nhất có thẩm quyền quyết định phương án phát hành TPCĐ. Sự chấp thuận và thông qua phương án phát hành TPCĐ của cơ quan này là điều kiện bắt buộc và tiên quyết đồng thời là là cơ sở để TCPH triển khai thực hiện trên thực tế. Do đó, sau khi xây dựng được phương án phát hành với tất cả các điều kiện, điều khoản của TPCĐ, HĐQT có trách nhiệm thực hiện thủ tục trình phương án phát hành TPCĐ và hồ sơ đã chuẩn bị cho ĐHĐCĐ để xem xét lấy ý kiến. Đối với thủ tục này, TCPH thực hiện theo quy định chung của pháp luật doanh nghiệp mà không có sự phân biệt theo phương án phát hành và chủ thể phát hành. Theo quy định tại LDN 2020, phiên họp của ĐHĐCĐ diễn ra thường niên hoặc bất thường93. Trong trường hợp này, HĐQT có thể trình phương án phát hành TPCĐ ngay tại phiên họp ĐHĐCD thường niên. Nếu phương án phát hành được lựa chọn nhưng chưa đến thời điểm diễn ra phiên họp thường niên, HĐQT căn cứ theo thẩm quyền luật định để triệu tập phiên họp ĐHĐCĐ bất thường để trình phương án phát hành TPCĐ94. Quyền triệu tập phiên họp bất thường của HĐQT phải đảm bảo tuân thủ các quy định, trình tự, thủ tục nhằm đảm phiên họp được diễn ra đầy đủ và đúng với quy định của pháp luật95. Trường hợp HĐQT không triệu tập được hoặc không lựa chọn triệu tập phiên họp ĐHĐCĐ bất thường, HĐQT có thể thực hiện thủ tục lấy ý kiến bằng văn bản gửi đến cổ đông.96
Hoạt động phát hành TPCĐ giúp TCPH đạt được mục đích vay vốn nhưng sự kiện này cũng khiến TCPH gánh thêm khoản nợ mới. Việc phát hành còn tác động đến quyền lợi của cổ đông khi công ty phải dùng một phần lợi nhuận để trả nợ và làm
92 Khoản 1, Điều 13 Nghị định 153/ 2020/NĐ-CP.
93 Điều 139 Luật Doanh nghiệp 2020.
94 Khoản 1, Điều 140 Luật Doanh nghiệp 2020. Luật Doanh nghiệp 2020 không quy định cụ thể việc trình phương án phát hành trái phiếu là lý do để Hội đồng Quản trị triệu tập cuộc họp Đại Hội đồng Cổ đông bất thường. Tuy nhiên, trường hợp này Hội đồng Quản trị có thể viện dẫn lý do quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 140 Luật Doanh Nghiệp 2020. Cụ thể là: “Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty”.
95 Khoản 5, Điều 140 Luật Doanh ngiệp 2020.
96 Điều 149 Luật Doanh nghiệp 2020 giữ nguyên quy định này của Điều 145 Luật Doanh nghiệp 2014. Xem thêm: “Lấy ý kiến bằng văn bản về phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ của Công ty Cổ phần Tập đoàn Đầu tư Địa ốc No Va”, https://vsd.vn/vi/ad/146262, truy cập ngày 15/12/2021.
“Lấy ý kiến bằng văn bản phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi của Công ty Cổ phần Đầu tư Nam Long ngày 18/3/2016”,https://static2.vietstock.vn/data/HOSE/2016/NGHI%20QUYET%20DHCD/VN/NLG_Nghi
pha loãng tỷ lệ sở hữu trong trường hợp trái phiếu được chuyển đổi thành cổ phiếu. Do đó, pháp luật quy định phương án phát hành TPCĐ phải được số cổ đông sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành97. Tỷ lệ tán thành này được tính trên tổng số phiếu biểu quyết của cổ đông sở hữu dự họp mà không chấp nhận cổ đông đại diện cũng như cổ đông vắng mặt tại cuộc họp. Trường hợp HĐQT lấy ý kiến bằng văn bản, phương án phát hành phải được số cổ đông sở hữu trên 50% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông có quyền biểu quyết tán thành98. Quy định này không chỉ nhấn mạnh sự quan trọng của hoạt động phát hành mà còn đề cao tính tự quyết, tự chịu trách nhiệm của cổ đông đối với hoạt động của công ty.
1.2.3.3. Doanh nghiệp phát hành nộp hồ sơ phát hành TPCĐ cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Pháp luật hiện hành quy định khác nhau đối với giai đoạn xin ý kiến chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về đợt phát hành TPCĐ của CTĐC và CTCPCĐC.
Đối với CTCPCĐC, hoạt động phát hành TPCĐ chỉ được thực hiện theo phương án phát hành riêng lẻ và được điều chỉnh chủ yếu bởi LDN 2020 và Nghị định 153/2020/NĐ-CP. Quy định của pháp luật hiện hành không ràng buộc hoạt động phát hành TPCĐ của doanh nghiệp này phải thực hiện thủ tục “xin ý kiến chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền”. Khi phương án phát hành TPCĐ riêng lẻ đã được ĐHĐCĐ thông qua, trong thời hạn ít nhất một (01) ngày trước ngày chào bán đã dự định, CTCPCĐC phải công bố thông tin về đợt phát hành TPCĐ theo mẫu quy định của Thông tư 122/2020/TT-BTC ngày 31 tháng 12 năm 2020 và phải tuân thủ hình thức quy định của của Thông tư này99. Đồng thời TCPH gửi nội dung công bố thông tin này cho SGDCK100. Khi tiếp nhận được thông tin công bố của TCPH, SGDCK
97 Điều 130, Luật Doanh nghiệp 2020 dẫn chiếu đến Khoản 2, Điều 148, Luật Doanh nghiệp 2020 quy định về điều kiện để Nghị quyết Đại hội đồng cổ đông thông qua.
