Theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì các trƣờng hợp yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm đƣợc quy định tƣơng ứng với từng loại giao dịch bảo đảm bằng: tàu bay; tàu biển; quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và các động sản khác (trừ tàu bay, tàu biển).
Đối với giao dịch bảo đảm bằng tàu bay
Theo quy định của Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2005 thì "thế chấp, cầm cố tàu bay" là một trong các quyền đối với tàu bay (điểm c khoản 1 Điều 28) và các quyền đối với tàu bay (bao gồm quyền thế chấp, cầm cố) bắt buộc phải đăng ký (Điều 29). Trên cơ sở đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 70/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về đăng ký quốc tịch và đăng
49
ký các quyền đối với tàu bay dân dụng (sau đây gọi tắt là Nghị định số 70/2007/NĐ-CP). Theo đó, khi xác lập giao dịch bảo đảm (bao gồm cầm cố, thế chấp, bảo lãnh) đối với tàu bay có đăng ký hoặc đăng ký tạm thời quốc tịch Việt Nam; tàu bay mang quốc tịch nƣớc ngoài nhƣng đang đƣợc tổ chức, cá nhân Việt Nam thuê hoặc tiến hành khai thác, tàu bay là tài sản hình thành trong tƣơng lai sẽ thuộc quyền sở hữu của tổ chức, cá nhân Việt Nam thì các giao dịch này phải đƣợc đăng ký tại Cục Hàng Không Việt Nam. Tuy nhiên, theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tàu bay chỉ bao gồm việc cầm cố, thế chấp bằng tàu bay (khơng cịn biện pháp bảo lãnh nữa). Chúng tôi thấy rằng quy định này cho thấy sự thống nhất và hoàn tồn phù hợp với chế định bảo lãnh (mang tính đối nhân, khơng cịn bảo lãnh bằng tài sản cụ thể) trong BLDS. Đồng thời với những quy định tại Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và Thông tƣ liên tịch số 02/2012/TTLT-BTP-BGTVT ngày 30/3/2012 của Bộ Tƣ pháp và Bộ Giao thông vận tải cũng hƣớng dẫn việc đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển (sau đây gọi tắt là Thông tƣ số 02/2012/TTLT-BTP-BGTVT) đã thiết lập hành lang pháp lý điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh trong quá trình đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tàu bay mà các văn bản pháp luật trƣớc đây chƣa quy định cụ thể, đó là: đăng ký lần đầu; đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký; sửa chữa sai sót về đăng ký; đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản và xóa đăng ký về cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay. Trƣờng hợp thay thế tàu bay là tài sản bảo đảm, các bên phải thực hiện xóa đăng ký và làm thủ tục đăng ký lại nhƣ đăng ký lần đầu. Với các quy định này, tạo điều kiện và giúp các NHTM và Bên bảo đảm có những căn cứ pháp lý rõ ràng hơn trong quá trình thực hiện thủ tục đăng ký loại tài sản bảo đảm này.
Đối với giao dịch bảo đảm bằng tàu biển
Theo quy định của Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 2005 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành (Nghị định số 29/2009/NĐ-CP của Chính phủ về
50
đăng ký mua, bán tàu biển) thì "Tàu biển Việt Nam được đăng ký thế chấp tại
cơ quan đăng ký tàu biển khu vực mà tàu biển đó đăng ký". Tuy nhiên, Nghị định này cũng mới chỉ quy định các nội dung liên quan đến việc đăng ký, xóa đăng ký và gia hạn đăng ký thế chấp tàu biển, trong khi vẫn chƣa có quy định cụ thể về các trƣờng hợp đăng ký khác nhƣ: đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký, sửa chữa sai sót về đăng ký hoặc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm. Do vậy, trên thực tế đã gây ra nhiều khó khăn cho các NHTM và tổ chức, cá nhân trong quá trình áp dụng thời gian qua, vì nếu xảy ra một trong những trƣờng hợp nhƣ trên các chủ thể này sẽ không thể thực hiện đăng ký đƣợc do khơng có văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh.
Nhằm khắc phục những hạn chế nêu trên, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP đã có quy định cụ thể về các trƣờng hợp: đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký; đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài thế chấp và sửa chữa sai sót về đăng ký giao dịch thế chấp bằng tàu biển ngoài các nội dung đăng ký đã quy định tại Nghị định số 29/2009/NĐ-CP. Điều này đã tạo hành lang pháp lý rõ ràng, thuận lợi cho các ngân hàng và Bên bảo đảm khi thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp bằng tàu biển trong thời gian tới.
Tuy nhiên, một vấn đề đặt ra trên thực tế hiện nay là, các NHTM đã nhận thế chấp với tài sản bảo đảm là "tàu biển đang đóng" của bên thế chấp.
