Bên cạnh những kết quả đạt được, hoạt động bảo lãnh dự thầu tại các Ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam cũng còn tồn tại nhiều hạn chế và rủi ro cần khắc phục.
Trước hết, hạn chế về việc không thống nhất giữa mẫu biểu bảo lãnh dự thầu của Sở kế hoạch đầu tư và Mẫu biểu bảo lãnh dự thầu của các Ngân hàng thương mại, nguyên nhân xuất phát cơ bản từ nguồn luật dẫn chiếu của từng loại văn bản. Tuy nhiên xét đến vai trò góc độ của các Nhà thầu khi tham gia đấu thầu, để đảm bảo độ chắc chắn và giảm thiểu tối đa rủi ro trượt thầu, phần lớn khách hàng đều yêu cầu các Ngân hàng thương mại tham chiếu và soạn thảo chính xác theo đúng mẫu biểu Hồ sơ mời thầu đã quy định. Tuy nhiên đối với các trường hợp này, trong rà soát kiểm tra thanh tra của ngân hàng nhà nước chắc chắn sẽ ghi nhận lỗi sai cơ bản do không đáp
ứng đúng thông tư quy định của Ngân hàng nhà nước trong việc soạn thảo bảo lãnh. Như vậy rủi ro về pháp lý là rủi ro cơ bản đang xuất hiện trong hoạt động bảo lãnh dự thầu của các ngân hàng thương mại hiện nay. Ngoài ra từ việc không thống nhất đồng bộ giữa các ngân hàng thương mại trong cách thức phản hồi với khách hàng về nội dung pháp lý này còn dẫn đến việc tạo nên sự cạnh tranh thu hút khách hàng không lành mạnh giữa các tổ chức tín dụng. Cụ thể có thể kể đến trường hợp Khách hàng Công ty TNHH Công nghiệp Phú Thái hiện tại đang kinh doanh lĩnh vực máy công nghiệp tại Việt Nam. Năm 2020, Phú Thái phát sinh nhu cầu bảo lãnh dự thầu lớn tương đương khoảng 10 tỷ đồng đối với gói thầu mua máy xúc của Tổng công ty Than Đông Bắc. Nếu xét theo tỷ trọng giá trị bảo lãnh dự thầu trên giá trị gói thầu thì gói thầu mua máy xúc của phía Tổng công ty Than Đông Bắc ước chừng ở mức 200 tỷ đồng, tương ứng với tỷ trọng 1/7 doanh thu của Công ty TNHH Công nghiệp Phú Thái. Có thể nói đây là một trong những gói thầu lớn đối với phía khách hàng Phú Thái. Thực tế đã xảy ra tình huống phía Than Đông Bắc nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của bản thân đã yêu cầu các Nhà thầu khi tham gia gói thầu này phải nộp một bảo lãnh dự thầu theo đúng mẫu của Sở kế hoạch đầu tư. Khi phía Phú Thái gửi đề nghị và yêu cầu ra Ngân hàng thương mại cổ phần Quân Đội - chi nhánh Ba Đình, chuyên viên đã tư vấn khách hàng phải bổ sung thêm phần luật áp dụng trong mẫu thư để đảm bảo đúng nguyên tắc. Tuy nhiên chính điều này tạo nên sự không đồng nhất giữa quan điểm của ngân hàng, quan điểm của khách hàng là nhà thầu và quan điểm của Chủ đầu tư và gây ra khó khăn, vướng mắc cho phía Ngân hàng phát hành.
Thứ hai, ngân hàng thường sẽ phải đối mặt với rủi ro phải giải ngân thanh toán bắt buộc thay cho Bên được bảo lãnh, thực hiện nghĩa vụ đối với Bên nhận bảo lãnh. Bản chất rủi ro này đến từ hoạt động bảo lãnh dự thầu bản chất là hoạt động phát hành bảo lãnh vô điều kiện cho Khách hàng là các Nhà thầu tham dự đấu thầu. Các ngân hàng thương mại khi đánh giá và chấp thuận phê duyệt phương án phát hành bảo lãnh vô điều kiện đồng nghĩa với việc chấp nhận rủi ro của các phương án đòi tiền của Chủ đầu tư mà không cần phải xác minh lại hay xin ý kiến của Bên đề nghị phát hành bảo lãnh. Thực tế hiện trạng các ngân hàng thương mại tại Việt Nam đã xảy ra một số trường hợp rủi ro truy đòi bảo lãnh dự thầu đối với trường hợp Nhà thầu tham gia
đấu thầu, đã trúng thầu tuy nhiên từ chối hoàn thiện hợp đồng. Thực tế rủi ro này phát sinh từ việc thẩm định và phê duyệt còn chưa phù hợp với thực tế khách hàng, đồng thời cũng xuất phát từ việc chủ quan đánh giá thấp rủi ro của bảo lãnh dự thầu so với các hình thức cấp tín dụng khác của ngân hàng. Bên cạnh đó cũng xuất phát nguyên nhân khách quan từ phía khách hàng, các phương án bảo lãnh dự thầu thường phát sinh và các Nhà thầu đòi hỏi Ngân hàng phải xử lý phát hành phương án trong một khoảng thời gian giới hạn, bị chặn mốc bởi ngày đóng thầu. Các phương án này, thời gian từ lúc đăng tải hồ sơ mời thầu đến lúc đóng thầu cũng như thời gian từ lúc tiếp cận thông tin và chủ trương tham gia thầu của Khách hàng đến lúc đóng thầu không đảm bảo đủ thời gian thẩm định của các ngân hàng thương mại. Điều này dẫn đến việc đánh giá thẩm định sơ sài và ảnh hưởng trực tiếp đến chất lượng hoạt động bảo lãnh dự thầu nói riêng và hoạt động tín dụng nói chung của các tổ chức tín dụng. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bắt buộc của ngân hàng thương mại thay cho người được bảo lãnh sẽ dẫn đến việc ngân hàng bắt buộc phải hạch toán nhận nợ bắt buộc đối với người được bảo lãnh, đồng thời theo quy định nhóm nợ bắt buộc tại thời điểm này tối thiểu là nợ nhóm 3, trích lập dự phòng tín dụng cụ thể 50% giá trị nghĩa vụ bảo lãnh. Thứ ba, đối với việc tài trợ bảo lãnh dự thầu cho các nhà thầu tham gia đấu thầu quốc tế hoặc tham gia các gói thầu có nguồn vốn viện trợ nước ngoài, các ngân hàng thương mại hiện tại vẫn chấp nhận áp dụng mẫu biểu cũng như luật áp dụng là URDG 758, tuy nhiên bản chất cũng như các hướng dẫn cụ thể của URDG 758 đối với các bên tham gia giao dịch bảo lãnh lại không được truyền thông cũng như phổ biến rộng rãi đối với chuyên viên tín dụng các ngân hàng thương mại tại Việt Nam, đặc biệt nhóm các ngân hàng quốc doanh và ngân hàng thương mại cổ phần. Điều này dễ dàng dẫn đến việc xảy ra xung đột lợi ích cũng như tranh chấp liên quan đến hoạt động bảo lãnh dự thầu. Thực tế ghi nhận đến hiện tại, tại Việt Nam, chưa phát sinh trường hợp rủi ro truy đòi bảo lãnh cũng như tranh chấp đối với bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu quốc tế, tuy nhiên rủi ro này là hoàn toàn có thể xảy ra. Do vậy các ngân hàng thương mại cũng nên có các biện pháp ràng buộc chặt hơn cũng như đào tạo chuyên sâu hơn để đảm bảo tối thiểu rủi ro có thể xảy ra.
Ngoài ra, rủi ro thanh toán số tiền bảo lãnh khi không có vi phạm cũng hoàn toàn có thể xảy ra đối với các ngân hàng thương mại trong hoạt động bảo lãnh. Do bản chất bảo lãnh dự thầu là một loại bảo lãnh vô điều kiện, dẫn đến việc ngân hàng phát hành bảo lãnh có thể thực hiện việc thanh toán trên cơ sở xem xét các văn bản (tài liệu, chứng từ) được quy định trong cam kết bảo lãnh do bên nhận bảo lãnh cung cấp mà không phải kiểm tra xem liệu bên được bảo lãnh có vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh. Đây là đặc điểm nổi bật của loại hình bảo lãnh độc lập được sử dụng khá phổ biến trong hoạt động ngân hàng quốc tế mà pháp luật nhiều nước công nhận hiệu lực bên cạnh bảo lãnh thông thường. Ví dụ điều khoản “ngân hàng phát hành bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được bản gốc thư bảo lãnh và văn bản của bên nhận bảo lãnh, trong đó có tuyên bố (thông báo) việc bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh mà không cần chứng minh vi phạm này” có được pháp luật thừa nhận hay không? Pháp luật chung về giao dịch bảo đảm và Thông tư 07 không đề cập đến loại bảo lãnh này, do đó, chưa có câu trả lời thỏa đáng cho câu hỏi này. Mẫu bảo lãnh dự thầu ban hành tại một số văn bản pháp quy (chẳng hạn Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16 tháng 6 năm 2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa) được soạn thảo theo hướng này khi chỉ yêu cầu bên nhận bảo lãnh thông báo với bên bảo lãnh rằng bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh. Rủi ro nằm ở chỗ có thể Tòa án sẽ không công nhận giá trị pháp lý của loại bảo lãnh này trong trường hợp phát sinh tranh chấp với lý do dạng bảo lãnh này chưa được luật hóa. Điều dễ thấy là nếu chỉ dựa vào quy định này mà ngân hàng thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh có thể sẽ khởi kiện ngân hàng trong trường hợp bên này không vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Nói cách khác, về nguyên tắc, nếu áp dụng định nghĩa bảo lãnh nêu trên thì khi phát hiện không có vi phạm, ngân hàng có quyền từ chối thanh toán và bên nhận bảo lãnh phải chứng minh vi phạm. Tuy vậy, do ngân hàng phải thanh toán cho bên nhận bảo lãnh trong vòng 5 ngày làm việc kể từ ngày nhận được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 21, Thông tư 07), nên rất khó cho ngân hàng trong việc tự xác minh vi phạm trong khoảng thời gian ngắn như vậy. Hơn nữa, thông thường ngân hàng không có khả năng và cũng
không có thẩm quyền tài phán để khẳng định rằng (i) đã xảy ra vi phạm hay chưa và (ii) các chứng từ hay văn bản xuất trình đã chứng minh được vi phạm hay không, đặc biệt là các trường hợp vi phạm không hiển nhiên hoặc có sự vi phạm chéo, trừ trường hợp đó là nội dung hiển nhiên thể hiện trên bề mặt chứng từ loại như biên bản xác nhận vi phạm do hai bên ký hợp lệ, hoặc phán quyết của Tòa có hay Trọng tài có thẩm quyền trong đó xác định rõ ràng vi phạm. Trên thực tế, thường thì ngân hàng chỉ có thể kiểm tra vi phạm trên bề mặt chứng từ, tài liệu.
Từ những tồn tại rủi ro phát sinh từ hoạt động bảo lãnh dự thầu nói trên, chương 3 của luận văn sẽ tiếp tục đưa ra các giải pháp và định hướng phát triển bảo lãnh dự thầu cho các ngân hàng thương mại tại Việt Nam.
CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP PHÁT TRIỂN BẢO LÃNH DỰ THẦU CHO CÁC