98 Khoản 2, 4, Điều 148 Luật Doanh nghiệp thay đổi tỷ lệ biểu quyết trực tiếp và lấy ý kiến bằng văn bản về phương án phát hành trái phiếu chuyển đổi so với Khoản 2, 4, Điều 144 Luật Doanh nghiệp 2014. Theo đó, tỷ lệ phải đạt “trên 50%” thay vì phải đạt tỷ lệ “tối thiểu là 51%”.
99 Khoản 1, Điều 6, Thông tư 122/2020/TT-BTC quy định TCPH lựa chọn một trong các hình thức công bố thông tin sau: (i) văn bản giấy; (ii) văn bản điện tử; (iii) Đăng tải trên trang thông tin điện tử của doanh nghiệp phát hành và (iv) Đăng tải trên Chuyên trang thông tin về trái phiếu doanh nghiệp tại Sở giao dịch Chứng khoán Hà Nội.
100 Khoản 2, Điều 129 Luật Doanh nghiệp 2020. Điểm b, Khoản 1, Điều 11 và Khoản 1, Điều 19 Nghị định 153/23020/NĐ-CP. Khoản 1, Điều 6, Thông tư 122/2020/TT-BTC.
tiến hành tổng hợp các thông tin này để báo cáo về tình hình phát hành trái phiếu doanh nghiệp trên trang thông tin điện tử của đơn vị này.
Pháp luật không xem việc công bố thông tin đợt chào bán TPCĐ của TCPH là thủ tục với mục đích xin ý kiến chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và SGDCK cũng không phải là cơ quan có thẩm quyền xác nhận và đảm bảo cho đợt phát hành này diễn ra101. Có thể thấy, pháp luật đã không đặt ra thủ tục hành chính cho CTCPCĐC sau giai đoạn phương án phát hành của TCPH được ĐHĐCĐ thông qua. Điều này suy ra rằng, giai đoạn quyết định và quan trọng nhất của CTCPCĐC trong việc phát hành TPCĐ nằm ở giai đoạn xin ý kiến thông qua của ĐHĐCĐ.
Đối với CTĐC, sau giai đoạn phương án phát hành được thông qua bằng Nghị quyết của ĐHĐCĐ, pháp luật doanh nghiệp và chứng khoán tiếp tục ràng buộc thủ tục xin ý kiến chấp thuận của cơ nhà nước có thẩm quyền để xem xét chấp thuận đợt phát hành TPCĐ của TCPH. Do CTĐC có thể phát hành cả hai phương án riêng lẻ và ra công chúng nên tùy từng phương án này, pháp luật cũng sẽ có sự điều chỉnh về thủ tục này ở mỗi văn bản khác nhau.
a. Đăng ký phát hành trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ của công ty đại chúng tại Ủy ban Chứng khoán Nhà nước.
Nghị định 153/2020/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết về thủ tục và thời gian TCPH cần thực hiện gửi hồ sơ phát hành TPCĐ cho UBCKNN xem xét để chấp thuận phương án này102. Trong thời hạn mười (10) ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ của TCPH, UBCKNN sẽ xem xét chấp thuận bằng văn bản. Trường hợp từ chối, UBCKNN cũng sẽ thông báo bằng văn bản và ghi rõ lý do từ chối. TCPH sau khi được chấp thuận của UBCKNN thì tiến hành công bố thông tin của đợt chào bán cho nhà đầu tư. Việc công bố thông tin này cũng tuân thủ theo quy định tương tự như trường thợp thực hiện công bố thông tin chào bán TPCĐ riêng lẻ của CTCPCĐC103. Như vậy, khác với CTCPCĐC, CTĐC phải được sự chấp thuận của UBCKNN thì mới thực hiện bước phát hành TPCĐ. Pháp luật quy định bước nộp hồ sơ phát hành cho UBCKNN xem xét chấp thuận là một thủ tục hành chính bắt buộc mà CTĐC phải tuân thủ khi phát hành TPCĐ riêng lẻ.
b. Đăng ký phát hành trái phiếu chuyển đổi ra công chúng của công ty đại
101 Điểm c, Khoản 1, Điều 19 Nghị định 153/2020/NĐ-CP.
102 Điểm b, c, Khoản 2, Điều 11 Nghị định 153/2020/NĐ-CP.
103 Điểm c, Khoản 2, Điều 11 Nghị định 153/2020/NĐ-CP. Công ty đại chúng thực hiện công bố thông tin của đợt phát hành tuân thủ theo quy định tại Điều 18, 19 Nghị định 153/2020/NĐ-CP và Khoản 1, Điều 6, Thông tư 122/2020/TT-BTC.
chúng tại Ủy ban Chứng khoán Nhà nước
LCK 2019 và Nghị định 155/2020/NĐ-CP hướng dẫn về thủ tục CTĐC phải thực hiện nộp hồ sơ phát hành TPCĐ ra công chúng cho UBCKNN. Tương tự như trường hợp phát hành TPCĐ riêng lẻ của CTĐC, thẩm quyền quyết định của UBCKNN là điều kiện quyết định TCPH có được thực hiện phát hành trên thực tế hay không. So với phương án phát hành riêng lẻ, thủ tục phê duyệt của UBCKNN