Do vậy, trên nền tảng khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" của pháp luật dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì khái niệm "tàu biển đang đóng" trong Bộ luật Hàng hải năm 2005 cần được xem xét, sửa đổi thành "tàu biển hình thành trong tương lai" cho phù hợp, thống nhất [27, tr. 42].
Khi đó, chỉ cần một hợp đồng đóng tàu đƣợc ký kết hợp pháp, thì bên đóng tàu đã có thể thế chấp tàu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mặc dù tàu vẫn chƣa đƣợc đóng trên thực tế. Do đó, yêu cầu sửa đổi khái niệm "tàu biển đang
đóng" trong các văn bản pháp luật hiện hành không chỉ bảo đảm tính thống
nhất, đồng bộ trong các quy định của pháp luật hiện hành, mà còn giúp các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực hàng hải dễ dàng tiếp cận đƣợc
51
nguồn vốn tín dụng thơng qua việc thế chấp "tàu biển hình thành trong tương
lai" đồng thời giúp các NHTM có đầy đủ cơ sở pháp lý rõ ràng, hạn chế
những rủi ro có thể xảy ra khi nhận tài sản này làm tài sản bảo đảm cho quyết định cấp tín dụng của mình.
Đối với giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất
Nghị định số 83/2010/NĐ-CP quy định về các nội dung đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, cụ thể: đăng ký lần đầu; đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký; đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm và tục xóa đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Nhằm cụ thể hóa các nội dung này, Thông tƣ liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT đã quy định các trƣờng hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đƣợc đăng ký, nhƣ: đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất gồm thế chấp nhà ở, cơng trình xây dựng khác, vƣờn cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng; đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tƣơng lai;…
Sau khi có sự thay đổi về bản chất của quan hệ bảo lãnh trong BLDS, các văn bản quy phạm pháp luật hƣớng dẫn thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trƣớc đây (Thông tƣ liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT và các văn bản sửa đổi) đã khơng cịn thực hiện đăng ký bảo lãnh đối với các giao dịch này nữa. Theo đó, pháp luật đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành (Nghị định số 83/2010/NĐ-CP và Thông tƣ liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT) cũng không quy định về trƣờng hợp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba và hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng đƣợc đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, thời gian qua đã phát sinh trƣờng hợp thực tế tại Ngân hàng TMCP Quân đội (MB Bank).
52
Căn cứ vào quy định của BLDS, Ngân hàng và khách hàng đã ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba (bên thế chấp và bên vay là hai chủ thể khác nhau). Hợp đồng thế chấp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, hợp đồng này lại bị Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi tuyên bố vô hiệu với lý do không phù hợp với quy định về bảo lãnh tại Bộ luật này. Và theo Tịa án thì trong tình huống nêu trên, về hình thức hợp đồng, các bên phải ký hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất [40].
Từ ví dụ nêu trên cho thấy một vấn đề đƣợc đặt ra là nếu các NHTM và khách hàng ký kết Hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba thì hợp đồng này có đƣợc cơng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm hay khơng? Vì hiện nay các văn bản hƣớng dẫn về đăng ký giao dịch bảo đảm không còn trƣờng hợp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa. Hay nói cách khác, hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng đƣợc phép đăng ký bảo đảm. Do vậy, việc Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi tuyên Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Bên thứ ba ký giữa Ngân hàng Quân đội và Bên thứ ba vô hiệu sẽ dẫn đến những hậu quả khôn lƣờng về mặt pháp lý và kinh tế. Bên có nghĩa vụ, Bên thứ ba có thể dựa vào những quy định không rõ ràng, thống nhất, đồng bộ của BLDS, Luật đất đai năm 2003,…và các văn bản hƣớng dẫn thi hành để bội ƣớc, trốn tránh trách nhiệm, nghĩa vụ của mình bằng việc yêu cầu Tòa án tuyên Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Bên thứ ba vô hiệu và khoản vay chuyển sang khoản nợ khơng có tài sản bảo đảm, gây thiệt hại cho các ngân hàng đồng thời gây bất ổn lớn trong giao lƣu dân sự, kinh doanh, thƣơng mại và ảnh hƣởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trƣờng tài chính - tín dụng. Điều này cho thấy giá trị hiệu lực của các văn bản đã đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền xác nhận công chứng/chứng thực hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣ Văn phịng cơng chứng/Phịng cơng chứng, Văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất,…vơ hình chung đã bị vơ hiệu
53
hóa, khơng thể hiện đƣợc giá trị, ý nghĩa pháp lý trên thực tế khi mà các NHTM đã thực hiện đúng thủ tục của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣng vẫn có nguy cơ bị tun vơ hiệu.
