2.1.2.1. Các cam kết về đầu tư trong khuôn khổ Cộng đồng kinh tế ASEAN
Hợp tác về đầu tư, cùng với thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ, từ lâu đã chiếm vai trò quan trọng trong ASEAN. Tuy nhiên, giai đoạn đầu khi hiệp hội được thành lập, các hoạt động hợp tác đầu tư trong khu vực diễn ra nhỏ lẻ, manh mún, chủ yếu được thực hiện theo các thoả thuận song phương giữa các quốc gia thành viên. Dần dần, tình hình quốc tế và khu vực có nhiều thay đổi, quá trình toàn cầu hoá diễn ra nhanh chóng, các Hiệp định về đầu tư nội khối ASEAN lần lượt ra đời: Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987 (IGA) và Hiệp định khung về khu vực đầu tư năm 1998 (AIA). Hiệp định AIA với mục tiêu tạo ra môi trường kinh doanh tự do, minh bạch, đã quy định các thoả thuận nâng cao hơn nữa tiến trình tự do hoá, xúc tiến, thuận lợi hoá và hài hoà hoá. Các Hiệp định này đã đem lại những tác động tích cực và quan trọng trong thúc đẩy hoạt động đầu tư ở ASEAN, điển hình là nâng dòng FDI từ bên bên ngoài đầu tư vào khu vực tăng một cách đáng ngạc nhiên từ 460 triệu USD năm 1970 đến 34,099 triệu USD vào năm 1997 (Bùi Thị Ngọc Lan).
Tuy vậy, từ sau cuộc khủng hoảng tài chính năm 1997, dòng vốn FDI đổ vào ASEAN sụt giảm nghiêm trọng. Một số nước đang phát triển đã tìm cách phục hồi trong khi một số khác vẫn phải vật lộn để giải quyết hậu quả sau khủng hoảng. Sự phát triển của các Hiệp định đầu tư đơn phương, song phương, khu vực và đa phương góp phần phát triển kinh tế các nước. Đặc biệt, với định hướng xây dựng Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC), một số quy định của IGA và AIA không còn phù hợp với mục tiêu mới mà AEC đặt ra, như AIA chỉ bao gồm các thỏa thuận về tiếp
cận thị trường, các thỏa thuận về bảo hộ đầu tư theo IGA cũng trở nên lạc hậu với tình hình đầu tư, thương mại trong khu vực.
Vì vậy, các nước thành viên ASEAN đã thống nhất quan điểm soạn thảo văn bản mới thay thế hai Hiệp định về đầu tư hiện hành nhằm cải thiện môi trường đầu tư cạnh tranh, minh bạch, tự do và thông thoáng hơn. Sau hơn 2 năm chuẩn bị và soạn thảo, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) đã được kí kết vào ngày 26/02/2009 và có hiệu lực vào ngày 29/3/2012.
2.1.2.2. Nội dung tự do hoá đầu tư trong khuôn khổ Cộng đồng kinh tế ASEAN
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN hiện tại là cơ sở pháp lý để điều chỉnh các hoạt động đầu tư trong ASEAN. So với Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN gồm 21 điều khoản, kết cấu của ACIA với 49 điều, 2 Phụ lục và 1 Danh sách bảo lưu của các quốc gia thành viên quy định chi tiết các điều khoản đã tạo điều kiện cho các nhà đầu tư cũng như các cơ quan liên quan tiếp cận một cách toàn diện các khía cạnh của hoạt động đầu tư, thể hiện sự minh bạch trong hoạt động đầu tư, là một yếu tố quan trọng trong quá trình tự do hoá. Nội dung tự do hoá đầu tư trong khuôn khổ AEC thể hiện cụ thể như sau:
- Mục tiêu: tạo ra một chế độ đầu tư tự do và cởi mở trong ASEAN nhằm đạt được mục tiêu cuối cùng của hội nhập kinh tế theo AEC theo Kế hoạch AEC, thông qua những hoạt động sau: Tự do hóa chế độ đầu tư của các nước thành viên; Tăng cường bảo vệ các nhà đầu tư của tất cả các nước thành viên và các khoản đầu tư của họ; Cải thiện tính minh bạch và khả năng dự báo về các nguyên tắc đầu tư, các quy định và thủ tục thuận lợi để gia tăng đầu tư giữa các nước thành viên; Xúc tiến chung cho toàn khu vực như một khu vực đầu tư thống nhất; và Hợp tác để tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư của một nước thành viên trong lãnh thổ của các nước thành viên khác.
Như vậy, tự do hoá đầu tư là một trong những mục tiêu cao nhất và là
- Nguyên tắc: nhằm đem lại một môi trường đầu tư thông thoáng, thuận lợi, minh bạch và cạnh tranh trong ASEAN bằng cách tuân thủ những nguyên tắc quy định về tự do hóa đầu tư, bảo hộ, xúc tiến và tạo thuận lợi cho đầu tư; tự do hóa đầu tư hướng tới đạt được một môi trường đầu tư tự do và cởi mở trong khu vực.
Tự do hoá đầu tư là một trong bốn trụ cột của Hiệp định đầu tư toàn diện
ASEAN, là cơ sở để điều chỉnh các hoạt động đầu tư trong ASEAN.
- Phạm vi áp dụng: phạm vi tự do hóa áp dụng đối với các lĩnh vực sau: Sản xuất; Nông nghiệp; Ngư nghiệp; Lâm nghiệp; Khai thác mỏ; Các dịch vụ liên quan đến sản xuất, nông nghiệp, ngư nghiệp, lâm nghiệp, khai thác mỏ; Các lĩnh vực khác theo thỏa thuận của tất cả các nước thành viên.
Điều này có nghĩa các Nhà đầu tư ASEAN sẽ có cơ hội đầu tư vào tất cả
các lĩnh vực đã được tự do hóa và mở rộng thị trường cho sản phẩm và dịch vụ của mình trong tất cả các quốc gia thành viên ASEAN. Ngoài ra, quy định tự do hóa các lĩnh vực theo thoả thuận của tất cả các nước thành viên thể hiện sự linh hoạt trong cơ chế đầu tư, cho phép tự do hoá một số lĩnh vực, dịch vụ khác sẽ phát sinh trong tương lai nếu được các nước thành viên nhất trí.
- Các nghĩa vụ về không phân biệt đối xử:
+ Nguyên tắc đối xử quốc gia: Mỗi nước thành viên sẽ áp dụng đối với các nhà đầu tư/các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một nước thành viên khác chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn mà nước đó, trong những hoàn cảnh tương tự, áp dụng đối với các nhà đầu tư của mình/khoản đầu tư trong lãnh thổ của mình của các nhà đầu tư của mình về việc thừa nhận, thiết lập, mua lại, mở rộng, quản lý, vận hành, bán, hoặc định đoạt các khoản đầu tư trong lãnh thổ của mình.
+ Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc: Mỗi nước thành viên sẽ áp dụng đối với các nhà đầu tư/các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một nước thành viên khác chính sách đối xử không kém thuận lợi hơn mà nước đó, trong những hoàn
cảnh tương tự, áp dụng đối với các nhà đầu tư/các khoản đầu tư trong lãnh thổ của mình của các nhà đầu tư của một nước thành viên khác hoặc của một nước ngoài khối ASEAN trong việc thiết lập, mua lại, mở rộng, quản lý, vận hành, bán, hoặc định đoạt các khoản đầu tư.
+ Các trường hợp loại trừ sau: Các thỏa thuận tiểu khu vực giữa hai hoặc nhiều thành viên và Các thỏa thuận hiện hữu theo thông báo của các nước thành viên cho Hội đồng AIA.
Bằng việc áp dụng các nguyên tắc Đối xử quốc gia và Tối huệ quốc, các
quốc gia thành viên ASEAN đảm bảo cho các nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ không bị phân biệt bởi bất kỳ quốc gia thành viên ASEAN nào khi họ tiến hành hoạt động kinh doanh. Các nguyên tắc này áp dụng đối với tất cả các giai đoạn của chu trình đầu tư, từ cho phép, thiết lập, mua lại, mở rộng, quản lý, vận hành, cho đến bán, hoặc định đoạt các khoản đầu tư.
Các nghĩa vụ về không phân biệt đối xử được áp dụng trong cả giai đoạn trước và sau khi hình thành của một khoản đầu tư. Giai đoạn trước khi hình thành, các nguyên tắc này đảm bảo cho các nhà đầu tư mức độ tiếp cận thị trường mà các nước thành viên liên quan trong ASEAN cam kết trong các lộ trình tương ứng. Theo đó, các nhà đầu tư trong nước, các nhà đầu tư thuộc các nước thành viên ASEAN khác cũng như các nhà đầu tư nước ngoài đều có cơ hội ngang nhau khi đầu tư trong khu vực ASEAN. Giai đoạn sau khi hình thành khoản đầu tư, nguyên tắc này cũng đảm bảo cho các nước thành viên ASEAN không đối xử với các nhà đầu tư ASEAN kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước cũng như các nhà đầu tư nước ngoài khác đối với các khoản đầu tư của họ.
Ngoài ra, các quốc gia thành viên ASEAN không được phép áp đặt bất kỳ tiêu chuẩn thực hiện nghĩa vụ nào, như hạn ngạch sản xuất hoặc xuất khẩu, đối với
bất kỳ nhà đầu tư ASEAN nào và khoản đầu tư của họ.
biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại tại Phụ lục 1A của Hiệp định WTO (TRIMs) (không được đề cập cụ thể hoặc bị sửa đổi trong Hiệp định này) sẽ được áp dụng cho Hiệp định này, và văn bản sửa đổi nếu có.
Các biện pháp cấm đầu tư bị xoá bỏ, nhà đầu tư ASEAN được quyền tự do
vận hành khoản đầu tư của mình. Các quốc gia thành viên ASEAN không được phép đặt ra bất kỳ điều kiện gì lên khoản đầu tư, như khối lượng địa phương tối thiểu, yêu cầu về xuất khuất hoặc yêu cầu cân bằng thương mại.
- Quản lý cao cấp: Một nước thành viên không được yêu cầu một pháp nhân của nước thành viên đó bổ nhiệm các thể nhân mang một quốc tịch cụ thể vào các vị trí quản lý cấp cao.
Các nhà đầu tư ASEAN được quyền lựa chọn quản lý cấp cao, bất kể quốc
tịch của họ, để quản lý các khoản đầu tư của các nhà đầu tư trong ASEAN.
- Danh mục bảo lưu của từng nước: Không phải toàn bộ các biện pháp liên quan đến đầu tư của các nước thành viên đều phải tuân thủ theo các nghĩa vụ trên mà vẫn có các ngoại lệ/bảo lưu cho phép các nước thành viên không phải tuân thủ toàn bộ hoặc một số nghĩa vụ trong ACIA. Mỗi nước có một Danh mục các biện pháp bảo lưu hai nghĩa vụ Đối xử Quốc gia (NT) và nghĩa vụ về Nhân sự quản lý cấp cao và Ban giám đốc, mức độ tự do hoá đầu tư thể hiện trong các danh mục bảo lưu cũng khác nhau giữa các nước. Tuy nhiên, mỗi nước thành viên phải giảm bớt hoặc xóa bỏ các quy định riêng trong Biểu cam kết theo ba giai đoạn của Lịch trình chiến lược của Kế hoạch AEC.
- Sửa đổi cam kết:
+ Sau khoảng thời gian 12 tháng kể từ ngày Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN có hiệu lực, một nước thành viên có quyền áp dụng các biện pháp hoặc điều chỉnh hoặc rút lại cam kết và quy định riêng thông qua đàm phán và thỏa thuận với nước thành viên khác mà mình đã có cam kết theo Hiệp định này, với điều kiện biện pháp, điều chỉnh, hoặc rút lại cam kết không gây ảnh hưởng xấu đến các nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư hiện tại. Khi đó, các nước thành viên liên quan phải duy trì một mức độ chung của các quy định riêng và cam kết đối ứng
cùng có lợi và không kém thuận lợi hơn đối với các nhà đầu tư và các khoản đầu tư so với quy định của Hiệp định này trước khi đàm phán và thỏa thuận.
+ Một nước thành viên không được đòi hỏi một nhà đầu tư của một nước thành viên khác phải bán hoặc bỏ một khoản đầu tư hiện có tại thời điểm có hiệu lực của một biện pháp được thông qua theo quy định tại Điều này sau khi Hiệp định này có hiệu lực vì lý do quốc tịch của nhà đầu tư đó theo, trừ trường hợp có quy định khác theo phê duyệt ban đầu của cơ quan có thẩm quyền liên quan.
- Chính sách đầu tư: Mỗi nước thành viên phải áp dụng đối với các khoản đầu tư được điều chỉnh của các nhà đầu tư của các nước thành viên khác chính sách đối xử công bằng, theo đó mỗi nước thành viên phải công minh trong tố tụng pháp lý hoặc hành chính phù hợp theo đúng quy trình.
- Bồi thường trong trường hợp có xung đột: Mỗi nước thành viên phải áp dụng đối với các nhà đầu tư của nước thành viên khác chính sách không phân biệt đối xử liên quan đến bồi thường hoặc bù đắp giá trị khác khi các khoản đầu tư được điều chỉnh bị thiệt hại trong lãnh thổ của mình do xung đột vũ trang hoặc xung đột dân sự hoặc tình trạng khẩn cấp.
- Chuyển khoản: Mỗi nước thành viên phải cho phép chuyển các khoản liên quan đến khoản đầu tư được điều chỉnh một cách tự do, bằng đồng tiền được tự do sử dụng theo tỷ giá thị trường tại thời điểm chuyển giao và không chậm trễ vào và ra khỏi lãnh thổ của mình.
Điều này đảm bảo cho các nhà đầu tư quyền tự do quản lý nguồn vốn và
quỹ, là yếu tố quan trọng đối với bất kỳ hoạt động kinh doanh nào và được hưởng lọi nhuận từ thành công của hoạt động đầu tư (USAID 2016).
- Sung công và bồi thường:
+ Một nước thành viên không được sung công hoặc quốc hữu hoá một khoản đầu tư được điều chỉnh trực tiếp hoặc thông qua các biện pháp tương tự sung công hoặc quốc hữu hoá, ngoại trừ các trường hợp: Phục vụ cho mục đích công cộng, thực hiện mà không có phân biệt đối xử và tuân thủ đúng quy trình
của pháp luật.
+ Trong trường hợp chậm trễ, việc bồi thường phải bao gồm tiền lãi phù hợp theo quy định của pháp luật các nước thành viên thực hiện sung công. Việc bồi thường, bao gồm tiền lãi tích luỹ, phải được thanh toán bằng đồng tiền của khoản đầu tư ban đầu theo yêu cầu của chủ đầu tư, hoặc một đồng tiền được tự do sử dụng.
Điều này bảo vệ các nhà đầu tư khỏi sự tước quyền sở hữu bất hợp pháp.
Một quốc gia thành viên ASEAN tước quyền sở hữu một khoản đầu tư, dù là trực tiếp hay gián tiếp, đều phải bồi thường hợp lý cho các nhà đầu tư bị ảnh hưởng.
- Tính minh bạch:
+ Để đạt được mục tiêu này, mỗi nước thành viên có trách nhiệm: Hàng năm thông báo kịp thời cho Hội đồng AIA về các hiệp định hoặc thoả thuận liên quan đến đầu tư mà mình đã ký kết trong trường hợp cho hưởng ưu đãi, các quy định pháp luật mới và những thay đổi trong quy định pháp luật, hướng dẫn hành chính hiện hành có ảnh hưởng đáng kể đến đầu tư hoặc các cam kết của một nước thành viên của Hiệp định này; công bố công khai tất cả các phap luật, quy định và hướng dẫn hành chính áp dụng chung có liên quan hoặc ảnh hưởng đến đầu tư trong lãnh thổ của mình, và thiết lập hoặc chỉ định một đầu mối hỏi đáp theo yêu cầu của một thể nhân, pháp nhân hoặc nước thành viên khác bất kỳ để cung cấp kịp thời thông tin liên quan đến các biện pháp phải công bố theo các điểm nêu trên.
+ Hiệp định này không đòi hỏi một nước thành viên phải cung cấp hoặc cho phép tiếp cận thông tin mật, bao gồm thông tin liên quan đến một số nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư cụ thể mà việc tiết lộ những thông tin này có thể cản trở việc thực thi pháp luật, hoặc đi ngược lại lợi ích công cộng, hoặc phương hại đến lợi ích thương mại hợp pháp của một số pháp nhân công hoặc tư cụ thể. (Ban thư ký ASEAN 2015, tr.11).
Theo quy định về pháp luật và chính sách trong nước về nhập cư, tạm trú và cấp phép lao động, tuân thủ các cam kết của mình theo AFAS, mỗi nước thành viên có trách nhiệm cấp phép nhập cảnh, tạm trú và cấp phép lao động cho các nhà đầu tư, quản lý và các thành viên của ban quản trị của một pháp nhân của nước thành viên khác với mục đích thành lập, phát triển, quản lý hoặc tư vấn về các hoạt động trong lãnh thổ của các nước mình đối với một khoản đầu tư mà họ hoặc một pháp nhân của nước thành viên kia thuê họ đã có cam kết hoặc đang trong quá trình cam kết một khoản vốn hoặc một nguồn lực khác đáng kể.
Điều này tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư tận dụng được nguồn nhân lực
có trình độ cao trong khu vực để phục vụ hoạt động kinh doanh.