“Hình thức hợp đồng là sự biểu hiện ra bên ngoài của nội dung hợp
đồng, gồm tổng hợp các cách thức, thủ tục, phương tiện để thể hiện và công bố ý chí của các bên, ghi nhận nội dung hợp đồng và là biểu hiện cho sự tồn
tại của hợp đồng”18. Hay nói cách khác, hình thức của hợp đồng được cấu tạo
bởi hai yếu tố quan trọng. Một là, hình thức tồn tại của hợp đồng (miệng, văn
17 Hoàng Thế Liên (1996), Bình luận Bộ luật dân sự Việt Nam, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.122. 18 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr.51.
bản…) đây chính là phương tiện để ghi nhận, lưu trữ, truyền tải nội dung của hợp đồng mà trong đó các bên đã thống nhất ghi nhận cụ thể quyền và nghĩa vụ cụ thể sau khi giao kết hợp đồng. Hai là, thủ tục tạo lập hợp đồng để hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật và phát sinh hiệu lực. Cụ thể, đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ tại Điều 502 BLDS năm 2015 và khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 thì hợp đồng phải được lập thành văn bản và có công chứng, chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền. Sau đó, phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào Sổ địa chính (khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013, điểm a khoản 1 Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006).
Nội dung tại khoản 1 Điều 502 BLDS năm 2015 và khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013 đã quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản. Văn bản là hình thức thể hiện của chữ viết, tuy nhiên trên thực tế, văn bản cũng có thể được lập ra trên rất nhiều chất liệu khác nhau, ví dụ: thẻ tre, đá, giấy, phương tiện điện tử… vậy thì hình thức nào là đúng với quy định của điều luật làm cho hợp đồng phát sinh hiệu lực trên thực tế. Đối
chiếu với quy định tại Điều 13 Luật Thương mại năm 2005 “Các hình thức
có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ
liệu hình thức và các quy định khác của pháp luật” và Điều 1 Luật Giao dịch
điện tử năm 2005 điều chỉnh về phạm vi áp dụng thì đã loại trừ áp dụng đối
với “Các quy định của Luật này không áp dụng đối với việc cấp giấy chứng
nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà và các bất động sản khác, văn bản về thừa kế, giấy đăng ký kết hôn, quyết định ly hôn, giấy khai sinh, giấy khai tử, hối
phiếu và các giấy tờ có giá khác”. Từ đó, có thể nhận thấy hình thức thể hiện
của hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng và các hợp đồng cần công chứng, chứng thực nói chung phải được thể hiện trên giấy trắng mực đen để đảm bảo cho việc đóng dấu của cơ quan công chứng cũng như lưu giữ. Một điểm quan trọng về hình thức cần đề cập đến khi tham gia xác lập hợp đồng, do bản chất của là sự thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí của các bên nên chữ ký hoặc điểm chỉ thể hiện sự đồng thuận về nội dung trong hợp đồng là điều bắt buộc, không thể thiếu.
Khác với các đối tượng giao dịch khác, QSDĐ là một loại tài sản có giá trị đặc biệt, do đó pháp luật quy định về việc giao dịch loại tài sản này cũng khá phức tạp về thủ tục để không chỉ nâng cao ý thức bảo vệ tài sản của người dân mà còn giúp Nhà nước quản lý về tình trạng đất đai ở từng địa phương phục vụ cho công tác quản lý. Để thực hiện điều này, ngoài việc quy định cụ thể về hình thức hợp đồng như phải được lập thành văn bản, phải thông qua công chứng chứng thực tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng thế chấp QSDĐ còn phải trải qua một thủ tục nữa đó là: đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai (còn gọi là đăng ký giao dịch bảo đảm). Cụ thể, tại khoản 3 Điều 188 LĐĐ năm 2013 và điểm a khoản 1 Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 việc thế chấp QSDĐ bắt buộc phải được đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng trình tự ttại cơ quan có thẩm quyền. Việc đăng ký đất đai tuy chỉ là một thủ tục hành chính do cơ quan Nhà nước thực hiện đối với các đối tượng là các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng đất, nhưng việc này rất quan trọng vì thông qua việc đăng ký Nhà nước sẽ quản lý được hiện trạng của QSDĐ nhằm bảo vệ quyền lợi của những người tham gia giao dịch với chính QSDĐ này. Hiện tại, thẩm quyền đăng ký dịch bảo đảm là Văn phòng đăng ký đất đai cấp tỉnh, cấp huyện hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường là nơi có đất tham gia vào giao dịch thế chấp.
Như vậy, về hình thức thì hợp đồng thế chấp QSDĐ thì theo quy định của pháp luật hiện hành hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực khi hoàn thành việc công chứng, chứng thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm.