Đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ đó chính là QSDĐ. Tuy nhiên, chúng ta không thể suy luận ngược lại rằng bất cứ QSDĐ nào cũng có thể trở thành đối tượng của loại hợp đồng này mà muốn được xem là đối tượng thì trước hết QSDĐ trên phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 như: QSDĐ được tham gia giao dịch thế chấp, có giấy chứng nhận QSDĐ theo quy định của pháp luật; đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án; còn trong thời hạn sử dụng. Các điều kiện này là yếu tố quyết định đến tính có hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ.
Theo quy định của LĐĐ năm 2013 thì không phải loại QSDĐ nào cũng được tham gia vào giao dịch thế chấp. Tùy từng hình thức sử dụng đất khác nhau thì sẽ khả năng được tham gia vào các giao dịch QSDĐ khác nhau.
Các loại QSDĐ có hình thức là: đất được giao không thu tiền sử dụng đất, đất được Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hằng năm không được phép tham gia các giao dịch QSDĐ. Các chủ thể sử dụng đất dưới hình thức này chỉ có thể thế chấp các tài sản gắn liền với đất chứ không thể thế chấp QSDĐ. QSDĐ dưới hình thức: đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức, đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ. Đây là những hình thức sử dụng đất được Nhà nước cho phép vào tham gia giao dịch trong đó có thế chấp QSDĐ. Cách quy định trong LĐĐ năm 2013 không có nhiều thay đổi so với LĐĐ năm 2003 bởi lẽ cả hai văn bản trên đều chỉ cho phép một số hình thức sử dụng đất được tham gia vào các giao dịch.
- Có giấy chứng nhận
Thuật ngữ giấy chứng nhận QSDĐ được quy định tại khoản 16 Điều 3 LĐĐ năm 2013, theo đó giấy chứng nhận QSDĐ là chứng thư pháp lý để nhà
nước xác nhận QSDĐ của người có QSDĐ, “giấy chứng nhận QSDĐ là căn
cứ pháp lý, xác nhận mối quan hệ giữa Nhà nước và người sử dụng đất, khi có giấy chứng nhận QSDĐ thì người sử dụng đất sẽ được Nhà nước bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp”10
.
Việc pháp luật quy định, có giấy chứng nhận QSDĐ là điều kiện để chủ thể trong hợp đồng thực hiện quyền thế chấp là cần thiết. Bởi vì, xét về góc độ quản lý thì quy định này đảm bảo cho việc theo dõi, quản lý của Nhà nước, tránh việc một bất động sản được thế chấp ở nhiều nơi đồng thời đảm bảo cho việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ để thu hồi nợ của các tổ chức tín dụng. Ngoài ra, giấy chứng nhận QSDĐ còn là một tài liệu bắt buộc trong hồ sơ
10 Nguyễn Hải An (2011), Cơ sở lý luận và thực tiễn về tặng cho quyền sử dụng đất, Luận án Tiến sĩ, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.97.
đăng ký QSDĐ (Khoản 3 Điều 10 Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP- BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên - Môi trường hướng dẫn về việc đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất), các số liệu của giấy chứng nhận QSDĐ như: số giấy, số thửa, ngày cấp, diện tích… là những nội dung cơ bản bắt buộc phải có trong hợp đồng thế chấp QSDĐ. Chúng ta có thể thấy rằng, bước đầu tiên trong việc tham gia vào thế chấp
QSDĐ là chỉ cần có giấy chứng nhận, “chủ sở hữu không phải xin phép, giải
trình với Nhà nước. Bởi lẽ, thế chấp QSDĐ là hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện, việc chuyển quyền này chỉ xảy ra khi bên thế chấp không thực hiện,
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình”11
.
Từ những phân tích trên, có thể nhận định việc bên thế chấp có giấy là điều kiện tiên quyết trong việc lập hợp đồng thế chấp QSDĐ, Nhà nước không hề quy định việc dùng giấy chứng nhận để thế chấp phải xin phép, giải trình với bất cứ cơ quan nào để thực hiện quyền này. Bởi lẽ, thế chấp QSDĐ chỉ là một hình thức của chuyển QSDĐ có điều kiện, việc chuyển quyền chỉ được thực hiện khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ của mình.
Tuy nhiên, về mặt thực tiễn việc chờ cấp, đổi giấy chứng nhận QSDĐ còn rất nhiều khó khăn, mất nhiều thời gian của cả cơ quan có thẩm quyền lẫn chủ thể chờ được công nhận QSDĐ. Đối với những loại đất đã có giấy chứng nhận nhưng vì lý do khách quan, chủ quan nên xin cấp lại, hoặc những thửa đất đã được sử dụng hợp pháp, lâu dài có hồ sơ hợp lệ đang chờ cấp, thì việc
bắt buộc phải có giấy mới được thế chấp giống như một “rào chắn” cản trở
việc thực hiện quyền sở hữu của chính họ.
- Đất không có tranh chấp
Để bảo vệ quyền lợi cho các bên, LĐĐ năm 2013 đã quy định cụ thể chỉ những đất đai không có tranh chấp mới được tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ. Trong trường hợp QSDĐ đang có tranh chấp thì pháp luật quy định, khi và chỉ khi tranh chấp đó đã được giải quyết xong thì chủ sở hữu mới có
11 Trần Phú Nhuận (2002), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn Thạc sĩ, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr.59.
quyền thế chấp QSDĐ. Hay nói khác hơn, mọi hợp đồng thế chấp được lập ra trong thời gian đối tượng đang xảy ra tranh chấp đều vô hiệu. Việc quy định này đã khắc phục được việc người chủ sở hữu đang có tranh chấp đất đai và dùng biện pháp thế chấp như một cách nhằm để chuyển nhượng phần đất trên.
- QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án
Kê biên QSDĐ là một trong những biện pháp cưỡng chế tài sản cụ thể của cơ quan Thi hành án, được quy định tại khoản 3 Điều 71 Luật Thi hành án dân sự năm 2008 sửa đổi bổ sung năm 2014. Khi QSDĐ đã bị kê biên thì sẽ trở thành tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, lúc này tuy vẫn là chủ sở hữu nhưng người đứng tên QSDĐ đã bị mất đi quyền sử dụng, họ cũng không thể thực hiện việc thế chấp cũng như các biện pháp giao dịch khác. Quy định này của pháp luật là nhằm đảm bảo việc chủ sở hữu không thể tẩu tán tài sản nhằm lẩn tránh nghĩa vụ của mình, việc này không những bảo vệ cho bên nhận thế chấp QSDĐ mà còn bảo vệ cho người được thi hành án.
- Thời hạn thế chấp QSDĐ tối đa chỉ bằng thời hạn giao đất, thuê đất
còn lại
Tùy thuộc vào mục đích sử dụng đối với từng loại đất mà Nhà nước phân chia thời hạn sử dụng đất cụ thể (Điều 126 LĐĐ năm 2013), người sử dụng đất chỉ được thế chấp QSDĐ của mình trong khoảng thời gian được nhà nước giao sử dụng, nên điều kiện không kém phần quan trọng trong hợp đồng thế chấp QSDĐ là thời hạn thế chấp tối đa chỉ được bằng thời hạn giao đất, thuê đất còn lại. Nếu bỏ qua yếu tố này, thì đến khi bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo cho việc thu hồi nợ vay cần yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp để thu hồi nợ, lúc này yêu cầu rất khó được chấp nhận do bên thế chấp QSDĐ đã hết thời hạn sử dụng và không còn là người có QSDĐ nữa. Do đó, trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp QSDĐ có thời gian lớn hơn thời gian bên thế chấp được quyền sử dụng còn lại thì hợp đồng cũng đương nhiên bị vô hiệu.
- Các điều kiện khác
Nếu QSDĐ chỉ là tài sản bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ thì giá trị của QSDĐ được thế chấp có thể lớn hơn, bằng hoặc thậm chí là nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ bảo đảm (khoản 4 Điều 295 BLDS năm 2015). Tuy nhiên, nếu cùng một đối tượng là QSDĐ nhưng lại đảm bảo cho nhiều nghĩa
vụ, thì lúc này giá trị QSDĐ tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp phải lớn
hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận
khác hoặc pháp luật có quy định khác (khoản 1 Điều 296 BLDS năm 2015). Sở dĩ, pháp luật quy định như vậy vì: hợp đồng thế chấp QSDĐ luôn đi kèm với hợp đồng vay, hợp đồng tín dụng nhằm bảo đảm cho việc bên vay đồng thời là bên nhận thế chấp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên có nghĩa vụ. Đối với việc dùng đối tượng là QSDĐ để bảo đảm cho một
nghĩa vụ, nếu lớn hơn thì biện pháp thế chấp khá “an toàn” cho người cho
vay. Khi phát sinh tranh chấp, bên có quyền yêu cầu phát mãi tài sản thế chấp thì chỉ phải trả lại phần giá trị chênh lệch đó cho bên bảo đảm (khoản 3 Điều 305 BLDS năm 2015). Còn trường hợp giá trị QSDĐ nhỏ hơn, lúc này phần còn thiếu được xem như nghĩa vụ không có bảo đảm.
Nhưng ngược lại, một QSDĐ trở thành đối tượng cho biện pháp cho nhiều nghĩa vụ (ví dụ: dùng cùng một tài sản để đảm bảo nợ cho nhiều hợp đồng vay hoặc tín dụng khác nhau) lúc này, việc xử lý tài sản không phải chờ đến khi tất cả các nghĩa vụ dân sự đều đến hạn, mà khi một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thoả thuận khác.
Do vậy, nhằm bảo tính công khai, minh bạch của việc xử lý tài sản, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, tạo vành đai bảo vệ an toàn cho việc lưu thông tiền tệ, đồng thời ngăn chặn tranh chấp xảy ra do đó BLDS đã quy định cụ thể giá trị QSDĐ bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì giá trị này chỉ lớn hơn nghĩa vụ. Tuy nhiên, bản chất hợp đồng
thế chấp vẫn là sự thỏa thuận dân sự giữa các bên, nên ngoài việc quy định thì BLDS năm 2015 cũng cho phép, việc giá trị nhỏ hơn hoặc bằng nhưng trong trường hợp các bên phải có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác.