Theo quy định tại Khoản 3, Điều 4, Nghị định 153/2020/NĐ-CP và Khoản 7, Điều 3 Nghị định 155/2020/NĐ-CP giải thích khái niệm TPCĐ như sau: “Trái phiếu chuyển đổi là loại trái phiếu do công ty cổ phần phát hành, có thể chuyển đổi thành cổ phiếu phổ thông của chính tổ chức phát hành theo điều kiện, điều khoản đã được xác định tại phương án phát hành trái phiếu”. Theo quy định này, có thể thấy pháp luật đã khẳng định chắc chắn cổ phiếu dùng để chuyển đổi cho TPCĐ chỉ có thể là cổ phiếu phổ thông của TCPH.
Tuy nhiên, lấy ví dụ về Phương án phát hành và niêm yết trái phiếu ra thị trường quốc tế của tập đoàn Vingroup (kèm theo Tờ trình số 02/2021/TTr-HĐQT- VINGROUP của Hội đồng quản trị ngày 18 tháng 3 năm 2021), phương án này nêu rằng: “Phương án phát hành và niêm yết trái phiếu ra thị trường quốc tế (“Phương án Phát hành”) này là cơ sở cho việc phát hành, niêm yết trái phiếu ra thị trường quốc tế bằng đồng Đô la Mỹ, có thể thực hiện quyền chọn nhận cổ phiếu của Công ty Cổ phần Vinhomes (“Vinhomes”) đang được niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh (mã chứng khoán: VHM) thuộc sở hữu của Tổ chức Phát hành hoặc Công ty Cổ phần Vinpearl (“Vinpearl”), không kèm theo chứng quyền, không có bảo đảm và xác định nghĩa vụ trả nợ trực tiếp của Tổ chức Phát hành, với tổng giá trị mệnh giá tối đa là 500.000.000 USD (Năm trăm triệu Đô la Mỹ) (“Trái phiếu”) của Tập đoàn Vingroup – Công ty CP (“Tổ chức Phát hành”)142.
Từ phương án phát hành trên, có hai vấn đề khác biệt so với quy định của pháp luật hiện hành là: (i) chủ thể phát hành, sử dụng vốn và chủ thể thực hiện nhận chuyển đổi TPCĐ là hai pháp nhân khác nhau; (ii) có sự tồn tại quan hệ mẹ con trong cách huy động vốn từ TPCĐ mà pháp luật chưa quy định.
142 Đoạn đầu tiên của “Phương án phát hành và niêm yết trái phiếu ra thị trường quốc tế của Tập đoàn Vingroup ngày 18/3/2021”,
https://ircdn.vingroup.net/storage/Uploads/0_Quan%20he%20co%20dong/0_Vingroup_2021/Mar/DHDCD/6 .%20Phuong%20an%20phat%20hanh%20Trai%20phieu%20Quoc%20te.pdf, truy cập ngày 21/01/2021”.
Có thể thấy, mặc dù Tập đoàn Vingroup phát hành TPCĐ tại thị trường quốc tế cho nhà đầu tư nước ngoài nhưng đối tượng chuyển đổi của trái phiếu này không phải là cổ phiếu phổ thông của chính Tập đoàn Vingroup mà lại là cổ phiếu phổ thông của một trong hai công ty con của Tập đoàn Vingroup là Công ty Cổ phần Vinhomes hoặc Công ty Cổ phần Vinpearl. Mặc dù tên gọi của trái phiếu do Tập đoàn Vingroup quy định cũng không nêu cụ thể là TPCĐ mà chỉ quy định tại mục Hình thức phát hành là: “Trái phiếu phát hành ra thị trường quốc tế có thể thực hiện quyền chọn nhận cổ phiếu của Vinhomes niêm yết trên Sở Giao dịch Chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh (mã chứng khoán VHM) thuộc sở hữu của Tổ chức Phát hành hoặc Vinpearl”. Tuy nhiên bản chất của trái phiếu này vẫn có thể nhận định rằng, nhà đầu tư nước ngoài mua trái phiếu này có thể thực hiện quyền lựa chọn chuyển đổi thành cổ phiếu của các công ty con của TCPH.
Trường hợp này có thể thấy, Tập đoàn Vingroup đã rất khéo léo thay đổi tên gọi của trái phiếu nhằm vượt qua giới hạn trong cách giải thích từ ngữ về TPCĐ của pháp luật hiện hành. Xét về khái niệm bao hàm của TPCĐ, cách làm của Tập đoàn Vingroup đã vượt quá giới hạn luật định. Tuy nhiên, thực tế rất khó để khẳng định rằng cách làm này là trái hay tiến bộ so với quy định của pháp luật bởi sự giới hạn trong cách giải thích pháp luật so với thực tế áp dụng của doanh nghiệp. Tác giả cho rằng, vấn đề đặt ra trong trường hợp này là liệu việc chuyển đổi TPCĐ trong tương lai có gây thiệt hại cho các nhà đầu tư hoặc cổ đông của công ty con hay không? Nếu việc chuyển đổi không gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của cổ đông và nhà đầu tư, có thể thấy cách làm của Tập đoàn Vingroup là có thể chấp nhận được.
Trong khi đó, xét về quan hệ công ty mẹ và công ty con theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, quyền và nghĩa vụ của công ty mẹ đối với công ty con như sau: “2. Hợp đồng, giao dịch và quan hệ khác giữa công ty mẹ và công ty con đều phải được thiết lập và thực hiện độc lập, bình đẳng theo điều kiện áp dụng đối với chủ thể pháp lý độc lập. 3. Trường hợp công ty mẹ can thiệp ngoài thẩm quyền của chủ sở hữu, thành viên hoặc cổ đông và buộc công ty con phải thực hiện hoạt động kinh doanh trái với thông lệ kinh doanh bình thường hoặc thực hiện hoạt động không sinh lợi mà không đền bù hợp lý trong năm tài chính có liên quan, gây thiệt hại cho công ty con thì công ty mẹ phải chịu trách nhiệm về thiệt hại đó”143. Có thể nhận thấy, pháp luật
143 Khoản 2 và Khoản 3, Điều 196 Luật Doanh nghiệp 2020. Khoản 1, Điều 195 Luật Doanh nghiệp 2020 cũng quy định chi tiết về trường hợp một công ty được xem là công ty mẹ của công ty khác.
hiện hành chỉ nêu chung về giao dịch giữa công ty mẹ và công ty con kèm theo điều kiện chịu trách nhiệm trong trường hợp công ty mẹ gây thiệt hại cho công ty con. Ngoài các quy định này ra, pháp luật không nêu rõ trường hợp công ty mẹ có được sử dụng vốn sở hữu tại công ty con để thực hiện thay thế nghĩa vụ chuyển đổi khoản nợ thành vốn chủ sở hữu cho chủ nợ hay không.
Từ thực tế phát hành TPCĐ của Tập đoàn Vingroup có thể thấy, cách làm này sẽ tạo ra tiền lệ cho các doanh nghiệp khác trong tương lai sử dụng nhiều hơn cho hoạt động huy động vốn thông qua TPCĐ. Tác giả cho rằng, sự giới hạn và tụt hậu của pháp luật đã tồn tại trong tình huống này144. Do đó, cần có sự khắc phục, bổ sung dựa trên thực tế này nhằm mở rộng khung pháp lý để doanh nghiệp có thể lựa chọn và vận dụng linh hoạt hơn trong tương lai.