Do vậy, để hạn chế thiệt hại và rủi ro cho Ngân hàng khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, "các ngân hàng chỉ còn cách "lách
luật" là: cơ bản giữ nguyên tên và nội dung hợp đồng thế chấp, nhưng "thòng" thêm một số từ vào tên hợp đồng thành Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh" [40]. Tuy nhiên, đây cũng chỉ là giải pháp tình thế trƣớc mắt. Để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các ngân hàng, tổ chức, cá nhân vay vốn và góp phần thúc đẩy sự phát triển bền vững của các quan hệ trong nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa, chúng tơi cho rằng các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nƣớc cần có sự nghiên cứu, hƣớng dẫn, thống nhất cách áp dụng các quy định pháp luật hiện hành về vấn đề này.
Trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, trên thực tế khi các NHTM nhận thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc bất động sản gắn liền với đất sẽ thỏa thuận với bên thế chấp về việc đồng thời nhận thế chấp toàn bộ vật phụ, trang thiết bị đi kèm theo và phần diện tích xây dựng phát sinh sau thời điểm ký hợp đồng thế chấp với mục đích đảm bảo khả năng thu hồi nợ cao nhất của Ngân hàng. Tuy nhiên, có rủi ro xảy ra cho Ngân hàng đối với những bất động sản mà pháp luật quy định phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu như nhà ở. Do đó, Ngân hàng và bên thế chấp sẽ phải ký kết hợp đồng thế chấp mới đối với tài sản này và thực hiện thủ tục công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều này sẽ làm Ngân hàng gặp rủi ro trong trường hợp nếu bên vay không hợp tác thực hiện các thủ tục nêu trên. Theo quy định tại Điều 13 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP thì việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải đăng ký, trong khi thế chấp nhà ở thì khơng bắt buộc phải đăng ký. Trong khi đó, Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký thế chấp; còn thế
54
chấp quyền sở hữu nhà ở, tài sản hình thành trên đất có hiệu lực từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực [23].
Nhƣ vậy, trong trƣờng hợp NHTM nhận tài sản bảo đảm đồng thời là quyền sử dụng đất và nhà ở hình thành trên đất thì thời điểm có hiệu lực đối với từng loại tài sản trên là khác nhau. Do đó, gây khó khăn cho các ngân hàng khi nhận thế chấp, thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản khi có tranh chấp xảy ra.
Đối với giao dịch bảo đảm khác (trừ tàu bay, tàu biển)
Thông tƣ số 05/2011/TT-BTP hƣớng dẫn về đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản, hợp đồng tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tƣ pháp bao gồm: (i) Các trƣờng hợp đăng ký giao dịch bảo đảm: (ii) Các hợp đồng (trừ hợp đồng thuê mua tàu bay dân dụng); (iii) Các tài sản thuộc trƣờng hợp đăng ký giao dịch bảo đảm: ô tô, xe máy, ngoại tệ,….
Đối chiếu quy định nêu trên cho thấy, Thông tƣ số 05/2011/TT-BTP đã tiếp tục thể chế hóa các giao dịch bảo đảm, tài sản (trừ tàu bay, tàu biển), hợp đồng thuộc trƣờng hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm tại các Thông tƣ số 06/2006/TT-BTP, Thông tƣ số 03/2007/TT-BTP, Thơng tƣ số 04/2007/TT- BTP,… trƣớc đây. Qua đó, giúp nâng cao tính cơng khai, minh bạch hóa tình trạng pháp lý giao dịch, tài sản, tạo cơ sở để các bên bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình và đối kháng với bên thứ ba cũng nhƣ hoàn toàn phù hợp với xu thế phát triển của một hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm hiện đại, góp phần làm tăng cơ hội tiếp cận nguồn vốn tín dụng cho các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân có nhu cầu.
Tuy nhiên, Thông tƣ số 05/2011/TT-BTP vẫn giữ nguyên quy định ngồi việc thế chấp tài sản, thì các giao dịch bảo đảm khác (nhƣ cầm cố, đặt cọc, ký cƣợc, ký quỹ) cũng thuộc trƣờng hợp đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhƣ vậy, ngay cả trƣờng hợp tài sản bảo đảm đã đƣợc các NHTM - bên nhận bảo
55
đảm trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát cũng vẫn phải đăng ký giao dịch bảo đảm mới phát sinh giá trị pháp lý với ngƣời thứ ba, từ đó Ngân hàng mới có đƣợc thứ tự ƣu tiên thanh tốn cao nhất. Theo tơi thì việc bên nhận bảo đảm đã trực tiếp kiểm soát, chiếm giữ tài sản bảo đảm cũng là một cách thức để cơng khai hóa quyền, lợi ích hợp pháp liên quan đến tài sản bảo đảm và làm phát sinh hiệu lực pháp lý đối với bên thứ ba. Pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện đại thừa nhận việc trực tiếp chiếm giữ, kiểm soát tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm có giá trị pháp lý nhƣ đăng ký giao dịch bảo đảm và không thực hiện đăng ký đối với các giao dịch đó. Tuy nhiên, sự chƣa phù hợp này xuất phát từ chính quy định của các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn, cụ thể: